建设工程合同管理法规.ppt

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1、建设工程合同管理法规,1概述 1.1建设工程合同 1.建设工程合同的概念 合同，又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协议。 广义的合同，泛指一切能发生某种权利义务关系的协议。 狭义的合同，如中华人民共和国合同法中规定，合同是平等主体之间确立民事权利义务的协议。,建设工程合同是承包方与发包方之间确立承包方完成约定的工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，它包括工程勘察、设计、施工合同。它是合同法中记名合同的一种，属合同法调整范围。 需要指出的是，除建设工程合同以外，工程建设过程中，还会涉及许多其他合同，如设备、材料的购销合同，工程监理的委托合同，货物运输合同，工程建设资金的借贷合同，机械设

2、备的租赁合同，保险合同等等，这些合同分属不同的合同种类，分别由合同法和相关法规加以调整。,2.建设工程合同的特征 建设工程合同除具有一般合同共有的特征之外，还具有以下特征： （1）合同标的的特殊性 （2）合同主体的特殊性 （3）合同形式的特殊性 （4）合同监督的特殊性,1.2建设工程合同的约束力 1.各类合同示范文本的约束力 国际有关组织及各国政府所制定的合同样本或示范文本，可给当事人带来很大的便利，但它们不是法律文件，不具有强制使用的效力。 2.对合同当事人的约束力 建设合同与其他合同一样，一旦成立，就对当事人有极强的约束力。,1.3建设合同管理法规立法概况 市场经济是自由竞争的经济，政府已

3、不能利用行政权力来干预日常经济活动。经济活动当事人的权利义务是通过与其他经济活动的当事人签订大量的合同来确定的。加强合同管理的立法，成为我国法制建设的重点。,全国人民代表大会九届二次会议讨论通过了中华人民共和国合同法，并与1999年10月1日起正式实施。这部合同法既对所有合同都应遵守的签订原则和程序、合同的效力、合同的履行等作出了明确的规定，又在分则中将建设工程单列出来，针对建设工程合同自身特点作出了更为具体的规定，它已成为建设工程合同管理中效力最高的法律依据。,除此之外，国务院及其建设部、国家工商行政管理总局等部委还先后颁布了行政法规和部门规章及规范性文件，这些也是我们在建设工程合同管理中应

4、该遵循的。 另外一个方面是，为规范合同格式及内容，建设部还先后制定发布了建设工程勘察合同，建设工程设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理合同等合同示范文本，也是我们签订合同时的参考依据。,2建设工程合同的签订 2.1建设工程合同签订的原则 签订建设工程合同时，必须遵循合同法所规定的基本原则，它们是：平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实原则和遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会公共利益的原则。,2.2建设工程合同签订的程序 建设工程合同的签订需要经过3个步骤： 1.要约邀请 2.要约 3.承诺,1.要约邀请 要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。 在合同法中，要约

5、邀请行为属于事实行为而一般没有法律约束力，只有经过被邀请的一方作出要约并经邀请方承诺后，合同方能成立。 在实践中，要约邀请一般表现在：广告、商品价目表、商店标价陈列商品等。 在建设工程合同签订的过程中，发包方发布招标公告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为。,2.要约 要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。 要约是以订立合同为目的一种意思的表示，首先必须符合签订合同的原则，其内容必须具体明确，并应包括合同应具备的主要条款，而且必须向受要约人提出。 要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。 在建设工

6、程合同签订过程中，承包方向发包方递交的投标文件的投标行为就是一种要约行为。,3.承诺 承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。 承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改，否则将视为拒绝要约或反要约。承诺必须在要约规定的有效期限内向要约人提出，而承诺生效的时间就是要约人收到承诺的时刻。承诺人作出承诺后，即受到法律的约束，不得任意变更或解除。 在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。,2.3建设工程合同的主要内容 建设合同除了标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同

7、纠纷解决方法等合同法规定一般应包括的条款外，以建设工程施工合同为例，还必须约定以下主要条款：,1.合同文件的组成部分 在这一条款中应明确建设合同除合同本身外，还包括洽商、变更、明确双方权利义务的备忘录、纪要和协议。 中标通知书、招投标文件、工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸以及有关的技术资料和技术要求也都是合同的组成部分。同时还应明确各组成部分的解释顺序。,2.建设工程项目的概况 这一条款应明确写出工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑面积和方式、建筑面积、建设工期、质量等级等内容。同时，应明确提前竣工、延误工期的奖惩办法。,3.建设合同当事人的责任 （1）甲乙双方驻工地

8、代表的职权范围。 （2）甲乙双方的职责。,4.建设合同款与支付 这一条款中应写明约定工程造价的依据、确定工程造价的方式、约定工程造价的调整方式。同时应约定调整工程造价的方法、顺序和时间。这一点无论对于哪一方都是非常重要的。,5.竣工与决算 这一条款对承包方的利益有较大的关系，直接影响到承包方工程款的取得。 尤其是在大量的边设计、边修改、边施工情况下的“三边”工程履约过程中，由于合同造价的不确定，又没有事先约定确定造价的程序、期限和方式，往往工程最终结算时引起矛盾，造成纠纷。,2.4缔约过失责任 1.缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的

9、损失所应承担的民事责任。 当事人这种基于诚实信用原则而产生的缔约过程中的义务，并不是因合同而产生的义务，它是一种先合同义务，以往，我国只从道德的层面上对这种义务加以肯定，并未从法律的角度对这种义务加以规范。新颁行的合同法对此有明确规定，违反上述义务的当事人，必须对对方的损失承担赔偿责任，这既是缔约过失责任。,2.承担缔约过失责任的情况 合同法中规定，出现下列情况时，当事人应承担缔约过失责任。 （1）假借订立合同，恶意进行磋商。 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。 （3）其他违背诚实信用原则的行为。 （4）泄露或不正当使用对方商业秘密的。,3建设工程合同的履行 3.1建设工程

10、合同履行的原则 建设工程合同一经签订，即具有法律约束力，合同当事人必须坚决履行合同约定的内容，不得违反。合同法规定：“合同”当事人应当按照约定“全面履行自己的义务”。所以，建设工程合同的履行应当遵守两大原则，即实际履行原则和全面履行原则。,1.实际履行原则 实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。除非不可抗力，签订合同当事人应交付和接受标的，不得任意降低标的物的标准、变更标的物或以货币代替实物。 建设工程合同的标的就是建设工程项目的建设行为，由于建设工程项目是特定的不动产产品，具有不可替代的特点，因此建设工程合同签订后，合同当事人就必须按照合同规定的内容和范围实际履行，承包方应按期保

11、质的交付勘察设计成果和建设工程，发包方则应及时予以接受。,2.全面履行原则 全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、数量和质量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面完成各自应当履行的义务。 建设工程合同的全面履行就是合同当事人必须按照合同规定的所有条款完成工程建设任务，包括：工程项目的建设行为，工程工期，工程所在地，工程造价等。同时，对建设工程合同全面履行的检验，须经过工程竣工、验收和竣工决算三个步骤。,3.2合同履行中的抗辩权 1.抗辩权的概念 抗辩权，是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。 合同履行中的抗辩权，就是在双务合同中，在满足一定法定条件时，合同当事人

12、一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。 双务合同履行中的抗辩权可分为同时履行抗辩权和异时履行抗辩权两种。,1.同时履行抗辩权 同时履行是指合同没有约定双方履行的先后顺序，而是在一定期限内，双方当事人不分先后的履行各自义务的行为。 同时履行抗辩权，是指同时履行的双务合同当事人在对方未为对待给付之前，有权对抗对方的履行要求，拒绝自己的履行。 合同法规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”,2.异时履行抗辩权 异时履行抗辩权是指合同已明确约定双方履行的先后顺

13、序。此时，不论是先履行一方，还是后履行一方，都可以依法享有抗辩权。 （1）后履行一方的抗辩权。合同法约定，先履行一方应当先行履行自己的义务，当其未予履行，或虽已履行但不符合合同的约定时，后履行的一方可以行使抗辩权，他有权拒绝履行一方的履行请求。,（2）先履行一方的抗辩权不安抗辩权。它是指按合同约定，本应先行履行义务的一方，在有确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付时，他有拒绝先行履行的权力。先履行一方的这种抗辩权称为拒绝权，这种履行拒绝则可称为中止履行，这是法律对先履行一方合法权益的有力保护。,合同法规定，当对方出现下述情形之一时，即可行使不安抗辩权：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金

14、，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。 为保护对方当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，合同法对不安抗辩权的行使也作了限制。这种限制主要表现在以下三个方面。一是要有确切的证据；二是依法中止履行时，必须及时通知对方当事人；三是中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，就应当恢复履行，否则，将被定为违约。,3.3建设工程合同履行的担保 合同履行的担保，是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。 合同履行的担保是通过签订担保合同或是在合同中设立担保条款来实现的。担保合同是从合同，被担保合同是主合同。担保合同将随着

15、被担保合同的履行而消灭。 建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、定金和留置四种。,1.保证 保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。 保证人是合同当事人（被保证人和债权人）以外的第三人，一旦担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。,我国担保法将保证分为一般保证和连带责任保证。 担保法还规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”“国家机关、事业单位

16、及社会团体不得担当保证人替人担保。” 建设工程合同中最常见的银行为工程承包单位开具的履约保函，即银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。,2.抵押 抵押是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。 当合同当事人一方不履行合同义务时，当事人另一方（抵押权人）就有权依照法律规定以抵押物折价或将抵押物变卖，并从中优先受偿。 采用抵押担保时，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。我国担保法还规定，抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他不动产，应到相关部门办理抵押物登记手续，否则，抵押合同

17、无效。,3.定金 定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的担保方式。其担保作用体现在，交付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金，收取定金的一方不履行合同，则应双倍返还定金。 定金是合同的一种担保方式，预付款是指起资助作用，违约金是对违约的一种制裁手段，注意区分三者之间的区别。 在建设工程勘察和设计合同中，通常都采用这种担保方式。,4.留置 留置是指合同当事人一方依据合同，事先合法占有对方财产，当对方不履行合同时，可对占有财产进行留置，并依法将留置财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。,几种常见的工程担保形式： 1、投标担保

18、投标担保是投标人保证一旦中标，即按招标文件和有关规定签订工程承包合同，提交符合要求的履约担保和付款担保的一种担保。 投标担保是投标人按照招标文件要求提交投标保函（或投标保证金），确保投标文件对投标人有约束力的行为；投标担保是投标文件中不可缺少的重要组成部分。,2、履约担保 履约担保是保证承包人履行工程承包合同约定义务的一种担保，是保证工程承包合同的顺利履行而提供的担保。 履约担保防范的是承包人的信用风险。通过第三方担保可以迫使承包人采取严肃认真的态度，对待工程承包合同的签约和执行，确保按合同完成工程，也防止不负责任的投标人恶意低价竞标。,3、付款担保 付款担保是承包人在保证履行工程承包合同的同

19、时，保证按照材料采购合同或工程分包合同的约定向材料供应商、分包商以及承包人雇佣工人支付有关款项的一种担保。 付款担保的目的是为分包商和材料供应商提供保障。,4、支付担保 发包人支付担保，也称为业主支付担保，是保证发包人按照工程承包合同约定向承包人支付工程款的一种担保。 支付担保作为我国国内各地推广工程担保的重点，有着其特殊重要的意义。工程款的拖欠已经成为我国建筑业健康发展的障碍。实施发包人支付担保可以在一定程度保障承包人的权益，防止因为发包人恶意拖欠或破产给承包人带来不必要的损失。,5、保修担保 关于工程保修，我国长期的工程结算习惯以及施工合同规定是：在工程竣工后的竣工财务结算时，将有工程合同

20、价款的35被用来当做工程质量保修金被扣留在业主手中，作为日后质量保修的保障，在保修期结束后由业主退还。对承包人来说，这些扣留的工程款实际上绝大部分是承包人的利润。,3.4合同的保全 合同的保全是指法律为防止合同债务人的财产不当减少，维护其财产状况，允许合同的债权人向债务人行使一定权利的制度。合同的保全也可理解为法律所强制实施的一般担保，即债务人应以其所有的全部财产来保证其合同债务的履行。 合同法所设立的合同保全有两种：代位权和撤销权。,1. 代位权 代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 2. 撤销权 撤销权是指

21、因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,3.5建设工程合同的变更 合同的变更，从广义上而言应包括合同内容的变更及合同主体的变更，建设工程合同的承包人是经过选择，基于信任才确定的，所以，合同履行时应坚持亲自履行原则，合同法、建筑法、招标投标法中都明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三方。所

22、以，建设工程合同的变更只是狭义的合同变更，即指在合同主体不变的前提下合同内容的修改与补充。,建设工程合同的变更是通过工程签证来加以确认的工程签证，实际上就是工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的补充协议。经双方书面确认的工程签证，将成为工程结算或工程索赔的依据。,4建设工程合同的索赔 4.1建设工程合同索赔的概念 索赔是当事人依据自己享有的权利向某一方提出的有关资格财产、金钱及其他方面的赔偿要求。 建设工程索赔则是指在建设工程合同实施过程中，当事人一方因对方违约或非自身原因而遭到损失时，向对方提出的赔偿要求。,注意： 1.索赔的主体既可以是承包方，也可以是发

23、包方。 2.工程索赔与一般商务合同的索赔不完全相同。 建设工程索赔一般都为工期索赔和费用索赔。在国际工程中，工程合同索赔是十分正常的现象，一般情况下，工程索赔额往往占到工程总造价的7左右。在我国，合同法、建筑法中都对工程索赔作出了相应规定，各种合同示范文本中也有相应的索赔条款。,4.2建设工程合同索赔的原因 在建设工程合同实施过程中，可以提起索赔的原因是很多的，主要有： 1.合同风险分担不均 2.施工条件变化 3.工程变更 4.工期拖延,5.业主违约 6.合同缺陷 7.国家法令的变更 8.其他方面,4.3建设工程合同索赔的依据 在索赔原因发生时，当事人一方应该有充分的依据，才能通过索赔的方式取

24、得赔偿。 索赔的依据包括： 1.合同和合同文件 工程承包合同是当事人之间最基本的约定文件。,2.施工文件和有关资料 施工文件有一部分是属于合同文件的，如图纸、技术规范等。有一些虽然不是正式的合同文件，但它客观反映了工程施工活动的记录，是证明索赔事实存在的依据，因而，也是索赔的重要依据。主要包括： （1）施工前与施工过程中编制的工程进度表； （2）每周的施工计划和每日的各项施工记录； （3）会议记录，重要事件应根据会议内容写出会议纪要，由双方签字确认； （4）由承包方提出的各类施工备忘录； （5）来往信函；,（6）由工程师检查签字批准的各类工程检查记录和竣工验收报告； （7）工程施工录像和照相资

25、料； （8）各类财务单据； （9）现场气象记录； （10）市场信息资料； （11）其他资料。 从法律上讲，施工文件只有在得到工程师或工程师代表和承包商的确认后，才能构成索赔依据。,3.前期索赔文件 前期索赔主要是研究和解决在招标过程中，投标人在投标后至签订合同前这一期间所发生的索赔问题。与之有关的招标与投标文件，以及招标所适用的法律是前期索赔的依据。 4.法律与法规 一般来说，与工程项目建设有关的公司法、海关法、税法、劳动法、环境保护法等法律及建设法规都会直接影响工程承包活动。当任何一方违背这些法律或法规时，或在某一规定日期之后发生法律或法规变更，均可引起索赔。,4.4索赔程序 1.索赔意向通

26、知书 在干扰事件发生后，承包商必须抓住索赔机会，迅速作出反应，在一定时间内（FIDIC条规定为28天），向工程师和业主提交索赔意向通知。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。,2.索赔的内部处理 一经干扰事件发生，承包商就应进行索赔处理工作，直至向业主或工程师提交索赔报告。这一阶段包括许多具体的复杂的分析工作。 （1）事态调查，即寻找索赔机会。 （2）干扰事件原因分析 （3）索赔根据，即索赔理由 （4）损失调查，即为干扰事件的影响分析 （5）收集证据 （6）起草索赔报告,3.提交索赔报告 承包商必须在合同规定的时间内向工程师和业主提交索赔报告。FIDIC条件规定，承包商必须在

27、索赔意向通知书发出后的28天内，或经工程师同意的合理时间内递交索赔报告。如果干扰事件持续时间长，则承包商应按工程师要求的合理时间间隔，提交中间索赔报告，并于干扰事件影响结束后28天内提交最终索赔报告。,4.解决索赔 从递交索赔报告到最终获得赔偿是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是，通过谈判，或调解，或仲裁，使索赔得到合理的解决。,案例1：按合同规定的总工期计划，应于年月日开始现场搅拌混凝土。因承包商的混凝土拌和设备迟迟运不上工地，承包商决定使用商品混凝土，但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已，只有继续组织设备进场，由此导致施工现场停工、工期拖延和费用增加。对此承

28、包商提出工期和费用索赔。,而业主以如下两点理由否定承包商的索赔要求： （1）已批准的施工进度计划中确定承包商用现场搅拌混凝土，承包商应遵守。 （2）拌和设备运不上工地是承包商的失误，他无权要求赔偿。,因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土（施工方案不是合同文件），则商品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用，不必经业主批准。因为按照惯例，实施工程的方法由承包商负责。他在不影响或为了更好地保证合同总目标的前提下，可以选择更为经济合理的施工方案。业主不得随便干预。在这前提下，业主拒绝承包商使用商品混凝土，是一个变更指令，对此可以进行工期和费用索赔。但该项索赔必须在合同规定的索赔有效期

29、内提出。 最终承包商获得了工期和费用补偿。,案例2：在一房地产开发项目中，业主提供了地质勘察报告，证明地下土质很好。承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅区道路基础的填方。由于基础开挖施工时正值雨季，开挖后土方潮湿，且易碎，不符合道路填筑要求。承包商不得不将余土外运，另外取土作道路填方材料。 对此承包商提出索赔要求。,工程师否定了该索赔要求，理由是，填方的取土作为承包商的施工方案，它因受到气候条件的影响而改变，不能提出索赔要求。 在本案例中即使没有下雨，而因业主提供的地质报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包商也不能因为另外取土而提出索赔要求。,因为： (1)合同规定承包商对业主提供的水文地质资料的理解负责。而地下土质可用于填方，这是承包商对地质报告的理解，应由他自己负责。 (2)取土填方作为承包商的施工方案，也应由他负责。 本案例的性质完全不同于由于地质条件恶劣造成基础设计方案变化，或造成基础施工方案变化的情况。,1.如果业主在招标文件中要求承包商“用挖方余土回填”，承包商的索赔应如何处理？ 2.如果业主在招标文件中“建议”承包商“用挖方余土回填”，承包商的索赔应如何处理？,