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1、原始社会的犯罪与习俗 马林诺夫斯基 一、关于作者 一、传奇人生 w马林诺夫斯基于1884年4月7日生于波兰，自幼在知识分子气氛中熏陶。他 的父亲是杰出的语言学家和研究哲学的教授。 w1902年他18岁时进入大学读物理学和数学，并对哲学产生了浓厚的兴趣。 1908年他以全奥最优成绩获得物理学和数学博士。 w1910年，马林诺夫斯基进入英国的伦敦经济学院，加入了社会学和人类学 的行列。 w1915年5月至1916年5月和1917年10月到1918年10月，马林诺夫斯基到特 罗布里恩岛（Trobriands）进行考察，开始了漫长的人类学之旅途。他首 次使用土著语言进行田野工作。三次调查花去了他两年半
2、的时间。在这段 经历和所获得的资料的基础上，他完成了一系列著作，同时，他确立现代 人类学的田野工作规范的依据。1920和1921年两个夏天，他开始在伦敦经 济学院讲学。后来他先后在伦敦大学，哈佛大学和耶鲁大学任教。 w1934年，他又领一大批同时代优秀的人类学家到非洲大陆对非洲的部落社 会进行田野工作。 w1942年5月16日，他因心脏病突发逝世。他主要留下的学术遗产主要是： 他的田野工作方法，他的研讨班教学法，他与布朗同创的功能学派，他的 文化功能论。 二、马林诺夫斯基与中国 w1927年，在LUC授课，吸引吴文藻参与。 w1935年，受洛克菲勒基金会资助以及吴文藻的邀请，来 燕京大学社会学
3、系讲学，当时的助手就是林耀华。 w1936年，费孝通留学LUC，师从马林诺夫斯基。 w1939年，江村经济出版，马林诺夫斯基作序，赞扬 费与吴的燕京学派为中国的社会学系，同时对中国的抗 日战争表示同情。 三、著作 w1913年：澳大利亚土著家庭（The Family among the Australia Aborgines） 1915年：The Trobriand Islands 1922年：西太平洋的航海者（Argonauts of the Western Pacific） 1926年：原始社会的犯罪与习俗（Crime and custom in savage society） 1927年
4、：两性社会学:母系社会与父系社会底比较（Sex and repression in savage society ） 1929年：The sexual life of savages in North-western Melanesia : an ethnographic account of courtship, marria 1935年：Coral gardens and their magic. 1944年：Freedom and civilization 1944年：文化论（A Scientific Theory of Culture） 1945年：The Dynamics of Cu
5、lture Change 1948年：巫术、科学与宗教（Magic, Science, and Religion） 1967年：A Diary In the Strict Sense of the Term 二、研究背景 1、关于之前法律的定义 w法学家派：透过一个政治的、军事的、教会或其他的权威 ，意即严格意义下的法律机关，如法院、警察，对违反规 则的行为采取制裁。所有没有制裁机构的社会都被认定为 没有法律的社会，只有社会规范如风俗、民风、道德等 w自然法：西方政治思想史中用自然法解释社会政治现象或 理想的政治哲学理论。自然法一般指人类所共有的权利或 正义体系，它先于国家而存在，是社会得以维
6、系的人类正 当行为的原则。国家立法机关制定的成文法及国家权力应 是自然法的体现和实现自然法的保障。 2、对于原始社会法的描述 梅因的古代法 1、从身份到契约 w身份即是一种附庸制 w契约即相互出让一部分权利，分担义务 2、原始社会没有法律 w氏族一体化，群体情感的维系（初民奴隶般、不知 不觉地、自然地服从着部落的规则和戒律，从没有 试图从中摆脱出来） w原始社会没有民法（群婚、共产共享），研究领域 主要集中在刑法，即惩罚。 3、酋长是暴君 3、关于原始社会的两种描述 w游记：以“优越者”的身份以及猎奇的眼光看待 原始社会，认为原始人是野蛮的、未开化的 。原始社会的各种怪异习俗、离奇的迷信和 叛
7、逆性行为如性放纵、杀婴、猎头、产翁制 、吃人肉等等超出了他们理解的范围。 w假想：洛克为代表者，认为原始社会是人类 社会的黄金时期。没有阶级、没有强权、没 有财富不均，人权绝对的自由。 4、文化功能主义 w在西太平洋的航海者一书中，马林诺夫斯基提出文化 功能主义的观点，并描述了著名的“库拉圈”现象。 w人类的本性和欲望在任何一种文化中都是相同的。 w人类社会中的一切文化都是为满足个人需要服务的。文化 的功能就在于满足社会成员基本欲求和需要。 w功能主义试图从人、主体方面来说明文化，从文化功用、 意义，价值方面来理解文化，把文化归结为人，人的需要 ，强调文化的主 体性。在此意义上，它是同历史特殊
8、论的文化决定论是相 对立的。 5、库拉圈 w美拉尼西亚人的跨岛群交易圈同时以顺时钟和逆时 钟方向进行两种物品的交换，可是这两种物品却不 具备实质上的功用，但土著却愿意冒著相当的风险 进行这这种无限循环的交换。 w马林诺夫斯基认为这种交换过程倚赖于彼此间的信 任，而这信任的原动力其实是为了其他民生物资的 交换：由于各岛之间物资有限，彼此间依赖度颇深 ，库拉圈的交易过程得以建立彼此的相互信赖感， 使其他顺带的交易成为可能之事。 三、内容 1、物权法 w独木舟：一条独木舟属于一个家族中的某个分支共有，但通 常把船长定为主人，他是船的合法拥有者。他负责安排捕鱼 和独木舟的修缮等事情，其他人是船员，他们
9、互相协作。所 以，他们之间的关系更像股份公司的股东们之间的关系。维 系他们的关系的基础是互惠，是“基于准确估量后的互换原 则”（页15），“完全没有不履行义务而只享受特权的情况”。 w在渔猎过程中，存在一个明确的分工制度和严格的双向义务 制度，责任感和对合作需要的认同是与自身利益、特权和利 益的意识相伴而生。 w原始社会并不是没有私有财产的共产主义，在其生产系统后 面隐藏着一套复杂的财产拥有制度。它与“社会主义”、“资本 主义”的性质毫无瓜葛。 2、交易的礼仪 w在交换制度中，人们必须遵守严格的礼节，向对方提供装载 在特制的木制量具中的作为礼物的食品，并且按照既定的方 式，排场礼仪性的行列，把
10、食物展示出来。再也没有什么能 比与食物和财富 的炫耀相伴而生的抱负和虚荣更能控制美拉 尼西亚人的内心了，在与礼物和分配剩余物品的过程中，他 们感受到了力量的表现和人格的提升。 w初民并不是盲从群体情感，在交易制度中，只要不损害声誉 ，不会损失预期所得的话，无论何时，土著居民都能设法逃 避责任，因而约束的强制力并非多余。 3、婚姻法 w母系社会的美拉尼西亚人，女子总是处于一个男子的特别监护下，要么 是她的兄弟，要么是她的亲等最近的母系男性。对她负有监护义务的她 的兄弟也就顺理成章地成为了她孩子的监护人。孩子们将他的母舅而不 是他们的父亲视作合法的一家之主。 w由于婚姻是从夫居的，女子婚后要移居到
11、丈夫的社区，孩子小时候在父 亲的社区居住，成人后则搬到母舅的社区居住。 w每到收获季节，母舅需要从每块田园中分出最主要的一堆送给他的姐妹 及姐妹的儿子们，这些农作物被堆放在圆锥形的仓房里供人参观，评价 ，而在运到姐妹居住的村寨，食物以同样的方式堆放在姐妹丈夫家的门 口，人们将再次观赏。 w而丈夫们必须在每次收成的分配中，定期地献上相应的礼物作为回报。 w原始社会的婚姻所建立的不仅只是夫妻之间的纽带，它也是丈夫和他妻 子的家庭，特别是和她的兄弟之间建立了一种长远的互惠关系。 4、外婚制及遗产法 w外族通婚禁律是图腾制度、母权制和亲等划分制度的 基石之一。氏族内所有女性皆被男子以姐妹相称，而 照此
12、身份禁止互相通婚。 w遗产法：由于孩子们的监护人都为母舅，母舅的财产 以及声誉也都由他姐妹的孩子继承。这事实上促使孩 子与他母舅的儿子之间的关系经常处于紧张状态，从 而也打破了“氏族一体化”的神话。 5、宗教法 w在特罗布里安德群岛上还不存在单纯的殡葬活动，没有一种 不被认为是行为人对某些生存者的义务。 w寡妇在礼仪性的悲痛中，在宗教般的虔诚和恐惧中号啕大哭 ，更是因为她悲伤的强度直接影响着死者的兄弟和母系亲属 的满意程度。 w在她丈夫去世三天后举行的首次大型正式财产分配仪式上， 从她丈夫的男性亲属手中她将获得一份礼仪性的报酬，而且 是一份丰富的报酬，以作为她在葬礼上悲痛洒泪的补偿；此 后的礼
13、仪性典礼中，她将得到更多的报酬以补偿她随后的悼 念性服务。 w对初民而言，哀悼行为只是丈夫和妻子以及他们各自族系之 间终生互惠锁链中的一个环节。 6、犯罪 w犯罪：作者对什么样的行为即构成犯罪在文中 并未言明，究其意图大概可以归纳为“如果一个 行为造成任何形式的混乱无序，它就被当作一 种犯罪行为”，或者可以理解为“使制度相互冲 突的因素，破坏协调的因素”即可称之为犯罪。 w犯罪行为： 1、 触犯禁条：如乱伦 2、破坏现有制度 7、秩序重建 w巫术：土著居民掌握了一套由符咒和在水中、药草上及石头 上表演的典礼所组成的巫术体系，在准确实施时，就能完全 胜任剔除氏族乱伦的恶果。 w自杀：有两种严重的
14、自杀方式：1、从椰子树顶上跳下 2、 吞食河豚胆的剧毒汁液。 w自杀有两种动机：1、总有一些原罪、犯罪或情感的冲动需 要赎罪 2、对那些将他的过失曝光，当众侮辱并将他逼入 无法忍受的境地的人的抗议。 w事实上，原始社会对犯罪据以惩罚的原则非常含混，执行惩 罚的方式也是不确定的，更多的是为偶然性和个人情绪而非 明确的制度机制所掌控。并没有任何可归类为“主持正义”的 机构和形式。（许多的犯罪行为都将含糊过去，特别是首领 等握有重权的人） 8、巫术 w巫术是一种一成不变的依附于权利、财富和有影响的势力， 是既得利益的维护者，也是法律和秩序的维护者。 w巫术最重要的形式是它是一种公共制度 ，主要作用是
15、实施惩 罚。一般而言，巫术作为一种真正的法律力量，用于执行部 落法律规定，定能阻止暴力的使用和重建平衡。 w巫术也可以为个人服务。当对违法者仅仅是猜疑、怀疑或只 是有搬弄是非的嫌疑时，首领也不能直接施以人身暴力，对 他而言，适当的法律手段就是借助巫师的力量，并且要记住 他只能从他私人的钱袋里支付巫师的相关报酬。 四、结论 1、结论 w初民并不是单纯的集体主义者或个人主义者，而是介于这两 者之间。与文明社会中的个人主义和追逐私利的目的相对立 的“群体情感”、共同人格等全是人为的和无用的。任何社会 ，无论是原始的还是文明的，都不能凭空建立，或建立在人 行病态发育的基础上。 w原始社会确实存在积极的
16、、具有灵活性和有约束力的各种义 务，它们相当于更为发达的文化中的民法。 w互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束 机制的主要因素。 2、法律的定义 w原始社会的法律是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安 排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的，并将这些 权利主张融入错综复杂的关系网络中才能得以实现。配合了 必需的公共控制和批评的礼仪形式在绝大多数的交易中被完 整地执行，从而更增强了它们的约束力。 w有一组有约束力的规则支配着部落生活的基本方面，它规范 了亲属、氏族成员和部落成员之间的个人关系，明确了经济 规模，规定了权利的行使和巫术的实施等，这些社区的规则 就相当于我们所谓的
17、民法。 w这些民法规则是由弹性的，执行时有一定的幅度，它们不仅 处罚违反者，而且还奖励充分履行着。它们的说服力来自于 土著居民对原因和结果的理性评估，而这种评估与诸如抱负 、虚荣、自豪、公开自我炫耀的欲望等社会和个人的情感戚 戚相关。 3、两种法律的比较 国家为出现前的法律国家组织下的法律 1.私法与刑法不分，而为私刑法私法与刑法二分 2.契约与侵权行为混同契约与侵权行为二分 3.个人与行为部分个人与行为分开 4.客观责 任主体上的责任 5.冲突的解决透过争执者之间的协 调和解，往往由第三者调停 冲突的解决透过法庭的判决，法官 听取争执者意见后决定 6.可妥协的不是甲方赢，就是乙方赢 7.其目
18、的在使争执者事后还能彼此相 处共存在 其目的在法律之贯彻 8.因而规范很少论及冲突解决之道因而法官判决的合法性是透过规 范 之适用 3、两种法律的比较 国家未出现前的法律国家组织下的法律 9.补偿 的惩罚 的 10.和平解决未遂，必要时诉诸 自力 救济、复仇血仇与斗争等 必要时判决通过国家强制执行 11.结构上相对地领域上一致地 12.调解者的机构少分化判决者的机构分化 13.自我运作调整控制的 14.静态而少变化；保守的变迁的；前进的 15.群体取向的，视隶属于亲属团体 的地位而定 个人取向的，视个人的法律主体性 、个人财产 、合约等而定 16.道德与法律不分道德与法律分开 17.宗教与法律
19、不分宗教与法律不分 五、贡献 1、文化人类学 w他的研究影响了马瑟牟斯的著作礼物，使交换理论成 为日後社会学与人类学关注的焦点，并率先以实际例子反驳 西格蒙德弗洛伊德的伊底帕斯情结。而这些震撼性的纪录 也让当时的欧洲人重新思考文化的主客观点，学习以当地人 的观点理解个别文化的价值，并重新思考自己的文化特性。 w马林诺夫斯基将发人类学归属于文化人类学的范畴，把法律 视为一个社会现象，因而对法律的解释必须是在掌握了相关 的社会文化脉络的基础上来进行的。 w马林诺夫斯基打破了西方文明中心论的神话以及以西方法律 概念普适于非西方文化的各种文明和地区的殖民话语。 2、田野工作法 w马林诺夫斯基在特罗布里
20、恩岛上和居民一同生活，学习他 们的语言，捕鱼，耕种并参与当地的巫术表演。 w正是通过这种实证的观察和调查的基础上，马林诺夫斯基 推翻了前人类学家的结论。在他看来那些不经调查就下结 论就是“道听途说的人类学”，总会面临“忽视原始法律阴暗 面的危险”。他认为，法的一般原则依赖于通过实地调查 得来的材料。他的田野工作法成为被后人争相效仿的典范 。自马林诺夫斯基之后，几乎所有的人类学家都意识到要 在自己的田野工作基础上撰写民族志、构建相关理论。而 那些想进入人类学界的新手，必须到某个地方进行一年以 上的田野工作，然后回到学校撰写博士学位论文，通过答 辩获得学位，取得资格认证。 六、讨论 1、民风、风俗
21、与法律 w三者之中，民风是最弱的规则。 w民风之被遵守，纯因其驾轻就熟，进一步的理由并不必要。 一旦违反民风，制裁往往很小，仅限于嘲笑。 w风俗具有公开表明的协议。违反风俗强国违反民风，其制裁 包括公开斥责与劝告，一直到逐出流放于联合抵制。 w法律具有组织的强制力。法律具有四个重要特征：权威（特 定的人或人群，负责审判或裁决）、普遍应有的意图（把裁 判应用到所有未来类似的例子上）、权利与义务、制裁。 w马林诺夫斯基的原始法是否可以称得上法呢？ 2、中国的法 w中国的传统法律介于原始法律与现代法律之间。 w拥有一套法学理论、一个严谨的执法体系。 w在儒家文化的影响下，中国法律重家与族，而且礼 法、礼律并称。 w中国的法律问题其实也就是传统法律与移植来的“西 方法律”的对抗中产生的。如法治难以确立、情理法 对抗法理情。 w给中国的法律定位？其实就是一个法学的本土化过 程。