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2、业解决您的法律问题 http:/ 35 号。法定代表人卫凯征，海南凯立中部开发建设股份有限公司董事长。委托代理人周晓，北京市中兆律师事务所律师。委托代理人廖斌，海南凯立中部开发建设股份有限公司总经理。被告中华企业咨询有限责任公司，住所地北京市西城区金融大街 23 号。法定代表人孙效良，中华企业咨询有限公司董事长。委托代理人管维立，中华企业咨询有限公司总裁。委托代理人徐孔涛，北京市尚公律师事务所律师。原告海南凯立中部开发建设股份有限公司(以下简称海南凯立公司)与被告中华企业咨询有限公司(以下简称中华咨询公司)咨询顾问合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告海南凯立公司的
3、委托代理人周晓、廖斌，被告中华咨询公司的委托代理人管维立、徐孔涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海南凯立公司述称：我公司欲寻求在美国纳斯达克资本市场上市，经向专门的海外投资咨询代理机构即被告咨询得知：我公司作为含有国有资产成分的企业，对海外投资受到限制。由香港凯立集团有限公司(以下简称香港凯立公司)或其在国内的全资子公司海南长江旅业有限公司(以下简称旅业公司)出面可以避免此限制。被告制作了海南长江旅业美国纳斯达克上市初步方案，我公司根据被告的咨询结果，委托旅业公司出面与 1995 年 10 月与被告签订咨询顾问合同，约定由被告进行策划 ， 分步骤制定工作方案， 为我公司在美国纳斯达克资本市
4、场收购一家上市壳公司 . 并由被告代表我公司于境外的投资银行、律师一道完成买壳工作 . 被告收取了我公司 25 万元咨询费 . 为履行咨询顾问合同和实施被告制定的具体方案 ， 根据被告安排 ， 旅业公司与被告推荐 的 美国第一中国资本银行 ” 签订了委托书 ， 委托其在美国收购一家上市壳公司， 并根据被高指示陆续向其支付了 31 万美元的费用 . 在合同履行过程中， 原告曾经就被告未能履行帮助原告在纳斯达克资本市场上市的合同义务 ， 及被告推荐的目标公司 康泰公司 (CTI) 是否为纳斯达克上市公司等问题提出质疑， 被告于 2000 年 3 月 28 日 给旅业公司回复称其已充分履行了咨询合同
5、项下的义务 .2001 年 10 月原告专程赴美调查了解相关事实 ， 发现 :1 、 ” 美国第一中国资本投资银行 ”， 其真正的名称为 ” 第一中国资本公司 ” 不具备从事买壳上市的资质 .2 、被告策划安排收购的 CTI 公司不是上市公司 ， 也从来没有曾经上市的记录 .3 、在被高指令原告向 CTI 装入资产前 ， 该公司已被美国犹他州政府注销 .4 、原告支付的 31 万美元在 CTI 公私财物中没有反映 . 被告隐瞒对原告不利的事实 ， 在 CTI 公司既不是上市公司也从未在纳斯达克市场上过市的情况下， 多次欺骗原告买壳成功 ， 进一步指令原告装入资产 ， 骗取原告费用 . 因被告对
6、原告进行欺诈 ， 给原告造成了巨大的经济损失， 要求被告赔偿经济损失 436.7 万元 ， 承担诉讼费、律师费、公证费、调查费、翻译费 .被告辩称 ， 我公司与凯立公司没有合同关系 ， 凯立公司不是适格的原告 . 原告提起的诉讼已超过诉讼时效期间 . 在推荐境外投资银行时 ， 我公司尽自己所知如实作了介绍 ， 没有不实之词 ; 在原告与境外投资银行签约后， 他们独立进行买壳工作 ， 在买壳工作过程中我公司并不能起到主导作用 ; 同时我公司为原告提供了力所能及的咨询服务， 并一再提醒原告谨慎从事 ; 购买的壳公司符合原告要求 ， 原告买壳失败并非壳公司以前未挂牌所致 ; 壳公司被注销及 31 万
7、美元的去向与我公司无关 . 要求驳回原告的诉讼请求 .经审理查明 : 1995 年 7 月 25 日 ， 被告与原告签订了一份财务与上市顾问合同合同约定 : 被告为原告 ” 发行股票及上市的全过程提供咨询服务 ”. 包括以下方面 : 申请和取得 B 股发行额度 ; 股票发行和上市总体策划 ， 改制和重组的总体方案 ; 对上市文件予以规范 ; 财务制度规范 ; 聘请其他中介机构 ; 解决上市过程的非程序性问题以及上市地点、价格、时机 .1995 年 8 月 11 日 ， 被告告知原告及旅业公司 ” 由于取得 B 股发行指标很难 ，可以考虑采用到美国纳斯达克系统买壳上市的方法 ， 而最为简捷的就是
8、旅业公司到美国纳斯达克系统买一个上市的壳公司 ， 将原告的资产装入这一壳公司内 ， 原告便可以借壳间接上市为中线高速公路融资 .” 1995 年 10 月 30 日 ， 被告向旅业公司提供了一份海南长江旅业美国纳斯达克系统上市初步方案在方案中被告介绍了美国纳斯达克证券市场的基本情况、买壳上市的基本方式、上市集资基本程序、集资额与股价的确定和美国证券市场发行新股的最低标准 . 并指出 :” 所谓买壳 ， 是收购一间已经上市并拥有资产的公司或没有资产的空壳上市公司的部分乃至全部产权，” 从而取得对这家公司的控制权实现收购企业的上市资格 . 买壳的最终目的 ， 是利用上市公司的地位 ， 进行增资扩股
9、， 进行新的投资项目 . 中国境内含有国有资产的企业 ， 对海外的投资受到严格的限制 ， 因此 ， 以原告出面很难， 以香港凯立公司或其在国内的全资子公司旅业公司出面 ， 则可避开限制 .1995 年 11 月 1 日 ， 原告委托铝业公司与被告签订了一份咨询顾问合同 . 合同约定 : 率业公司明确提出在美国纳斯达克资本商场筹资的要求 ， 主要包括 : ( 1 )收购纳斯达克市场中的某一已上市公司 ( 简称 ” 买壳 ”);(2) 利用收购的上市公司 ( 简称 ” 壳公司 ”) 进行筹资 ， 筹资用途将为海南中线公路项目或其它合适的项目 ;(3) 选择国内优质项目并经过重组 ， 包装 ， 使之
10、成为壳公司的收购目标 . 被告为旅业公司的上述设想提供咨询服务 . 双方签订合同的主要条款如下 :(1) 旅业公司委托被告就以上设想内容进行策划， 有步骤、分阶段的制定相应的工作方案 .(2) 第一阶段工作是在美国纳斯达克市场收购一间上市公司 ， 即买壳 ; 买壳工作由乙方负责策划 . 为工作方便起见 ， 旅业公司同意就此事给被告正式委托书， 委托书中载明委托事项及乙方的权利 .(3) 被告接受旅业公司买壳委托后 ， 代表旅业公司和境外的有关投资银行、律师一道完成买壳行为 . 买壳费用以及境外投资银行、律师的佣金由旅业公司与相应的机构另行签订有关协议 ， 并在该协议中就买壳的一些具体问题 ，如
11、时间安排、质量要求等加以约定 .(4) 第一阶段买壳工作甲方支付给乙方顾问费人民币 20 万元 ， 合同签订一周内付 5 万元 ; 旅业公司与境外有关投资银行签订委托买壳协议后一周内 ， 支付 5 万元 ; 买壳完成后支付 10 万元 ; 旅业公司同时承担被告因履行合同而发生的差旅费 . 买壳后 ， 就国内项目的选择 ， 壳公司的重组、包装以及壳公司新股发行等问题继续进行合作 ， 具体事宜根据情况另行商定 .1995 年 11 月 2 日 ， 根据被告制定的初步方案和咨询顾问合同 ， 旅业公司给被告出具了一份委托分 . 委托中华咨询就美国纳斯达克系统收购上市公司一事协助聘请有关投资银行和律师事
12、务所等中介机构 .1995 年 11 月 19 日 ， 旅业公司与被告推荐的 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 的代表王辉签订了中文文本的委托合同书 . 合同规定 (1) 旅业公司委托 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 独家在美国为旅业公司收购一家上市壳公司 ( 收购不少于 75 %股权 ). ” 美国第一中国资本投资银行 ” 接受旅业公司的委托 ， 将在三个月的有效工作时间内 ， 完成壳公司的收购工作 .(2) 旅业公司向 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 支付三十万美元 ， 作为收购上市壳公司的费用 ， 包括 : 劳务咨询费用、代旅业公司聘请律师的费用、在美国为收购发生的差旅费用、购买壳公
13、司 75 %股权的费用以及聘请的其他中介机构费用 .(3) ” 美国第一中国资本投资银行 ” 的服务包括 : 与旅业公司的顾问公司合作 ， 根据旅业公司的要求 ， 挑选和审查合适的上市壳公司 ; 为旅业公司挑选金融证券律师、谈判律师费用并代表旅业公司聘请该律师 ; 代表旅业公司与壳公司就股权转让价格及其他条件进行意向性商议， 并在律师参与下对壳公司的资产、历史和外部关系进行调查 ; 代表旅业公司与壳公司进行买壳交易的谈判 ; 在律师的参与下对壳公司的资产债务进行调查并对任何可能的债务遗留问题进行澄清 ， 以保证旅业公司的利益 ; 代表旅业公司与壳公司进行最终谈判 ， 并负责各种产权交易文件的制
14、作 ; 向美国证监会及其他有关机构申报， 完成公司产权交易的各种手续 .1995 年 12 月 1 日 ， 被告致函凯立公司 ， 通知向美国第一中国资本投资银行的王辉支付第一笔买壳费用及第一资本在国内的收款帐号 . 同年 12 月 7 日， 原告向该帐号汇去 5 万美元 .1995 年 12 月 24 日 ， 美国第一中国资本银行的王辉称将三个上市壳公司及律师的资料传真给被告 .1996 年 1 月 25 日 ， 被告传真给原告称 : 第一中国资本银行所推荐的五家壳公司 ，作为壳公司的候选对象都是可以的 . 壳公司可能有一些潜在的资产负债表之外的应负责任 ， 这一点只有依靠律师和投资银行去调查
15、后才能发现和清理 . 建议原告尽快将第二笔费用支付于第一中国资本 ， 以利开展上述工作 .1996 年 1 月 25 日 ， 被告传真给原告关于海南凯立公司发行 B 股的咨询报告书， 认为 : 发行 B 股不合时机 ，” 建议原告当前抓紧完成在纳斯达克系统买壳 ; 收购一家效益好的公司 ， 先装到 壳 里去 ， 然后增资扩股 ， 筹集资金 . 这比发行 B 股可能要切实可行 ， 也划得来 .”1996 年 1 月 29 日 ， 原告按被告意见将第二笔买壳费用 5 万元汇往王辉在国内的帐户 .1996 年 3 月 12 日 ， 被告传真给原告称 : 传来的美国第一资本王辉先生 (2.25) 的传
16、真稿收到 . 经研究我公司同意第一资本的推荐 . 即同意关于将 CTI 作为目标壳公司的选择 .1996 年 4 月 11 日 ， 被告向原告提交海南凯立公司买壳及赴美谈判的咨询报告 . 称 : 根据王辉传给被告的英文协议样本及王辉大给被告的电话提出咨询意见 .1 、壳公司的基本情况 .(1) 是一个投资于高科技的投资公司 ;(2) 公司总股本 5000 万 ;(3) 1995 年 6 月 30 日 的总资产为 4927 万美元 ，负债 1019 万美元 ， 所有者权益 4927 万美元 ;(4) 曾于 1983 年 10 月 19 日 发行流通股 3348387 股 ;(5) 1994 年
17、10 月 26 日 再次发行二千万股 ， 没有成功 .2 、改变壳公司的购买方式 . 由收购大股东持有的股票达到控股 75 %的方式改变为用现金购买壳公司增发的全部新股， 使凯立公司对目标壳公司控股 85 %以上 . 这样可使凯立避免与多家大股东谈判， 并能较稳定的取得对壳公司的控股权 .3 、谈判的原则 .(1) 壳公司是在纳斯达克全国系统网还是在区域小资本市场挂牌的公司， 对原告的未来上市没有影响 ; 在协议条款中 ， 应力争减少或放宽对原告筹集资金不利的限制性条款 . 保证有一定流通量、交易量、股东人数和资产规模条件下尽量早日申请登记注册 ， 恢复挂牌交易 ; 本协议只是一个买壳的协议
18、， 原告的愿望是在未来的美国资本商场上筹集资金 ， 王辉与壳公司的谈判中 ， 为凯立公司买壳上市的保证期由原来的半年争取到 912 个月 ， 即在此期限内必须将资产装入壳中 ， 完成全面合并 ; 原有股东只占流通股的 2 % 4 % ， 不利于股价的炒作和交易量的要求 ， 原告必须设有多名可控制且无资产连带关系的持有人 ， 以确保未来的交易量 . 王辉先生作为原告聘请的海外买壳顾问， 应充分发挥其作用 ， 请他提供更直接的咨询并协助谈判 .1996 年 5 月 1 日 ， 被告出具关于凯立公司购买目标壳公司股票所拟各项协议的咨询报告 . 提出如下咨询意见和建议 : 建议原告最好在签本协议之前
19、， 找到一家愿意为 CTI 以后复牌上市提供服务的承销商 . 选择承销商放在签订协议之前进行 ， 有利于恢复挂牌使股价的炒作 . 建议在协议中加入原 CTI 公司应尽一切努力和义务 ， 促进恢复挂牌交易的条款 . 我们注意到这六份协议都是由凯利公司签署的， 一般来说没有问题 .1996 年 5 月 1 日 ， 旅业公司签署了六份英文文本的购买股权协议 .1996 年 6 月 3 日 ， 被告与香港凯立公司签订合同 ， 约定 :” 双方在被告协助香港凯立公司到美国纳斯达克资本市场买壳工作已圆满完成的基础上， 香港凯立公司继续聘请被告作为香港凯利公司的企业购并和上市策划的财务顾问 . 为香港凯立公
20、司在美国纳斯达克资本市场恢复上市交易提供全过程的咨询服务， 包括 : 为香港凯立公司在美国纳斯达克资本市场恢复上市交易进行总体策划 ， 制定工作安排和网络计划 ; 就壳公司在交割日之后进行的公司变动及申报情况 ， 保证香港凯利公司顺利完全控制 CTI 公司的过程向其提供咨询 . 协助香港凯立公司选聘有关的各中介机构 ( 包括律师、造市商、审计师等机构 ). 为香港凯立公司在境内外收购企业提供财务顾问咨询， 以其整合公司恢复上市的条件为标准 ， 协助其进行收购企业的工作 .”1996 年 9 月 20 日 ， 原告致函被告 ， 告知 : 通过美国律师了解 ，CTI 不是一个上市壳公司 .1996
21、 年 10 月 1 日 CTI 公司被美国犹他州政府注销 .截止到 1996 年 12 月 6 日 ， 被告共接到原告咨询费 25 万元 ， 美国第一中国资本投资银行共收到原告 31 万美元 .1998 年 5 月 18 日 ， 旅业公司委托北京市乾坤律师事务所姜俊禄律师向被告发出律师函 ， 指出 : 由被告认可并提供咨询的目标公司 CTI 根本不具备咨询顾问合同所约定的条件 ， 既不在纳斯达克系统中， 也不是已上市公司 ， 与合同约定完全不符 ， 并有欺诈行为 . 应承担法律责任 ， 赔偿经济损失 .1998 年 5 月 25 日 ， 被告委托的金杜律师事务所郭燕、宋长安律师致函给旅业公司委
22、托的姜俊禄律师 ， 称 : 中华公司依约就旅业公司买壳筹资的设想进行了整体策划、安排 ， 包括介绍长江公司与境外机构美国第一中国资本投资银行 (FCC) 接洽 . 旅业公司与 FCC 签订委托合同后 ， 旅业公司便直接与 FCC 联系 ， 而不再理睬被告 . 至于选壳、买壳过程中的一切事项 ， 都是旅业公司在 FCC 的参与下， 自己作出的决定 .1999 年 12 月 8 日 ， 旅业公司致函被告 ， 指出 : 既然没有能够成功收购到美国纳斯达克市场的上市公司， 被告就没有能够履行咨询顾问合同 ， 所以应退还收取的顾问费并协助追回被骗的款项 .2000 年 3 月 27 日 ， 被告致函旅业
23、公司称 :” 合同签订后 ， 我公司即根据合同约定向贵公司提供了买壳筹资咨询服务， 包括 : 就买壳筹资进行整体策划 ; 向美国第一中国资本投资银行( FCC )介绍贵公司情况 . 关于具体的买壳安排 ， 我公司自始至终并未参与， 我公司仅向 FCC 为贵公司进行了推荐 . 此后 ， 贵公司即直接联系确定买壳的具体工作， 我公司并未参与 .与旅业公司签约的 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 的中文译名应当为第一中国资本公司 . 简称 FCC.2000 年 5 月 1 日 ， 旅业公司、香港凯立公司在美国加利福尼亚州高等法院正式起诉王辉、第一中国资本公司、被告 . 在起诉书中被告的名称与被告经常
24、使用的英文名称不一致 ， 但该名称的中文译名与被告的中文名称一致 . 被告未受到美国法院的传票 .2001 年 12 月 11 日 ， 王辉及 FCC 在美国洛杉矶高等法院作出书面陈述 : 1996 年 5 月 1 日， 据王辉与 FCC 所知 ， 康泰公司 CTI 从未在纳斯达克或美国任何其他受到承认的股票市场上市 .FCC 与王辉从未对任何人表示过康泰公司在纳斯达克或美国任何其他受到承认的股票市场上市之意思 .2001 年 12 月 14 日 美国犹他州政府出具证明 : 证明 CTI 公司已于 1996 年 10 月 1 日 被注销 .2002 年 11 月 21 日 ， 经中国长安公证处
25、公证 ， 从 INTER 网上下载美国政府公开披露的第一中国资本公司的证券资质登记情况， 第一中国资本公司设立的时间为 1995 年 2 月 16 日 ， 在美国全国证券委员会 (SEC) 美国证券商协会登记注册的时间是 1995 年 12 月 14 日， 该公司为在其他营业地加州证券委员会登记注册 .另 ， 美国 1940 年投资公司法第 15 章第 21 项对投资银行作了专门解释 :” 投资银行指的是从事包销他人发行的证券业务的公司， 但不包括投资公司、作为单笔交易 ( 此交易不是正常业务的一部分 ) 承销人的公司、或者仅仅充当一家或几家投资公司的承销人的公司 .”美国加州公司法第 252
26、10 条 A 款规定 ” 除获第一章该款豁免 ， 任何经纪人、交易商在本州进行或诱使任何证券的买卖交易都是无效的 . 除非该经纪人或交易商已向本州证监会委员申请获得授权从事该交易的生效的营业证书 .”美国 1934 年证券交易法第 15 证规定 ” 任何州或者其政治分支机构的法律、规则、规章、命令或者其他行政行为都不能禁止经纪人或者交易商的联系人在该州为客户进行第 3 项中规定的交易 ，A 该联系人不是因为该交易而在该州无资格注册 ;B 该联系人至少已在一个州的证券协会注册 ;C 该联系人的经纪人或者交易商已在该州登记 ;”原告未完成买壳上市工作、赴美调查工作 ， 共支出差旅费、调查费人民币二
27、十七万六千七百六十四元九角四分 ， 十五万八千三百七十八点三二美元 .原告为进行诉讼共支出律师费人民币 30 万元 .本案争议的焦点在于海南凯立公司是否为合格的原告 ? 本案是否存在时效问题 ? 被告是否对原稿进行欺诈 ? 被告是否应承担责任及承担责任的范围 ?本院认为 : 虽然与被告签订咨询合同、与第一中国资本公司签订委托合同的当事人是旅业公司 ，但旅业公司是受原告委托与被告签约 ， 双方当事人均不否认实际买壳人是原告 ， 且各项费用均由原告支付 ， 合同履行过程中的传真、信函均在原告与被告间发生 . 因此 ， 本院认定原告在咨询合同、委托合同中实质上是隐名委托人 ， 该合同对原告直接具有约
28、束力 ， 由此发生的权利义务关系均应由原告享有和承受 . 原告是本案合格的原告 . 本案立案时，是以海南凯立公司与旅业公司作为共同原告， 基于上述认定 ， 在旅业公司申请撤出诉讼时 ， 本院准许了其撤诉请求 ，. 本案近存在唯一的原告海南凯立公司 . 被告关于原告不适格的抗辩 ， 没有法律依据 ， 本院不予支持 . 从现有证据证明 ， 原告、旅业公司与被告就如何解决买壳上市中发生的问题进行磋商的最后时间为 2000 年 3 月 . 2000 年 5 月 1 日 旅业公司、香港凯立公司在美国法院提起诉讼 . 虽然诉讼中列名的 ” 被告 ” 为 ”CHINA ENTERPRISES STOCK S
29、YSTEM CONSULTING COMPANY” 与被告通常使用的英文名称 ”CHINA CONSULTANT CORPORATION” 不一致 ， 但该名称的中文译名与被告的名称一致 . 因美国诉讼中所涉及的事实均与被告有关， 并且考虑到中文翻译成英文确实可能产生多种译文的事实 ， 及被告没有法定英文名称的事实 ， 本院认定旅业公司、香港凯立公司在美国诉讼中的被告为本案被告 . 虽然依现有证据不能证明被告收到美国法院的传票 ， 但该事实并不影响旅业公司、香港凯立公司曾向被告主张权利的认定 . 本院基于原告为咨询合同、委托合同的隐名委托人的认定 ， 认定旅业公司向被告主张权利的法律后果及与原
30、告 ， 旅业公司在美国起诉被告时， 原告对被告的诉讼时效中断 . 另 ， 原告与 2000 年 10 月赴美调查取证 ， 并了解到第一中国资本公司王辉在美国法庭陈述 : 其从未表示过 CTI 曾经上过市时 ， 才知道其权益受到被告的侵害 ， 因此原告对被告主张权利的诉讼时效期间应当从此时起开始计算 . 基于上述两点 ， 本院认定被告关于原告起诉超过诉讼时效期间的抗辩 ， 没有事实依据 ， 本院对此不予支持 . 原告主张被搞欺诈的主要理由是 : 被告应当聘请投资银行帮助原告完成买壳上市工作 ， 但被告推荐了美国第一中国资本投资银行， 该公司的真实名称为第一中国资本公司 (FCC)， 且没有经营证
31、券业务的资格 ， 其子始即不可能帮助原告完成购买上市壳公司的工作 . 被告虚构了一个根本不存在的合同主体 ， 并隐瞒了 FCC 的真实名称， 和不具备经营证券业务的事实 ， 骗取原告作出错误意思表示与 FCC 签约 ， 致使原告遭受损失 . 针对该理由原告提供的事实依据是 :FCC 的真实名称为 :”FIRST CHINA CAPITAL INC”， 该名称的中文译名应当为 ” 第一中国资本公司 ”， 任何翻译方法均无法译为 :” 投资银行 ”. 事实上并不存在 ” 美国第一中国资本投资银行 ” 这一机构 . 被告在与 FCC 往来传真中称其为 ” 公司 ”， 在与原告的传真中称其为 ” 投资
32、银行 ” 、 ” 第一中国资本 ”. 原告据此认为 ， 被告明知 FCC 的真实名称和不具备从事投资银行业务的事实 ， 而将其虚构为投资银行 ， 骗取原告对 FCC 的信任 ， 致使原告作出了错误的意思表示 . 被告认为其推荐的 FCC 可以经营投资银行业务 ， 即使 FCC 没有资质 ， 使用不正当的中文名称与原告签约， 也是 FCC 进行欺诈与被告无关 . 由于当时的信息渠道有限， 其无法对 FCC 进行细致的调查 ， 但其没有欺诈原告的故意 . 关于对 FCC 称谓不同 ， 被告解释称 : 投资银行系证券业务中的一类业务形式， 由于 FCC 在买壳上市工作中的业务属于投资银行业务 ， 故
33、其在与原告传真中习惯性地称 FCC 为投资银行 ， 而与 FCC 传真中称其为公司 ， 此种称谓的不同不足以认定为欺诈 . 根据咨询顾问合同的规定 ， 被告应当为原告购买一家在资本市场上市的壳公司进行咨询， 旅业公司给被告出具的委托书同时表明 ， 被告应当就纳斯达克系统收购上市公司一事协助聘请有关投资银行和律师事务所等中介机构 . 被告对合同约定的购买 ” 壳公司 ” 的确切含义是清楚无疑的 . 源与 FCC 的购买壳公司( CTI )股权的六份英文文本协议中 ， 没有任何关于 CTI 是一个上市壳公司或者是一个在纳斯达克资本市场上市壳公司的表述 ， 说明 : 被告在明知 CTI 不是上市公司
34、的情况下 ， 却对其在纳斯达克上市的壳公司的身份进行确认 ， 故意误导原告上当受骗 . 被告在咨询报告中杜撰出所谓 ” 复牌 ” 、 ” 恢复挂牌 ” 等欺诈性表述 ， 骗取原告误认为 CTI 系上市公司 ， 并作出错误的意思表示签订买壳协议 . 其事实依据即被告的两份咨询报告 :” 壳公司是在纳斯达克全国系统网还是在区域小资本市场挂牌的公司 ， 对凯立的未来上市没有影响 ;” 在 ” 保证有一定流通量、交易量、股东人数和资产规模条件下尽量早日申请登记注册 ， 恢复挂牌交易 ;” 建议凯立最好在签本协议之前 ， 找到一家愿意为 CTI 以后复牌上是提供服务的承销商 . 选择承销商放在签订协议之
35、前进行 ，. 有利于恢复挂牌时股价的炒作 . 建议在协议中加入原 CTI 公司应尽一切努力和义务 ， 促进恢复挂牌交易的条款 ” 被告解释称 ， 其在咨询报告中提示原告存在风险 ， 不要急于签约 . 原告引用报告中的只言片语指责我公司欺诈， 属于对咨询报告的误解 . 关于 ” 复牌 ” 、 ” 恢复挂牌 ” 的表述 ， 被告解释称属于工作失误 .根据民法通则的规定 : 欺诈是指当事人一方故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况 ， 诱使堆放方作出错误的意思表示 . 其构成要件首先要有一方当事人的错误即告知对方虚假情况或隐瞒真实情况 ， 其次该错误系作为一方的故意 ， 再次该故意的目的是诱使对方
36、作出错误的意思表示 . 欺诈作为签约时一方的主观故意态度 ， 只能通过事后的具体行为加以判断 . 其判断的重要标准是 : 对其错误行为是否能作出合理解释 .FCC 与旅业公司签约时没有从事投资银行业务的资质， 且其至今仍未取得相当的资质 ， 被告为对 FCC 的资质进行谨慎调查即向原告推荐 ， 显属过错 . 但基于当时的信息渠道有限 ， 且 FCC 签约后进行了投资银行业务的登记， 尽管其因没有获得所在州政府的批准 ， 最终不能从事投资银行的业务 ， 但被告依据当时的情况作出的推荐 ， 不能认定存在欺诈的故意 . 被告关于其对 FCC 称谓的不同所作的解释较为合理 ， 不能据此认为被告在对 F
37、CC 的推荐上存有欺诈 . 由于不能认定被告在推荐 FCC 事宜中存在欺诈 ， 故双方签订的咨询合同为有效合同 .被告系根据 FCC 传真的英文协议出具咨询报告 ， 英文协议中没有任何关于 CTI 上市与否的表述 ， 但在被告的咨询报告中却出现 ” 复牌 ” 、 ” 恢复挂牌 ” 的表述 ， 上述内容没有任何事实依据， 当属错误 . 被告解释该错误属于工作失误 ， 但是被告系依据英文协议作出的咨询报告 ， 报告中出现无任何事实依据的内容， 且该内容直接涉及原告买壳合同的合同目的能否实现 ， 即被告能否实现购买上市壳公司的目的 . 作为专业的咨询机构， 被告对如此重要的事实 ， 作出无中生有的陈
38、述 ， 仅以工作失误作为解释 ， 显然不合情理 . 尽管被告在咨询报告中提示原告谨慎签约， 但由于其无法解释关于 ” 复牌 ” 、 ” 恢复挂牌 ” 等错误陈述存在合理的理由 ， 故本院认定被告在履行咨询合同中 ， 就壳公司是否为上市公司的事实对原告进行欺诈 .四、咨询合同作为无名合同 ， 经济合同法、合同法对咨询合同双方的权利义务均没有补救性规定 . 结合双方合同的约定及法律关于与之最相类似的委托合同的规定 . 本院认为 ， 被告作为咨询合同的咨询顾问方 ， 负有两项主要义务 .1 、合理照管委托人的利益 . 原告原本希望通过发行 B 股上市 ， 经过被告策划 ， 决定到美国纳斯达克买壳上市
39、 . 可以想象到在 1995 年原告对纳斯达克、对买壳上市的知识应当是相当匮乏的 . 由于原告对境外买壳上市没有相应的知识， 故委托被告进行咨询、策划 . 因此双方具有很大的信赖关系 . 原告基于对被告在股份制、投资经营方面的专长委托被告对其境外买壳上市进行咨询、策划 . 相应的被告应当具备相应的能力 ， 并忠诚的、谨慎的恪尽职守的照管原告的利益 . 其所提出的咨询意见应当符合原告的最大利益， 并按照原告的要求提供各项咨询 . 并对由于其疏忽造成的委托人的损害承担赔偿责任 .2 、服从委托人的指示并诚信善意的为委托人服务 . 被告应当严格服从原告的指示， 并对任何未按原告指示而发生的损害承当损
40、害赔偿责任 . 必须诚信善意的为原告服务 ， 给与原告客观、独立、以原告利益为出发点的最佳建议 . 如果提供了错误的建议、或未能提供合理审慎的意见 ， 结果导致原告遭受不应有的损失 ， 应当负赔偿责任 . 委托人的依赖程度越大 ， 咨询方诚信善意服务的义务就越重 .被告应当为原告推荐合格的投资银行 ， 帮助原告完成买壳工作 . 但是由于被告没有审慎的调查 FCC 的资质 ， 结果推荐了一家没有资质的公司 . 虽然不能认定被告存在欺诈的故意， 但被告没有全面履行其合同义务 ， 当属违约 . 被告应当诚信、忠实的为原告提出建议 ， 但被告在咨询报告中虚假陈述了无中生有的事实， 致使原告误以为壳公司
41、是曾经上市 ， 暂时停牌的公司 . 虽然被告最后一份咨询报告的时间与原告签订买壳协议的时间是同一日， 无法分辨先后 ， 但是被告对壳公司性质的虚假陈述 ， 至少导致原告丧失了减少损失的可能 ， 给原告造成了不应有的损失 . 由于被告没有审慎的履行推荐投资银行的义务 ， 致使原告与没有资质的 FCC 签约 . 由于被告的虚假陈述 ， 致使原告购买了一家非上市公司 . 据此 ， 本院认定被告履约存在重大瑕疵， 其无权收取咨询费 ， 应当立即将收取的咨询费退还原告 . 由于被告违反了应当承担的忠诚、谨慎、诚信善意义务， 其不仅没有完成原告的指示 ， 草率的推荐了无资质的 FCC 而且对壳公司的性质向
42、原告作出了虚假陈述 . 由于被告推荐的 FCC 无资质 ， 导致 FCC 不可能独立完成协助原告购买上市壳公司的任务 ， 故原告支付给 FCC 的委托费用与被告违约行为具有直接因果关系， 该笔费用应当作为被告违约给原告造成的直接损失由被告赔偿 ; 由于被告对壳公司性质的虚假陈述 ， 导致原告误以为壳公司符合上市公司的购买目的， 失去了拒付购股款 ， 从而避免损失扩大的机会 ， 因此原告支付购股款和后期调查取证所花费的费用与被告的虚假陈述具有直接因果关系，此类费用应当作为被告虚假陈述给原告造成的损失由被告赔偿。据此，原告支出的 31 万美元和调查费、取证费和律师费均与被告的过错和虚假陈述具有直接
43、因果关系，被告应当作为原告损失的承担者，对原告的损失承担赔偿责任。由于咨询合同的特性和原告当时所处的实际情况，原告依赖被告的专业知识，依赖被告对 FCC 的选任及对壳公司上市与否的确认。因此根据实际情况，原告对前述损失的发生没有过错，故无过失相抵原则的适用余地。综上所述，按照中华人民共和国民法通则第四条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，最高人民法院关于执行中华人明共和过民法通则若干问题的意见第六十八条之规定判决如下：一、被告中华企业咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告海南凯立中部开发建设股份有限公司咨询费二十五万元。二、被告中华企业咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿
44、原告海南凯立中部开发建设股份有限公司三十一万美元(按本判决生效日中国人民银行公布的外汇牌价折合人民币计算)。三、被告中华企业咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告海南凯立中部开发建设股份有限公司差旅费、调查费人民币二十七万六千七百六十四元九角四分，十五万八千三百七十八点三二美元(按本判决生效日中国人民银行公布的外汇牌价折合人民币计算)。四、被告中华企业咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告海南凯立中部开发建设股份有限公司律师费三十万元。案件受理费三万一千八百四十五元，由被告中华企业咨询有限公司承担(于本判决生效后七日内缴纳)。如不服本判决，壳在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上
45、述状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判长高峙代理审判员王欣代理审判员魏志斌书记员佟桐二00三年十一月十九日北京市第一中级人民法院民事判决书(2002)一中民初字第4743号原告李行健，男，汉族，1935年3月4日出生，语文报刊协会会长，住北京市东城区朝阳门南小街51号。原告季恒铨，男，汉族，1936年3月20日出生，语言文字应用研究所退休干部，住北京市朝阳区团结湖中路南二条3楼1单元601号。两原告共同委托代理人郝惠珍，北京市盈科律师事务所律师。两原告共同委托代理人杨伟，北京市盈科律师事务所律师。被告北京华教毓英图书中心，住所地北京市西城区百万庄大街壬19号。法
46、定代表人朱兆榕，总经理。委托代理人来斌，男，汉族，1970年1月28日出生，中国版权保护中心法律部干部，住北京市石景山区老山东里14栋39号。被告河南文博书局，住所地河南省郑州市陇海西路99号郑州图书城82号。法定代表人武克战。被告文字六O三厂，住所地湖北省襄樊市襄城区胜丰路45号。法定代表人谢瑞章，厂长。委托代理人黄学军，男，汉族，1951年12月28日出生，北京市东城区东华门法律服务所法律工作者，住北京市西城区大称钩胡同17号。原告李行健、季恒铨诉被告北京华教毓英图书中心(简称华教中心)、被告河南文博书局(简称文博书局)、被告文字六O三厂(简称六O三厂)侵犯著作权纠纷一案，本院于2002年6月4日受理后，依法组成合议