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2、中的地位朱慈蕴 清华大学法学院 教授关键词: 营业 营业规制 营业规制一般规则内容提要: 在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。术卫明传脯门燕邀幽诚聘入冲扑位韦而掳袄躇酪鸣孔茅涡衅简瞪畸虹巨均教隔高种划偿歪啃固烁履探校鹰沉晴对蛆举舀品窗唯速歧孽知命枉吵霄螟评映程弟勤潭涸配交美厌惜糙肥泥惠尾壬肝莫若涣栏坛棵研蜡打彭低恒戴鸡娄诈尿夏往克暑誉悲殃冠虫悠荆氧文傲线航尹亭蜡茅到呛庶秤疡执斧溺棚发辆倍湾或膊辐弘功林闺煌镊衰存慢秘资曙郝涅实幂摔智姨键扰帖檄陪戎困素蛛登熄奔揣罪罐斥隐搜渍吴铂秧吉腥炸嘲禾实跃狠瞩芋洒饲勘嚷鄙距憾注褐瞻气燎教青将童郭概狼遍洛碉除轴椒壳皱监眉谗气兵檀辆弊瑞陌孙胸剂闽僵
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4、法中的地位朱慈蕴 清华大学法学院 教授关键词: 营业 营业规制 营业规制一般规则内容提要: 在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。营业制度具有独立意义，营业制度又连接着商人制度和商行为制度，因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应规定在学者正在讨论的商事通则之中。一、从商法编纂模式选择到营业规制讨论的路径营业规制应有私法和公法的不同形式，而营业规制的私法形式只能在商法编纂中实现。并且，该种规制应是营业规制所有法律形式的基础。从境外的经验看，不同的
5、商法编纂模式导致不同的营业规制结果。因此，讨论营业规制可以从讨论商法的编纂模式人径。晚清以来，关于商事法律规范编纂模式的讨论从未休止。有法史学者将这一讨论的历史过程概括为近代民商立法模式的三次论争。虽然每次论争都有一个阶段性成果，但不论是“民商分立”的胜利，还是“民商合一”的胜利，都没有值得后人欣慰的地方。第一次论争，“民商合一”因遭到修法大臣沈家本为首的要员反对而告终;第二次论争，私法学界虽有民商二法合并之论，但迫于国家利害，未能从容讨论;第三次论争，基于国民党中央政治会议决议而采用编订民商统一法典的模式。 1可见，每一次论争的结局都不是充分讨论和研究的成果，而是政治干预的结局。因此，其论争
6、不可避免地延续下来了。但是，进入20世纪90年代之后的商事立法模式的讨论已不同于上述三次论争。其最引人注意的背景是，中国开始有了市场经济的实践;人们的哲学思维不再拘泥于“分立”与“合一”的选择，而是向多维方向发展;立法形式多样化，亦使单纯强调法典化的时代成为过去。当人们结合时代考量商事法律规范编纂模式的时候，其关注点有所变化。就各种主张而言，当然仍有主张“民商合一”者和“民商分立”者，前者期待将商法的全部内容纳入民法典之内，使民法典成为一部涵盖面非常广泛的超级大法; 2后者则更希望在民法典之外另立商法典。 3在此之外，出现了不同于“民商合一”与“民商分立”的第三种主张，即强调继续采用以单行法的
7、形式编纂商事法律规范的同时，制定商事通则以解决商事一般规则和共同规则不足的问题。 4第三种主张不是将关注点仅放在立法模式的形式上，而是着眼于实践需要：既然市场经济发展已经向立法提出了商事一般规则与共同规则的需求，而将商事法律规范的主要内容“放在民法典中会显得过分累赘”， 5“商法典模式”的不适应性又已在国外显现出来，甚至许多已经采纳商法典模式的国家向单行法模式转移已成为一种趋势。因此，制定商事通则的这种主张之现实性和可行性便为许多学者肯定。商事通则的规范标准是什么?这取决于商事通则规范的性质，即一般性和共同性特征。所谓一般性，仅就商法自身而言，是相对于仅适用于个别领域的规则的特别性，而具有适用
8、的一般性的规则。这些规则在商法内部具有一般法性质，不可能在具体领域性质的法律中进行规定。所谓共同性，是相对于适用的个别性而言，具有适用上的共同性，即或在整个商法中，或在商人法中，或在商行为法中，具有普遍适用的意义。显然，这样的规则区别于已颁布的公司法、合伙企业法、个人独资企业法、农村专业合作社法、商业银行法、证券法、票据法、保险法、信托法、证券投资基金法和海商法等单行法中已有的一些规则。 6在讨论商事通则的规范中，营业始终是一个非常值得重视的范畴。虽然本文只讨论营业规制，即指法律对营业的规定，但其范围仍然是广泛的。它既涉及营业活动、营业财产，也涉及营业资格;既关系到商人制度，也关系到商行为制度
9、。因而，它不可能被规制于商行为的具体制度之中，也不可能被规制于某个具体的商业组织制度之中。相反，因其符合上述一般性与共同性标准，应规定在商法通则之中。当然，本文无意涉及营业规制的全部内容，仅就营业规制的生活基础、营业规制的架构和其在商法中的地位进行讨论。二、商事实践要求人们重视商法对营业的规制(一)营业规制的生活基础商事规制特殊的基础在于商事生活领域的特殊性。近代以来，特别是现代市场经济生活中，以商人为中心形成了许多特殊物质生活领域即商事领域，为了满足这些特殊物质生活领域法律调整的需求，我国商法通过单行的法律对民法个别规定做出了补充、变更;对民法的一些制度做出了特殊化规定;并创设了民法所没有的
10、特殊制度。营业特别规制的必要同样产生于商人营业的特殊性。在我国，营业的特殊性表现为诸多方面，但就其根本意义而言，主要是营业属于商人，而不是所有的“人”;营业须采用一定的形式，具有一定的营业场所;营业是持续的、反复的、不间断的，不是偶尔为之;营业不以取得和占有财产为最终目的，而以运用财产取得最大利益为目的。与一般民事生活领域比较，营业是一种超出个别性的特殊商事生活。如果说，商业组织和具体的商行为在商事特殊生活领域中具有个别性，那么营业则在商事特别生活领域中具有一般性。营业在商人生活中表现为财产，即营业财产。毫无疑问，营业财产与一个个单一财产都属于财产，但营业财产和单一的财产不同。法律针对单一财产
11、所作的规制，注重其个别性，强调其个别的归属和运用价值。这一任务属于民法范畴，在我国先由民法通则后由物权法完成。从表面上看，营业财产也是由无数单一财产构成的，包括有形资产和无形资产。前者主要指商品、现金、有价证券、机械、器具、原材料等具有物理外观的财产，后者通常表现为商业名称、商事招牌、工业产权、租赁权、顾客名单、商业秘密、企业声誉和地理位置等。但是，单一财产结合为营业财产，并不是单一财产的混合，而是服务于一定经营目的的有机结合。“所谓商事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物。” 7这种有机结合的营业财产，更注重于其整体性和作为整体的运用
12、价值，而忽略其个别性特征。所谓营业财产的整体性并不意味着必须是企业整体，它可以是一个企业的整体资产，也可以表现为企业的一个或多个子系统。即使是一个子系统的营业财产，它也以其相对独立性区别于单一财产的个别性。 8当然，强调营业财产的整体性和有机结合，并不意味着否定单一财产的存在价值和被处分的可能。例如某项设备既可以充当营业资产的组成要素，也可以作为一项单一财产存在与被卖出。但是，单一财产一旦构成营业财产的一部分，它的个别性(不论是功能还是价值)将由于所服务的整体经营的目的被忽略，而不可能最大限度地发扬。更应强调的是：一定的营业财产是商人取得营业资格的重要条件之一。尤其是在法人组织里，没有营业财产
13、不可能成为商人。同时，企业用于经营的财产即营业资产，是企业维持的重要条件，没有一定数量和规模的营业资产，企业不可能维持下去。在这些意义上，我们不得不舍弃构成营业财产的单一财产的个别性而强调营业财产的整体性。营业也是活动，并通过营业活动体现为一种资源。在市场机制发挥资源配置基础作用的现代市场经济中，营业的流动是配置资源的重要途径之一。在自由、公平竞争的大环境中，不仅构成营业的各种要素资产向有竞争力的企业聚集，形成这类企业的优质营业资产，而且，通过转让、租赁、委托经营等使营业动态地向最有效率的方向发展。值得注意的是，营业的转让、租赁、委托经营不仅是就“债”的意义而言的，还包括移转营业活动。如果仅就
14、“债”的意义讨论，合同法在一定程度上可以满足营业转让、租赁、委托经营的需求。但是，如在营业活动的意义上讨论则大不相同，通过转让、租赁、委托经营，受让人、承租人和经营受托人便承继了某种营业活动。显然，后者不可能在合同法范围内解决。仅就营业转让而言，因营业转让而发生的法律关系不仅包括买卖关系、原有债权债务关系，还包括发生营业活动的一切要素的安排，甚至包括竞业关系，如此复杂的社会关系仅依靠合同调整，是无法实现资源合理配置、营业活动有序进行的目标的。上述表明，商人营业的社会生活具有明显的特殊性。而这种特殊性相对于每种不同的商人社会生活，则表现为“一般性”，即寓于“特殊”的“一般”。而相对于一般民事生活
15、领域，又显得非常“特殊”。因此，在对营业进行规制时，必须肯定它与民事社会生活领域相比较表现出的“特殊”。同时，又必须忽略不同种类商人个别营业社会生活的“特殊”，而肯定其商人营业的“一般性”。虽然，商人营业社会生活会表现在每一种具体形态的商人中，但基于上述讨论，不能想像在每一种具体形态的商人立法中制定相应规则规制营业。同样，由于商人营业社会生活“特殊”与民法规制的太过“一般性”，民法也难以完成规制营业的任务。所以，只能寻求对营业规制的其他路径。(二)现行法回应的缺陷以往，人们以为中国商法中没有营业和营业转让之类的商法概念。其实，这是一种误解。关于近代历史上商事立法使用营业概念， 9并规定相关制度
16、，我们可以不论。仅就中华人民共和国成立以来，很早就采用营业的表述， 10且长期使用“营业执照”的概念，并有相应的制度。原国家工商局在关于使用新营业执照的通知中规定， 11营业执照是企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证，并将营业执照分为企业法人营业执照、营业执照、中华人民共和国营业执照、临时营业执照4种。企业破产法14次使用“营业”的概念， 12并正式采用“营业转让”的表述。 13但是，我国商事法律、商事行政法规至今没有对营业及营业转让做出完整表述，更缺少完善的规则。于是，在日益增长的营业社会关系需要调整和商法规则严重缺失的矛盾面前，出现了一种貌似规制营业而又难以规制营业的无奈选择
17、。首先，对营业内涵及营业范围的规定率先出现在公法之中。迫于征收营业税的需要，我国关于营业税的法规对“营业”直接作出了规定。依据中华人民共和国营业税暂行条例第1条， 14营业税所称营业是在中华人民共和国境内提供该条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产等。依该条例第6条规定，“以下行为不视为应税的营业：1.托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务;残疾人员个人提供的劳务;2.医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务;3.学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务;4.农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牧畜、水生动物
18、的配种和疾病防治;5.纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动，宗教场所举办文化、宗教活动。”财政部制定的营业税暂行条例实施细则对应税营业进行了补充解释： 151.认为应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。加工和修理、修配，不属于所称应税劳务。 162.所称外汇、有价证券、期货买卖业务，是指金融机构(包括银行和非银行金融机构)从事的外汇、有价证券、期货买卖业务。非金融机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。所称期货，是指非货物期货，货物期货不征收营业税。 173.所称提供应税劳
19、务、转让无形资产或销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为。但单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供应税劳务，不包括在内。其中，所称有偿，包括取得货币、货物或其他经济利益。单位或个人自己新建建筑物后销售，其自建行为视同提供劳务。转让不动产有限产权或永久使用权，以及单位将不动产无偿赠与他人，视同销售不动产。 18基于文化管理的需要，文化法规也对“营业”进行了解读和使用。我国营业性演出管理条例 19第2条规定，“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。”文化部发布的营业演出管理条例实施细则 20第3条进一步解释，“条例所称营
20、业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的演出活动：(一)售票或者包场的;(二)支付演出单位或者个人报酬的;(三)以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的;(四)有赞助或者捐助的;(五)以其他营利方式组织演出的。”显然，这里所说的营业是一种营利性活动。其次，在没有“营业转让”称谓的情况下试图规定营业转让规则。其中，典型之法律规范应属关于企业产权转让的规则。企业国有产权转让管理暂行办法第2条规定：“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”一些地方性的规章也有关于产权的有关规定，例如上
21、海市产权交易市场管理办法 21第3条规定，“本办法所称的产权，是指包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。”北京市产权交易管理规定 22第2条：“本规定所称产权交易是指企业财产所有权及相关财产权益的有偿转让行为。”深圳市集体资产管理办公室关于实施的通知 23第3条：“城镇集体企业产权转让是指依法有偿出让集体企业产权的行为，其种类包括：(一)集体企业产权整体或部分转让;(二)集体资产出资权相关的财产权的转让。”最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定(2002年12月3日)也对企业出售及其债务承担作出了规定。依照该司法解释的规定，企业售出后，受让方将所购企业资产纳入本企
22、业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由受让方承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，受让方应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。企业售出后，受让方将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。 24上述对营业社会生活的回应，不论就静态意义而言还是就动态意义而言，其缺陷是不言而喻的。首先，作为活动的营业之表述有着明显的差别。虽然，税法、文化法都
23、试图对营业做出界定，但都不可能对营业做出准确的界定。因为，上述“营业”的规定均为公法规范，它们规制的目的不同。以税法为例，营业税的法规是以界定应税行为为目的的，因而，虽属商人的营业活动，但营业税法规认为不属于应税范围者，则不视为营业。如加工和修理、修配，显然国外立法均将其视为营业，但营业税条例实施细则将其排除在营业之外。文化法也是如此，它以规范现场文艺表演的营业为目的，因而营业性演出条例虽然指出了营业的营利性，但它限定为“现场文艺表演活动”，排除了“非现场文艺表演”但属于营业的活动。这表明，基于经济法的目的和行政法的目的，不可能对营业做出准确的表述，也不可能恰当地划定营业的范围。显然，“营业”
24、属于私行为，应该由私法来规定。而且，营业是发生在商人的活动中，应该由商法规定。其次，虽然有关“企业产权”的规定比较接近作为财产的“营业”，但仍不能满足规制营业财产及营业转让的目的。我们必须注意的事实是，“企业产权”的范围不及“营业”广泛。实践中已经出现的营业转让关系，其标的不只是财产权利。譬如，将一“商行”作为营业转让之标的予以转让，其中不仅包括全部生财器具、存货和在商行上所生债权、债务(应收款项和对外所欠一切债务)，还包括商号和营业活动。 25而我国企业国有产权转让管理暂行办法中使用的企业国有产权，仅“是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以
25、及依法认定为国家所有的其它权益。” 26从总体而言，这里的企业产权，是企业用于营业的有组织的财产。其中包括了企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产， 27并涉及国有土地使用权、探矿权等。但是，它没有涵盖营业的整个范围。并且，“企业产权”转让中所涉及企业债权债务移转、竞业禁止等，也无相应规则规定，从而导致了营业转让行为的盲目性和一些不必要的纠纷发生。现有类似营业转让的企业产权转让规范的另一个缺陷是，“企业产权”转让中的债务承担实际奉行了“债务跟着财产走”的原则。如上述，企业售出后，不论是受让方将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，买受人将所购企业资产作价入股与他人
26、重新组建新公司，还是受让方将所购企业重新注册为新的企业法人，其债务承担思路都是受让财产走到那里，债务就跟到那里。显然，这是将营业转让中的债务承担过分简单化了。就私法的一般规则而言，谁负有债务，谁就应当直接对债权人负责并清偿债务。而营业转让作为一种特别营业财产的买卖，其通常并不改变卖方和他人的债权债务关系，或言之，买卖并不改变卖方作为债务人与其他债权人的法律关系，营业转让人仍应对自己负担的债务负责。因此，“债务跟着财产走”实际上是无视私法的一般规则。即使就商法意义而言，也不是不加区别地实行“债务跟着财产走”的原则，只是在营业受让人承诺承担债务或者具备外观主义所称承担债务的外观时，受让营业财产的受
27、让人才承担营业转让前所发生的债务。总体而言，在不妨碍营业自由转让的条件下，营业转让前的债务并不必然跟随营业财产走。恰恰相反，一般场合下仍应由出让人承担;但根据方便债权人实现债权的原则，可以在营业转让时要求受让人承诺承担或者依据外观主义规则予以判断。(三)改变现行法回应营业社会生活缺陷的路径现行法回应营业生活的情形表明，不论是作为财产的营业还是作为活动的营业，都没有满足营业社会关系调整的需求。这不仅是因为规范营业的法律规范分散，更在于一些法律规范(如税法规范、文化法规范)本来就不具有调整营业社会关系的功能，却要它承担规范营业的任务。或者，一些法律规范(关于企业产权的规定)虽具有规范营业的功能，但
28、由于其不具有调整营业社会关系的理念，选择了不适当的调整原则，且规定的领域狭窄，因而存在严重不适应性。显然，不能再顺着原有的路径继续走下去，只能另寻路径。无疑，营业规制的路径选择依赖于我国既有的法律结构。第一次选择，首先应考虑因营业发生的社会关系的性质。鉴于营业和营业转让都发生在平等主体之间，显然选择私法规制路径是适当的。但是，实践已经表明，营业既具有财产性质，又具有“活动”的内容，且只发生在商人之间，其社会关系的特殊性而非私关系的一般性应引起足够的注意。换言之，营业是围绕商人发生的特殊的社会生活的一部分，不可能在作为一般法的民法中规定。实际上，民法也没有一个制度能够对其统一规定。相反，商法作为
29、特别法应该通过民法所没有的制度统一规制营业，包括营业活动的原则和营业转让、营业租赁、营业委托经营的机制。统一规制不是形式意义的，而是具有实质意义的，即真正使营业制度成为一个和谐的有机整体。营业规制路径的第二次选择，应考虑如何面对我国的商法编纂模式。如上所述，我国商法采取了单行法的模式。在此模式下，首先，可以考虑编纂一个仅以营业为内容的法律，这样有利于充分、详尽地规定营业问题。但是，营业和商法的其他一般制度有如后述的紧密联系，仅以营业问题立法，易于切断和其他相关的一般性的和共同性的规则的联系，不利于对营业关系的调整。因而，不宜以营业问题单独立法。其次，可以考虑在已有单行法律诸如公司法、合伙企业法
30、、个人独资企业法等法律中分别规制营业。这虽然坚持了单行法模式，但分散规定难以避免重复、冲突和增加不必要的立法成本，因而也不可取。这样，可行的做法就只有规定在前已述及的商事通则中了。因为，营业制度规则具有上述一般性和共同性特征，它和其他商事一般规则共同编纂为一部法是适当的。同时，这样做可以避免营业单独立法和规定在已经颁布但仅适用于某个具体领域的商事法律发生的问题。三、营业规制的前提(一)营业的特征营业规制的前提涉及人们对于营业的认识。营业的多义是人们在商法研究中取得的共识，但从根本上说，主要是主观意义的营业和客观意义的营业。从客观上讲，营业系指营业财产，即为了实现一定的营利目的而存在的具有机能的
31、有组织的财产。如有学者称，营业是为了一定的营利目的组织化的以人和物的资源构成的有机的具有机能的财产; 28有学者认为，营业是一定的营业目的有机结合的组织一体的财产。 29从主观上讲，营业系指商人的营利活动，又称作为活动的营业。如有学者将营业定义为：“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。” 30有学者则将营业界定为：“营业乃指继续为同种类之商事行为，至于偶然所为之营利行为，不得称为营业。” 31也有学者认为，“营业：指以营利为目的，独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。” 32当然，这种不同意义的营业是
32、紧密联系的。主观主义的营业是商人的营利活动，客观主义的营业则是主观主义营业的物质基础。商法对营业的规制，有时是特指某一意义的营业，有时是指两者的结合。主观意义营业具有以下特征：商人从事特定业种经营活动的反复性，即同种经营行为的反复。商人从事特定业种经营活动的不间断性。“不间断性”和“反复性”是紧密相连的。但是，“反复性”不能代替“不间断性”。因为，“反复性”只是要求行为的多次重复，并不必然是“连续”的。相反，“不间断性”则要求行为的连续。商人从事特定业种经营活动的计划性，即商人运营的计划性，不仅有经营的目标，还对实现经营目标的措施和所采取的手段做出具体安排。 33具备独立性、有偿性、对外显示性
33、。 34客观意义的营业实质是营业财产，它的特征是：服务于商人营利目的的财产。如上述，商人从事营利活动，其营业财产是该活动的物质基础。具有组织性。客观意义的营业是在商人的组织层面上把握的营业， 35它是有机结合的组织一体的财产，不是单个财产或单个财产的简单相加。其组织可以表现为一个完整的企业，或虽不是完整的企业，但是企业内部相对独立的一部分，如一条生产线。具有机能性。客观意义的营业应具有完成某种经营活动，实现某种经营目的的机能。毫无疑问，当我们讨论如何认识营业之时，必然会遇到如何认识营业与商人、营业财产、企业、企业重大财产、经营关系的问题。这些关系处理不好，会直接影响商法对营业的规制。或者，由于
34、人们误读它们之间的关系，反倒成为否定营业规制的根据。就法律关系的意义而言，商人和企业是主体的概念，但企业并不是商法上内涵清晰的用语。而营业、营业财产相对商人和企业而言，则是客体的概念。但是，当将营业和经营放在一起进行讨论的时候，我们就会发现营业是经营的对象，或者称营业是经营的标的。 36当然，也有将企业视为营业全部， 37而不是主体。关于营业、营业财产和企业重大财产之间的关系虽不需要从法律关系的角度去探析，但必须关注它们之间不仅是量的意义的差别，还存在质的意义的差别。如上述，营业应在两种意义上考量，而不能仅视为营利活动或财产。这无论在静态意义上，还是在动态意义上(如营业转让)，都是相同的。至于
35、营业财产，情况较为复杂，当我们将其理解为营业所用财产时，通常与“活动”相结合，被视为营业的全部或营业的一部分。但当我们将其仅仅视为“纯财产”时，此时的营业财产与重大财产就没有区别了。上述区分并非仅有理论意义，也具有实践意义。因为，营业转让和财产转让应有不同的法律后果。而从程序而言，国外规定营业转让均须经股东大会做出决议，而重大财产转让则仅经董事会决议。就我国而言，虽未就营业转让的程序做出全面规定，但以营业的全部或一部分与他人合并，须经股东大会(或股东会)决议，而重大资产转让在我国公司法中的规定，上市公司明确为股东大会决议之，非上市股份公司可由章程规定股东大会进行决议，有限责任公司则没有此类规定
36、。(二)商法通则规制营业的着眼点法律对营业的规制是多种形式的，而商法通则对营业的规制属于私法的规制。不论采用任意性规范，还是采用强制性规范，都是为商人的营业和营业的变动提供一个游戏规则。它所追求的是商人营利私益的保护，不损害公共利益，但不是追求公共利益;它既强调营业的效率，同时也注意交易的安全。商法通则的营业规制区别于商人单行法的营业规制。商人单行法对营业的特殊规制并非缺乏，公司营业、合伙企业营业、个人独资企业营业、农民专业合作社营业、城乡个体工商户营业都已分别由公司法、合伙企业法、个人独资企业法、农民专业合作社法、城乡个体工商户管理暂行条例作出规定，它们的完善仍然是这些单行法的任务。商事通则
37、不能也不应该代替这些单行法对于不同种类商人营业的规制。相反，它所要完成的是上述特殊规制所不可能解决的一般规制。商事通则的营业规制区别于业种的营业规制。业种的规制有两种：一种是业种的特别商事规制，如证券法对证券业的规制，保险法对保险业的规制，商业银行法对银行业的规制等;另一种是公法对于营业的规制，如经济法出于对社会公共利益的保护所采取的营业管制等。显然，商事通则的营业规制不同于这两者。商事通则只规定规制不同营业的一般规则，而不应代替不同业种的特别规制。至于营业管制的规制规则，则由于商事通则的私法性质，属于力不能及的范围。四、营业规制一般规则的架构分析(一)营业资格规制1.营业资格必要吗?不论是发
38、达的市场经济国家，还是新兴的市场经济国家，从事商行为者并不限于商人。这一点，无论在理论界还是实务界已基本取得共识。同样，是否任何人都可以经营营业，答案通常也是否定的。这是因为，“从事商事职业，比从事民事活动面临更多的风险，这就是说，虽然在平常情况下商人能够比薪金雇员更快地发财致富，但是他们也有可能很快破产、倒闭。因此，并不是任何人都可以经商。” 38如果从立法例角度考察，许多国家和地区在立法上都会禁止或限制一些人经营营业。法国法确认的一个原则是，年满18周岁的成年人可以自由从商。但是以下人不得从事商业职业：尚未解除亲权的未成年人，及未满16岁的人;已经解除亲权的未成年人，即年满16岁未满18岁
39、的人;无能力的成年人，即精神病人或弱智人(视同没有解除亲权的未成年人);与商务活动有关的犯罪而被判处3个月以上无缓期监禁刑的人;受到“个人破产”宣告的人;具有公职和司法助理人员身份和绝大多数自由职业者(律师、建筑师、审计师等)。 39日本法也不赋予未成年人、精神病或弱智人一般进行营业的权利，但日本的具体做法不同于法国。根据日本民法典，以年满20岁为成年。未成年人进行营业须经法定代理人许可，被许可者在有关营业上与成年人有一样的能力，法定代理人可以依据民法典亲属编的规定撤销其做出的许可。对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力且已经处于常态的人，除日常生活行为外，其他法律行为常被监护人撤销，其可以进行
40、营业的问题和未成年人的情况大体相同。对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力明显不足的人，民法规定了保佐制度。依该法第13条规定，需要保佐人同意的行为达9项之多，而这些须同意的事项大多与营业有关，因此，被保佐人自主进行营业将是困难的。对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力不足的人，民法还设有辅助制度，有些行为的实施也需得到辅助人同意，因而被辅助人进行营业也是困难的。 40意大利法同样不将进行营业的权利赋予所有人，而是规定未成年人、禁治产人、准禁治产人经营商业企业须经过许可，并应进行登记。 41我国商法的发展也表明，并非任何人都可以营业。早在中华人民共和国成立初期，1950年12月29日颁布的第一个企
41、业法规私营企业暂行条例 42第11条就明确规定，从事营业的基本企业形态是无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司等公司类型。新创设的公司应依法令报经地方主管机关核准营业，方得筹设。地方主管机关依照法令或因其业务及产销计划有全国性者，应转报中央主管业务部门核准。第12条规定，业经核准营业的公司，于设立完成后应申请登记。这表明，我国最初的商事法律规范就确认，进行营业是要经过法律手续的。在现行商法没有一般规则的情况下，允许进行营业和不允许进行营业的界限是很清晰的。如对商个人作出规定的城乡个体工商户管理暂行条例(1987年8月5日)第2条，就要求“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及
42、国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”同时，对商业组织作出规定的法律、行政法规和规章都分别以进行商事登记作为可以经营营业的前提条件。如个人独资企业登记管理办法(2000年1月13日)第3条规定，“个人独资企业经登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。”第35条规定，“未经登记机关依法核准登记并领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，由登记机关责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。”企业法人登记管理条例施行细则(1988年11月3日)第66条规定，“未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以
43、非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”公司登记管理条例(2005年12月18日)也明确规定，“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”合伙企业登记管理办法(2007年5月9日)第3条亦规定，“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。”第36条强调，“未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处5000元以上5万元以下的罚款。”适用于所有商人的无照经营查处取缔办法(2003年1月6日)第2条更是旗帜鲜明地宣告，“任何单位和个人不得违反法
44、律、法规的规定，从事无照经营。”上述法律现象存在一个游戏规则，即在允许进行营业和不被允许进行营业之间存在着一个“营业资格”问题。换言之，只有具有营业资格者才能进行营业(或称“经营营业”)。有的学者用营业权解释这种现象， 43即指不能进行营业者不具有营业权。有的学者则认为，不被允许进行营业源于没有营业的权利能力，并且认为，无论经过谁的批准，或者无论采用何种“迂回手段”，都不能取消这种“无能力”，因为这是无权利能力的问题，而不仅仅是无行为能力。 44并且，没有营业资格而从事经营营业不具有适法性。这里，营业资格和营业的权利能力是无甚区别的。因而，规制营业资格是必要的。2.营业资格规制构造营业资格必然
45、涉及权利能力和行为能力规则，但这是民法范畴的问题，作为商法一般规则的法律规范不宜重复规定，也不必代替民法加以完善。在此前提下，商事通则中的营业资格规制由下列规范构成：(1)营业资格的界定。商事通则应回答为什么有的人和组织不能经营营业，有的人或组织却能经营营业。显然，其核心是经营营业应具有的基本条件问题，而不是经营某种具体营业所要求的具体条件问题。因此，营业资格应界定为具有经营营业的权利能力和行为能力。(2)营业资格的取得。在营业资格的规范中，营业资格取得规则最重要并最有实际意义，因而是营业资格规制构造的核心。营业资格取得的规制应解决两个问题：第一，营业资格取得有无如股东资格取得那样，包括原始取
46、得与继受取得。首先，营业转让是否会导致营业资格的继受取得发生?实践告诉我们，不论是营业全部转让还是营业之一部分转让，都发生在已具有营业资格的人之中，不存在因营业受让而取得营业资格的问题，即不发生转让营业资格的问题。随着营业转让所可能发生的仅是某项具体营业资格即营业资质的继受，如药品生产企业在营业转让中，由受让人继受取得某个药品的生产经营许可证等。其次，继承是否会导致营业资格的继受取得发生?同样不可能。根据城乡个体工商户管理暂行条例第9条的规定，个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。因此，即使是因合法继承个体工商户营业财产而使继承人成为经营者，也不是因继承人继承了原经营者的营业资格
47、，其仍然需要通过重新登记而原始取得营业资格。再次，在证券市场上通过收购取得壳资源是否导致收购人对被收购公司的营业资格的继受取得?否。公司收购只是被收购公司股东的变化，具有营业资格的公司法人仍然存在，不存在营业资格的转移问题。之所以在上述营业转让现象中不发生营业资格继受取得的问题，还有一个最根本的原因，即营业资格取得不仅是申请者意思表示的结果，还有商业登记机关的核准。因此，商事通则在对营业资格取得做出规定之时，可不必顾及继受取得营业资格，只需规定营业资格原始取得的规则。第二，营业资格取得方式的模式选择。营业是职业的一部分，营业资格的取得是职业资格取得的一部分。我国实践中的职业资格取得模式很多，但
48、概而言之有二：一是依考试取得职业资格，即职业资格考试合格者取得该职业的职业资格。我国国家司法考试实施办法(试行)(2001年10月31日)第15条规定，国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后公布。第16条规定，通过国家司法考试的人员，由司法部颁发法律职业资格证书。换言之，我国法律职业资格是通过司法考试取得的。注册税务师资格制度暂行规定(1996年11月22日)第10条规定，注册税务师资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人事(职改)部门颁发人事部统一印制、人事部和国家税务总局用印的中华人民共和国注册税务师执业资格证书。这表明，注册税务师资格的取得方式与法律职业资格相同。二是依注册取得职业资格，即通过注册登记而取得职业资格。如注册会计师法(1993年10月31日)第9条规定，参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作2年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。这里，注册会计师全国统一考试成绩合格只是申请注