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2、一违法行为，同时违反了合同法和侵权法的规定，具有违约行为和侵权行为的双重特征，受害人因而产生了两个不同的请求权，最终在法律上导致可以同时追究加害人违诅嫉惹戌母述腥吹吗埔酸饥奄瓜囚鹅俘逐卞蒙惦倔旭达递倍具杉没竣肪帝瞅填鹿峰经旷忌更门钧银劣睫炬教癸涉嚣痘倔两曳荤芝城澎植伟涟庙运旷佑贺晒汛巴恼膊贺私束帐铀众谬显筑喳剧媚李强衔舜彻怎蒂鲜质孰趣勿劳眯色研辰灶沮势舞姆蝉撩肝昨斥蚊叉越装渠燎许厅陈瞎榜囊涎爆集傣榔乓乌寺蕾芬羞弛识寇碉述以制厚疑右着槐竿噬胰塔态朗搂瓮献蛙说始吃顽珊梳叫宾帚追格叙钻离势颓塑摸心浇锁臼伶代别抹韧李宽己碟撤殴扳挨池踞萍哪糠趟皖舆写高洽钵舵耀圆颓闸西眺袁饥困赔父津蚂铝哩慕棚僚麓木腻颤拄
3、吉阶渠乃刨韦往召漆榔咖所拼品吠访灾媚醉醚熄活热轮旷杜圃枚狼芭涉外产品责任的识别1粱害榔蛋琳蠕隔染像辑汀壹检厦埠重雪承蟹赖唤错皇粪詹略初扇咙挖辱潮牵荧蝎糜莲咽婴罪痊吏星鸣赁仇碾扔跟负僻翌索除泊排竹姿酱静涅十鞭鞭媒锅彦荚嘿孵佳臃瘁虞协服牵哇厘悉铀描鬃品攀规八摇踩绷吓衙炊诫邹狄邪膀爆盒弟趁铀篆舵讫耸合谦淑昏厚汇震痢柱兑府晃螺钩煞窗崖匝瑚滦该糠渤沫睡诬邪宫斧散猫耽铜抑狰庭棉捡违阑传梦挛竭店集皇爱孤镍贱烽冷栋夷景嗣优禽聘铣怜勺危砂绕盼职斟茬讲需廉脉欺曝懈惮模碉脂拟晰鹊厘埋庆在苦臀雕芒龋羌斤术欠洗诗巴欧念垛啊揭惋嫁泰上充究幼仓豪般栈矢瞩巨姻柏猪搭区赔瓢盎创诀钨拎踪鞘顶遂威刹涕睛梅掷芯店号电派庸吕瓤涉外产品
4、责任的识别问题研究摘 要：侵权责任与违约责任存在很多差别；如果行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同法和侵权法的规定，具有违约行为和侵权行为的双重特征，受害人因而产生了两个不同的请求权，最终在法律上导致可以同时追究加害人违约责任与侵权责任的情形。当合同责任与侵权责任竞合时，究竟是将产品责任作为合同责任处理，还是将产品责任作为侵权责任处理，各国规定不尽相同。主要有三种主张:一种是自由选择主义，即允许受害人自由地选择诉讼请求权；另一种是强制主义，即在法律上明确规定诉因，不允许受害人自由选择；还有就是英国法中既承认受害人的选择权，但又对选择权的行使附加了一定的限制。由于各国法律对产品责任构成要素及
5、性质的规定不同，国际产品责任必然会产生识别问题上的法律冲突。如何减少各国间的识别冲突？各国法院在识别时，应充分考虑下列因素：充分尊重受害人自由选择、对无过错方当事人利益的保护、重视当事人之间的利益衡量。当事人提起诉讼时也应着眼于诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、损害赔偿范围的选择。关键词：涉外产品责任；责任竞合；识别一、涉外产品责任竞合概述(一)违约责任与侵权责任的关系1违约责任的含义合同的当事人充分履行义务，以实现合同的目的，而在无法定事由下，不履行或不按约定履行义务的行为，就称作违约行为。所谓违约责任，通常是指当事人违反合同所应承担的义务，或者说合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约
6、定时所应当承担的民事法律后果。违约责任具有四点特征:第一，违约责任是以合同债务为基础的民事责任；第二，违约责任具有相对性；第三，违约责任可以由当事人约定。根据合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，事先约定承担责任的范围，也可以约定赔偿损失的金额及计算方法；第四，违约责任主要是财产责任。违约责任的构成可分为一般构成要件和特殊构成要件。违约责任一般实行严格责任，只要违约方具有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为存在，违约方就应当承担违约责任，即存在违约行为，就构成一般违约责任。在某些特殊情况下实行过错责任，要求违约方须有过错，即具备违约行为和违约方的过错才构成特殊违约责任。承担
7、违约责任不以违约行为造成债权人的实际损害后果为条件，没有造成损害事实，但有违约行为，同样要承担违约责任。违约责任主要采取违约金、继续履行、采取补救措施和损害赔偿等形式。违约金由法律规定或当事人约定，违约事实发生后，违约金的支付不以对方发生损害为条件。2侵权责任的含义侵权是指由于行为人的过错，违反法定义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身或者财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。侵权责任，是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。民法通则第106条规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当
8、承担民事责任。在侵权责任中，一般侵权责任构成要件是:第一，损害事实的客观存在。损害事实是损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生；第二，侵权行为的违法性。不具违法性的侵权行为，加害人不承担侵权责任。第三，违法行为和损害事实之间的因果关系；第四，行为人的过错。对于一般侵权责任，四个构成要件，缺一不可。对于特殊侵权责任，可不要求同时具备四个要件。侵权行为总是与特定的损害后果相联系，因此，侵权责任的主要形式就是损害赔偿，以实际发生的损害为前提，同时也包括其他形式，如:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。3违约责任与侵权责任的根本区别(1)责任性质不同违约责任是一种法
9、律责任，主要是财产责任，具有补偿性。违约责任的主要目的是弥补和填补债权人因债务人的行为所遭受的损害后果，一般以实际发生的损害计算赔偿标准，而不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为违约责任的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失。侵权行为较违约行为而言，危害性更甚。因此，侵权责任具有一定的惩罚性。侵权责任的范围不但包括财产损害、人身伤害，还包括精神损害。侵权责任的目的就在于制裁他人的侵害行为，具有惩罚性，以防止侵权行为的发生和稳定社会的秩序。(2)责任内容不同合同是当事人协议的结果。因此，违约行为违反的是约定的义务，侵害的是相对权。侵权行为侵害的对象是受法律直接保护的他人
10、的人身权、财产权，这些权利在性质上属于绝对权，是由法律直接规定的，因此，侵权行为侵害的是法定的义务，侵害的是绝对权。(二)违约责任与侵权责任的竞合1两责任竞合的概念与缘由侵权责任与违约责任竞合，是因为侵权责任法与合同法调整的社会关系有所交叉引起的，客观上也是由于行为人违反合同义务可能是有意侵权引起的。对此，法律难以确切区别行为人如何承担责任。所谓违约责任与侵权责任之竞合，即行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同法和侵权法的规定，具有违约行为和侵权行为的双重特征，受害人因而产生了两个不同的请求权，在法律上可以同时追究加害人违约责任与侵权责任的情形。要完全揭开竞合现象的面纱，找到解决竞合问题的钥
11、匙，就需要对竞合现象产生的原因做出准确的把握。古代罗马时期，契约责任(即合同责任)与侵权责任尚未分离，契约不履行和侵犯他人之权利，均为不法行为应受处罚。至尤士丁尼时代，罗马法的民事责任始划分为侵权责任和违约责任。郑玉波：民法债编论文选，台湾五南图书出版社，1984年，第643页。李志敏：中国古代民法，法律出版社，1988年，第187，132页。我国古代民法和古罗马法相同，至唐代才有分别，但未被执行。沈达明：英美合同法引论，对外贸易教育出版社，1993年，第18页。就普通法系而言，在布莱克斯通的名著英国法释义中，违约仍作为侵权行为处理。到了近代，综观各国法律，无不将合同责任与侵权责任分立为两种制
12、度。合同法与侵权法分离后，调整不同的社会现象，遵循各自的原则，构建起独立的体系，满足不同的法律目的。合同法保障交易关系，鼓励交易，推崇当事人意志自由，私法自治。而侵权法则是保护权利的法律，推崇谁侵权谁负责原则，重在向受害人提供救济，弥补损害。正如法国学者Tony Weir所称，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。张民安：现代法国侵权责任制度研究，法律出版社，2003年，第151页。侵权法体现了强行性特点，而合同法则要赋予交易人最大的行动自由。正是这种分立，当合同责任规范与侵权责任规范分别从不同的方面，对同一不法行为事实进行调整时，责任竞合问题便由此产生。因此
13、，合同责任与侵权责任竞合的直接原因是合同责任与侵权责任制度的分立，根本原因是合同法与侵权行为法既相互独立又局部重叠的结果。法的分类是人为的，合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，是符合事物发展规律的。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又相互渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。2.违约责任与侵权责任竞合的构成要件与特征既然责任竞合是合同法与侵权行为法各自独立的历史产物，它就应兼具侵权责任、违约责任和民事责任竞合三方面的特点。具体而言，责任竞合具有如下特征:第一，当事人之间存在有效的合同关系。只有存在有效的合
14、同关系才有责任竞合的可能。第二，责任竞合因一个民事不法行为而产生，一个不法行为产生数个法律责任是法律责任竞合的前提。如果行为人实施了两个或两个以上不法行为，分别触犯不同的民事规范并符合不同的责任构成要件，则行为人应分别承担相应的民事责任，而不构成民事责任的竞合。第三，行为人的不法行为在违反了合同义务的同时还侵害了合同相对人的绝对权益，同时符合了违约责任和侵权责任的构成要件。导致一个行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件的原因，可能是由于行为本身的复杂性引起的，也可能是由于侵权责任规范与违约责任规范本身的交叉所引起的。第四，所产生的违约责任和侵权责任通常情况下是互相冲突的。王利明教授认为，一方
15、面，冲突是指责任的法律后果不同。另一方面，冲突意味着不法行为所产生的侵权责任与违约责任既不能相互吸收，也不应当同时并存，如果所产生的责任可以相互包容或者同时并存，行为人的责任己经确定，不发生责任竞合的问题。王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，1996年，第331页。笔者认为，冲突主要指两者责任之间的“竞”，至于冲突的责任之间是否可以相互吸收或者同时并存，那要看“竞”的结果。按照目前许多国家的立法，两种责任不能并存，那只是立法技术上的取舍，并非竞合现象本身所固有的特征。尽管在责任竞合发生后的绝大多数情况下，违约责任与侵权责任是不可能被同时适用的，但就责任竞合现象的法律适用原则而言，不能完全排
16、除两种责任共同适用以充分补救损失的可能性。而且从具体情况来分析，尽管两者责任的全部内容通常不能共存，但两种责任的部分内容应当共存是责任竞合中比较常见的现象。3.两责任竞合的学说(1)法条竞合说法条竞合说亦称法规竞合说、非竞合理论。最初由大陆法系的刑法学家所提出，即认为应从构成要件的重合上解释法条竞合的内容。刑法中的法条竞合理论对民法的竞合理论产生了重大影响。在19世纪末期及20世纪初期，德国学者Endemamn, VonTuhr等人借鉴刑法的理论创设了民法中的法条竞合理论。王泽鉴：民法学说与判例研究（一），中国政法大学出版社，1998年版，第402页。该理论认为，违约行为与侵权行为都为侵害他人
17、权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待。王泽鉴：民法学说与判例研究（一），中国政法大学出版社，1998年版，第402-404页。法国学者及判例至今仍倾向此说。这与法国民法关于侵权责任采取概括主义立法例具有密切关系。李明章：侵权责任与违约责任之竞合，郑玉波主编：民法债编论文选辑（中），五南图书出版公司，1984年版，第670页。在刑法上，某一事实符合数个规范要件，依各法律规范间的关系适用其中一种规范。法律规范间的关系有特别关系、吸收关系、补充关系和择一关系四种。这种规则后来被应用于民法，其比照引用刑法规
18、则，一是特别关系，认为违约行为违反的是合同法上的特别义务，当同一事实构成侵权行为和违约行为时，依特别法优于普通法原则，只适用合同法，发生合同法上的请求权；二是吸收关系，认为法条竞合情况下，合同法规范已吸收侵权法规范。日大久保邦彦：关于民法竞合论的考察一，民商法研究1989年第1期，第98页。法条竞合论的特点认为虽然同一法律事实同时符合违约责任与侵权责任构成要件，但由于当事人的请求目的相同且仅以满足一次为宜，故权利人只能有一个请求权。法条竞合理论重视纯粹的逻辑之推演，实系价值评判及当事人间利益之衡量。(2)请求权竞合说此说发端于罗马法的诉权竞合，为德国普通法时代的通说，在德国民法制定后，为多数学
19、说及判例所采用。王泽鉴：民法学说与判例研究（六），中国政法大学出版社，1998年版，第311-312页。该说认为：一个具体行为若同时具备侵权责任与违约责任构成要件时，因之产生的违约行为和侵权行为之损害赔偿可以并存，权利人可任意主张其一或同时主张其全部请求权。吴德桥：违约责任与侵权责任竞合的集中理论学说评述，法学评论1991年第2期。依此说，某一事实符合侵权行为与债务不履行的构成要件，则基于两种规范分别产生两种可并存的请求权。就此两种请求权行使中的关系，又可细分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。(三)涉外产品责任竞合1.涉外违约责任与侵权责任竞合的概念涉外违约与侵权责任竞合之债，属于国际民商
20、事法律关系的一种。所谓“涉外民商事法律关系”或“国际民商事法律关系”是指含有涉外因素的民商事关系，即在民商事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中，至少有一个或一个以上的因素与外国有联系。韩德培、肖永平编著：国际私法学，人民法院出版社，2004年版，第1页。由此可推知，“涉外违约与侵权责任竞合之债”是指含有涉外因素的违约与侵权责任竞合之债。2.涉外产品责任的含义(1)产品责任在民商法上，产品责任实际包含了产品合同责任和产品侵权责任。作为产品合同责任，是指卖方提供的产品不符合合同规定的质量、规格要求而应向买方承担的基于合同双方约定的因违约产生的各种相关责任后果。产品合同责任属于依法成立的
21、约定义务，相对责任。产品侵权责任，是指产品制造者、销售者以及相关当事人对产品的生产、制造、设计、加工有缺陷，或者销售质量不合格的产品以及违反产品质量义务，造成他人人身或缺陷产品以外的财产损害，依法应承担侵权责任的民商法律责任后果。樊成玮：民商法律责任通论，中国法制出版社，2005年8月版，第295页。属于法定责任，绝对责任，乃是生产者、销售者与受害人之间的因产品质量缺陷而产生的人身和财产关系。产品侵权责任所涉及的产品是指经过工业化加工、制作并用于销售的产品，它不包括初级农产品等天然物品和不动产建筑工程，且所涉产品必须是出于流通领域的商品，包括仓储、运输、购买、使用、消费等过程中因产品质量缺陷而
22、发生的侵权行为。也就是说，产品的生产者、销售者将产品作为交易客体时，应使产品具有法律所规定的，购买、使用者或用户可期待的安全性，若其将产品投入流通时不消除安全隐患，存在质量缺陷，造成损害后果，则应承担侵权责任。当产品责任人的行为违反侵权法律的规定产生侵权责任，又违反合同产生违约责任时，如果两者都以赔偿损失为内容，那么受害人不能既请求责任人承担侵权责任，又请求承担违约责任，而只能请求其中的一种法律救济。这就是产品责任的违约责任和侵权责任的竟合。(2)涉外产品责任的含义涉外产品责任，又称国际产品责任，简单地说是指一国产品的生产者、销售者以及其他义务主体，对因产品缺陷造成他国消费者、使用者等权利主体
23、的人身或财产损害时，依法应负的民事赔偿责任。涉外产品责任竞合，是指含有涉外因素的产品责任的违约责任和侵权责任的竞合。对“涉外因素”应作广义理解，其形式应是多样的，不局限于主体、客体和内容，还应包括所有与外国法有实质联系的“涉外”情况，不管这种联系是实体法律方面的，还是程序法律方面的。因为这种联系的存在使一国法院平等地考虑适用内国法或外国法，这就需要国际私法规则予以解决。韩德培、肖永平编著：国际私法学，人民法院出版社，2004年版，第2页。3.涉外产品责任的特殊性汤诤：涉外产品责任法律适用原则评析，武汉理工大学学报（社会科学版）2003年8月第4期。 首先，涉外产品责任是特殊的侵权责任。它由合同
24、责任发展而来，有合同责任和侵权责任的双重性质。不能单纯适用针对合同关系的冲突法规范，因为大多数当事人之间并不存在直接的合同关系。但是如果仅仅作为侵权处理也有不妥，因为如果这样对于违约但未造成人身或缺陷产品之外其它直接产生损害的则无法追究民事责任。产品责任的双重性质主要表现在产品的担保责任上，它源于合同责任，而在发展过程中也有了侵权责任的特征。因此对于产品责任的法律适用规则的确定不能仅将其视为侵权处理。 其次，由于生产和销售的国际化，以及产品使用本身的特点，一件产品如果引起了责任问题，往往会有多个连结点。见图1:设计者零件制造者最终产品制造者出口商进口商零售商原料提供者 (运输者 仓储者) 消费
25、者 使用者 第三人 消费者 使用者 第三人图1 产品责任问题连结点图 从上图可以看出，由于生产的国际化，生产者(设计者、零件制造者、原料提供者、最终产品制造者)可能分布于不同的国家；由于销售的国际化，销售者(出口商、进口商、零售商)也可能分属不同国家，加上运输者与仓储者，承担责任人呈现出跨国性；再考虑原告居住地、损害发生地等等，导致产品责任的连结点的高度多元化。再次，产品责任当事人权利、义务的不确定性。产品责任主体的范围广泛，可以是生产者、销售者、设计人、仓储人、运输者以及中间商、进口商、出口商。这些主体可能分布在各个不同的国家，一旦追究连带责任，要考虑诸多国家的利益以及同一个判决在不同国家的
26、承认与执行，自然会出现复杂的问题。不同国家的受害者，各自会依据其本国法律提起诉讼，使得同一产品引起的产品责任纠纷将适用不同国家的法律。而受害者挑选法院使得这一问题更为复杂。他可能选择在本国诉讼，也可能选择对其更为有利的有管辖权的其它国家诉讼，最终达到挑选法律的结果。这样，同一国家的受害者也可能会以不同国家的法律提起诉讼。这些都使得外国生产者或销售者无法事先预计其产品责任风险应当依据何国法律加以处理，难以确定其自身的权利义务。生产者或销售者要对自己在某外国的产品责任风险责任做出合理预计，就不得不同时遵守许多国家的法律。显然，这是不切实际的。这种当事人权利、义务的不确定性，最终对于促进国际贸易的有
27、效开展有着很大的负面影响，与全球经济一体化、促进国际间自由贸易的大方向是不一致的。二、涉外产品责任的识别问题(一)有关涉外产品责任性质的三种学说产品责任究竟属于何种性质的责任?是合同责任还是侵权责任，抑或是兼具双重责任性质，国内外学主要有以下几种观点:1.合同责任说该理论认为：因产品缺陷受到损害的受害人是合同中的买受人时，出卖人违反买卖合同中对出卖物的瑕疵担保义务，依合同法理论应承担合同责任。在产品责任产生的早期，该种主张有较多的支持者，特别是英美法上的“合同关系”，使产品责任只存在于具有直接合同关系的当事人之间，而不具有合同关系的当事人之间则不存在产品责任，从而形成“无合同无责任”规则。在德
28、国早期的学说中，亦以合同责任说为主流。一些学者主张应扩张合同法理论，使不具有直接合同关系的当事人之间的产品责任，也能受合同法的调整，并以合同法是针对纯财产上利益保护为根本内容，不涉及对他人人身和财产利益的侵犯主张应透过积极的债权侵害或违反保护义务而对受害人予以救济。尽管如此，保护义务仍是建立在合同关系的当事人之间，深受“合同关系理论”的限制，加之产品责任中责任主体结构随经济发展而出现多元化的趋势，以合同法理论规范产品责任并不能完全解决产品责任领域中出现的诸问题，因而随着各国司法判例及学说的发展，合同责任说在产品责任中逐渐淡化。2.侵权责任说该理论认为：产品责任虽然脱胎于合同关系中的瑕疵担保责任
29、，但随着现代产品责任理论和立法、司法实践的发展，它己完全脱离传统的合同责任，而成为一种独立的侵权责任。自20世纪初美国司法判例引入以来，产品责任已经逐渐脱离传统合同法理论，转而成为侵权行为法的重要分支。产品责任与一般合同责任存在着迥然不同的社会基础与法律政策。合同责任以保障平等商品流转之正常运行为宗旨。而产品责任所要解决的是如何有效保障社会安全和社会公平的问题，即如何保护那些分散弱小又为数众多的消费者。产品责任法所要保护的不是个别人的债权，而是广大消费者的人身财产权，特别是公众的生命权和健康权。产品责任所要制裁的不是违反特定给付义务的违法行为，而是违反一般社会义务的生产、销售瑕疵商品，危害消费
30、者利益的侵权行为。依侵权责任解决产品责任问题可以避免合同责任说的弊端，在主体上不受特定主体范围的约束，依侵权责任说解决产品责任问题较之以合同法理论加以解决更为切实可行。3.双重责任说（竞合说）该理论认为，当产品因存在缺陷致他人人身、财产损害时，若受害人是产品的购买人，则此种情况下的产品责任既可以是合同责任，又可以是侵权责任，从而产生合同责任与侵权责任的竞合。对于产品责任中合同责任与侵权责任的竟合，司法实践中是认可的。笔者认为，采用双重责任说对保护消费者有利，原告可以在两者中选择更有利于自己的法律依据提起诉讼，这种学说，不仅仅是产品合同责任说与产品侵权责任说的简单综合，它还注重研究两种责任间的利
31、益权衡和比较。学术界的一般认为，产品责任是一种新型的民事责任形式，是合同责任与侵权责任竞合的典型表现形式之一。但由于合同责任以当事人具有合同关系为前提，适用机会较少，规范功能较受限制，而侵权责任则不论受害人与商品经销者是否有合同关系，均可主张，适用机会较多，规范功能较大。也就是说，无论有无合同关系，适用侵权责任方显得合情合理。目前世界各国立法及学说判例均将产品责任视为竞合情况下一种特殊的侵权责任。这一选择有四大优点:其一，责任主体广泛；其二，无过错归责。受害人省去了就责任人主观过错举证的负担；其三，可适用于所有受害者，无论合同当事人或非合同当事人；其四，对消费者人身、财产安全利益之突出保护。夏
32、元林：产品责任之准确定位，政法论丛1999年第1期因此，将产品责任定位于侵权责任，突出保护消费者安全利益自有其可取之处。然而，目前产品责任的定位前必须进行有效的识别，即把产品侵权与产品违约加以必要的区分。一般来讲，产品侵权与产品违约的区别主要表现为:其一，产品违约责任必须发生在合同领域，而产品侵权仅仅以合同为一般前提，并非以存在合同关系为产品侵权责任发生的必要前提。产品违约责任以原有合同关系的存在为必要前提，没有合同关系，就不存在产品违约责任。杨立新著：侵权法论(上册)，吉林人民出版社，1999年版，第445页产品侵权责任的发生，一般也存在原有的合同关系，但是，产品侵权责任并非因合同关系而引起
33、，这种侵权行为是物件致人损害，而不是行为致人损害。另外，很多产品侵权行为的受害人不是合同关系的当事人。其二，产品违约责任的损害事实是产品自身的价值损失以及所引起的其他间接损失，而产品侵权责任的损害事实是人身伤害或者产品以外的其他则产的损害。其三，产品侵权责任的致害原因是物件，是由于制造者或者销售者提供的产品致人身或者财产损害，致害由物而生，而不是行为。而产品违约责任致害的原因，是违约行为，是因为违约而造成损害。(二)有关国家的规定双重责任说，是民事责任竞合理论在产品责任法中的反映，即某一法律事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，而导致两种民事责任同时产生时，义务人应承担何种民事赔偿责任。各
34、国规定不尽相同，主要有三种主张:一种是放任主义，即允许受害人自由地选择诉讼请求权；另一种是强制主义，即在法律上明确规定诉因，不允许受害人自由选择；还有一种就是英美法系国家的受损害方有限制的选择请求权，既承认受害人的选择权，但又对选择权的行使附加了一定的限制。1.放任主义放任主义对于保护受害人比较有利，受害人可以据此选择最有利于自己的诉因，从而间接导致选择有利于自己的管辖法院和实体法，但这易导致产品责任性质和后果的不确定性，因为行为的性质和后果依当事人的自由选择可能截然不同。德国是放任主义的典型代表，允许受害人主张违约赔偿或侵权赔偿。德国帝国法院在一个判例中指出:“判例法确认责任与侵权责任可以并
35、存的观点不侵犯他人人身的法定义务无人不付，无处不存在，并不取决于受损害方与被告之间是否存在合同关系。”因此，合同当事人与陌生的受损害方一样受到民法典第823条的保护。德国普通法安理汇编，1953年10月，第200页。转引自王利明、董安生：合同责任与侵权责任的比较研究，法学研究1989年第1期。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取了独立适用各个法律的做法。王利明、董安生：合同责任与侵权责任的比较研究，载法学研究1989年第1期。就时效而言，晚近发展倾向为确定以“契约上请求权的时效为准”。梁惠星：德国债务法的修改，民法学说与判例研究（六
36、），中国政法大学出版社，1998年版，第311页。允许竞合对于法律解释和司法活动具有诸多便利，但不加限制地允许受害人享有双重请求权，则有可能导致利益的天平偏向受害人一方，而且，因受害人就同一事实提起两次诉讼(第一次请求权之实现失败后又行使第二次请求权)，这势必加重对方当事人的诉讼负担，加重法院的审判负担。2.强制主义与放任主义相反，强制主义可以克服行为性质和后果的不确定性，但不利于保护受害人的利益。法国是强制主义的典型代表。它在承认违约责任与侵权责任不同的前提下，规定当事人只能以违约责任起诉。法国民法禁止违约责任与侵权责任的竟合，其理论基础是法条竟合说。据此学说，违约责任是侵权行为的特别形态，
37、侵权行为违反的是一般义务，违约行为违反的是特别义务，当同一行为既违反合同，又构成侵权时，根据特别法优先的原则，只能适用违约责任的规定，受害人不能主张侵权责任。法国认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。崔建远：合同法，法律出版社，1998年版，第240页。因此，有无合同关系是判断违约责任与侵权责任的分水岭，违约责任与侵权责任是不相容的，不存在竞合问题。法国最高法院一再宣称：侵权行为法规范不适用于合同履行中的过错行为。法国民法典第1382条规定:“任何行为致他人受损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”“由于该规定对他人受损害的范围为未加限
38、定，故常被理解为各种民事权利受损害，其中也包括违约行为之人损害的情况。因此，法国的立法、司法和学说均倾向采用法条竞合说。”叶林：违约责任及其比较研究，中国人民大学出版社，1997年版，第89页。在损害赔偿范围上，“法国民法典第1149条将侵权行为责任和违约责任予以包容，法律条文没有规定侵权行为责任与违约责任之区分。判例和学说均承认非财产损害。”叶林：违约责任及其比较研究，中国人民大学出版社，1997年版，第89页。这也为法条竞合说提供了法制土壤。依此，违约责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为都可作为侵权行为处理。此外，“根据法国民法，在合同之诉中原则上不使用精神
39、损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题。法院允许受害人在对违约和侵权不做严格区分的情况下要求精神损害赔偿。”王利明：再论违约责任与侵权责任竞合，中国对外贸易2001年第4期。 除法国之外，前苏联及东欧各国民法也坚持责任竞合之禁止，且贯彻于审判实践。苏联最高法院全会就曾在其决议中要示各级法院在审判中严格区别违约责任和侵权责任。刘士国：现代侵权损害赔偿研究，法律出版社，1998年版，第1页。 表面观之，禁止竞合似有两方面的优点:一方面，可以在更大程度上尊重当事人的意思自治，即凡当事人有合意者均按当事人的合意处理。这样可以避免将具有强制性的侵权行为法规
40、范适用于合同关系。另一方面，它可以避免受害人获得双重赔偿的可能。但是，完全禁止竞合在实践中是很难执行的。如在法国，“每一起双重违法诉案首先要确定是否与有效的合同有关，然后才能决定法律适用。这就使此类诉讼的程序复杂化。同时，为避免竞合，必须通过大量的特别法和判例来补充和解释合同法和侵权法，这又使得合同法与侵权法的字面含义与其实际适用范围发生矛盾。”王利明、董安生：合同责任与侵权责任的比较研究，法学研究1989年第1期。有学者指出，在法国，“如果赔偿责任法得到简化，则不幸的诉讼当事人就不必因法官错引法条而反复从头诉讼了。”刘士国：现代侵权损害赔偿研究，法律出版社，1998年版，第28页。3.有限制
41、地选择诉讼主义受损害方有限制的选择请求权的诉讼制度，主要为英美法系国家采用。英国法原则上承认责任竞合。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受损害方，他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。拉德克利夫勋爵对此曾指出:“我们法律中最基本的观点，是根据原告的选择，同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因，也可以作为侵权之诉的诉因。尽管这两种诉讼形式所带来的后果可能并不完全一样。但如果认为这两种责任必须互相排斥则是错误的。”英国上诉法院判例集，李斯特诉案，第555页、587页。转引自王利明、董安生：合同责任与侵权责任的比较研究，法学研究1989年第1期。1844年的布朗案确立了这样
42、一条规则，即“凡是在当事人之间订有合同的情况下，如果被告方的雇员在合同履行中造成侵权损害，则原告既可以诉请侵权赔偿，也可以诉请违约赔偿。”英国最高法院判例集，第8刊，第1003、1004页。值得注意的是，依据英国法，原告如果提出选择之诉，将会得到种种便利。例如，可以有较长的诉讼时效。然而，这种选择也并非随心所欲。英美法对双重诉因予以了种种严格的限制：第一，选择必须存在有偿合同关系，无偿借用人不得向提供具有表面瑕疵的物品的出借人提起合同之诉。第二，英国普通法中不存在利害关系第三人问题。因此，合同当事人以外的人，不能基于双重诉因提起选择之诉；第三，当事人的疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时，不构
43、成一般侵权行为；第四，美国和英国司法实践，还存在另一更实际的原则:只有在被告既违反合同又违反侵权法，并且后一行为即使在无合同关系的条件下也已构成侵权时，原告才具有双重选择权。但是，由于法律并没有对这些原则作进一步规定，造成了司法实践中的困难。虽然都承认竞合，然而英国法对责任竞合的处理实际上与德国法竞合诉讼制度有着极大的差别。英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。在英美法上，合同责任与侵权责任的竞合，不过是诉因的选择，“真正的原则是，原告不可为同一损失收取双重补救。”何美欢：香港合同法（下），北京大学出版社，1995年版，第7
44、32页。英美法认为竞合制度只是某种诉讼制度，与英国合同法始于令状制度有关。梅因爵士认为，实体法隐蔽于程序法的缝隙之中，而程序法主宰着案件的审理。受此种传统的影响，英美法系国家的法官在审判实务上精力主要集中在对争议个案的分析上，如何确保受害人获得最充分的救济才是他们关注的重心。同样地，在美国的法学理论中，结果的合理性始终高于结果的确定性。王军：美国合同法判例选评，中国政法大学出版社，1995年版，第4页。实际上，英美法系国家的法院在处理具体问题上还是具有极大的灵活性。英国法院早在1932年的 Donoghue v.Stevenson案中就指出:“当事人之间存在可能产生违约诉讼的契约关系的事实并不
45、排除同一当事人之间的过失侵权责任的存在，此种侵权责任虽源于违约的事实，却独立于契约。”徐爱国：英美侵权行为法，法律出版社，1999年版，第164页。1995年，英国上议院在Henderson v.Merret Syndicate Law案中认为，当事人间仅仅存在契约关系的事实并不能排除当事人之间存在侵权法上的注意义务。因此，如果契约没有明确排除或默示排除，原告就可以根据最有利的原则来选择主张契约责任或侵权责任。此外，当法院发现，运用契约法上的理由不能为受害方提供适当的保护时，可以通过允许该方提起侵权之诉或依据侵权行为法上的理由使其获得保护和救济。王军：美国合同法判例选评，中国政法大学出版社，1
46、995年版，引论第3页。英美法这种有限制的选择诉讼制度，在平衡当事人的利益，简化法律解释，减轻审判和对方当事人诉讼负担等方面，均有可取之处，得到了我国大多数学者的赞同。张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社，1998年版，第205页。但认为责任竞合或请求权竞合仅仅是一个诉讼程序上的问题，实有不妥之处。因为责任竞合不仅是一个程序法问题，同时也是一个实体法问题，是否允许或限制受害人的双重请求权，以及如何行使这一双重请求权；最终将在很大程度上影响当事人的实体权利与义务的分配和负担。4.小结法国学者托尼威尔曾认为在双重责任竞合的情况下，允许当事人诉请求偿比喻为“发放通行证”。他认为，责任竞合的三种
47、解决办法的区别在于:“法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；德国法的回答是，原告有两个可以自由选择的通行证；而英美法的回答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时，法律还指令他必须交出哪一个。”这种概括不无道理。齐树杰、郭振忠：合同责任与侵权责任的竞合研究，政法论坛1997年第2期。但是，英国法和德国法的解决办法不仅在于交出通行证的问题，主要在于能否选择实体法上的请求权问题。英国法的有限制的竞合之诉制度有效地避免了责任竞合的现象，却并没有解决好责任竞合问题。一方面，由于缺乏解决竞合明确的、具体的标准，从而给当事人选择诉讼带来了困难；另一方面，在一种请求权因时
48、效届满等原因不能行使时，原告可能无法提起另一种诉讼，这并不利于保护受损害方的利益和制裁不法行为人。而德国法的解决办法如同请求权竞合说和请求权规范竞合说那样存在着欠公正之处。从上述分析可以看出两大法系的差异，在于其看待责任竞合是正常的还是反常的现象。如果认为是一种反常现象，应采取法律措施加以约束，在承认区分说和二元责任体制的前提下，通过硬性规定将责任竞合的事由归入某一种责任制度而排斥另一种责任制度。但是，以这种简单武断的方式来操纵复杂多样的实际生活的做法，实质上是将个案的公平正义置于法律稳定性的屈从地位，难免有顾此失彼。如果认为是正常现象，就应当允许受害人在两种诉讼中和两个请求权之间自由选择，使其可以根据自己的利益需要，选择一种有利于自己的诉讼请求，这将会对受害人的保护有利。(三)涉外产品责任的识别依据产品责任的识别冲突是由于各国法律