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1、法理学 Jurisprudence,扬州大学法学院,总目录,第一章 法学的一般理论 第二章 马克思主义法学的产生与发展 第三章 法的历史发展 第四章 法的演进与法律发展 第五章 法制现代化 第六章 法的制定,第七章 法的实施 第八章 权利、义务、权力 第九章 法的作用 第十章 法的价值 第十一章 法与社会 第十二章 法与法治国家,第一章 法学的一般理论,第一节 法学及其研究对象 第二节 法学的体系 第三节 法学的历史 第四节 法学与相邻学科的关系 第五节 法理学概述,第一节 法学及其研究对象,一、法学的概念 二、法学的研究对象：法学的研究对象是涉法现象，即法 律现象及其发展规律。 三、法学研究
2、对象的具体内容 1、历时性研究与共时性研究（纵向与横向） 2、法的内在方面与法的外在方面 3、法的静态内容与法的动态作用,第二节 法学的体系,一、法学体系的概念 法学体系是由法学分支学科相互联系而共同构成的法律科学的有机体系。 二、法学体系的划分 法理学在法学或法律科学体系中占有十分重要的地位。我们知道，法学或法律科学是社会科学中的一门独立学科。同其它学科一样，法学或法律科学在其内部科学地划分为许多分支学科，这些分支学科相互联系，共同构成法律科学的有机体系。 1、从法律部门角度的划分：分为诸多的法律部门或部门法 2、从认识论角度的划分：理论法学与应用法学的划分,第三节 法学的历史,一、西方法学
3、的历史 1、古希腊时期的法学 2、古罗马时期的法学 3、中世纪时期的法学 4、资产阶级革命时期的法学 5、19世纪时期的法学 6、20世纪时期的法学 7、20世纪中后期的法学,二、中国法学的历史 1、夏、商、西周时期的法学 2、春秋战国时期的法学 3、西汉至清代中期的法学 4、清末至中华民国的法学,第四节 法学与相邻学科的关系,一、法学与哲学 二、法学与政治学 三、法学与经济学 四、法学与社会学 五、法学与历史学 六、法学与逻辑学,第五节 法理学概述,一、法理学概念 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学. 法理是指法律的道理、原理，即研究法律为什么是这样的道
4、理，法律长变化但理不长变，抓住了理就抓住了事物的本质，即人们常说的万变不离其宗。法律专业的学生不仅要对法律知其然而且要知其所有然，要看到和把握法律背后的深层次的原理。,二、法理学在法学体系中的地位 法理学是法学的一般理论 法理学是法学的基础理论 法理学是法学的方法论 法理学是法学的意识形态,三、中国的法理学 1、中国法理学的历史 最早梁启超1904年在中国法理学发达史第1次使用。 新中国初期名称为“国家与法的理论”或“国家与法权理论” 20世纪80年代初期名称为“法学基础理论” 20世纪90年代名称为“法理学”，真正成为法学中一门主要学科。 2、中国法理学的体系 本体论、价值论、历史论、运行论
5、、社会论 3、中国法理学的未来 科学形象的树立、实践功能的增强、学术流派的多样化、学科互动更加深入、国际化趋势更加明显、创新能力不断增强。,四、学习法理学的意义 、是学习法学其他学科的需要 、是培养法律思维方式的需要 、是培养法律理论素质的需要 、是培养实际工作能力的需要,第二章 马克思主义法学的产生与发展,第一节 马克思主义法学的形成与发展 第二节 马克思主义法学的伟大革命 第三节 列宁对马克思主义法学的继承和发展 第四节 马克思主义法学中国化的进程,第一节 马克思主义法学的形成与发展,一、马克思主义法学的形成 二、马克思主义法学的发展,第二节 马克思主义法学的伟大革命,一、马克思主义法学的
6、本体论意义 1、考察法在社会系统中的地位 法是最终由社会决定了的上层建筑。 2、分析了法与社会生活条件之间的关系 社会物质生活条件决定人的权利要求、决定人的意志、决定法律规范内容。 3、探讨法的相对独立性原理 法律具有相对独立性和对社会的反作用。,二、马克思主义法学的价值论意义 1、分析法的功能 政治职能和社会职能 2、法的发展的人类学向度 人类历史中三种法权关系 3、探讨法的价值基础 自由、平等等价值是由一定的社会生产力和生产关系所决定的，是社会主体一定利益的体现和维护。不是随意的设想和简单的理性的体现。,三、马克思主义法学的方法论意义 1、研究方法，“从具体到抽象”。 2、叙述方法，“从抽
7、象上升到具体”。,第三节 列宁对马克思主义法学的继承和发展,丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容 系统阐述了马克思主义的国家学说 创造性提出了社会主义法制的基本理论,第四节 马克思主义法学中国化的进程,一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献 1、毛泽东的法律思想是毛泽东思想的重要组成部分 2、建国前的新民主主义法制 3、建国后的社会主义法制-当代中国的第一次法律革命,二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富和发展-第二次法律革命 1、分析了当代中国法制建设的国情条件 2、旧中国封建专制传统多，民主法制传统少 3、从中国特色社会主义和社会主义初级阶段的实际出发看待法制建设，这是一个艰巨、复杂和长期的
8、过程 4、指出了当代中国法制建设的基本目标 5、民主制度化法律化、人治向法治转变、建设社会主义法治国家 6、论述了当代中国法制建设的价值基础 7、平衡公平与效率的关系，法律一方面要把提高效率、发展生产力作为主要职能；一方面必须关注和解决社会正义问题,三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展 1、“三个代表”重要思想的法学意义 确证了历史唯物主义法学的基本原则 体现了社会主义法律调整的基本价值 指明了当代中国法制建设的根本任务 2、江泽民对马克思主义法学思想的发展 论述了政治文明与小康社会的内在联系 揭示了依法治国与党的领导之间的关系 阐述了依法治国与以德治国的互动关系,四、与时俱进
9、的马克思主义法学 科学发展观的法学意义 依法执政的当代法治观的时代价值 构建和谐社会的社会治理观的意义 社会主义法治理念思想的法学意义,第三章 法的起源与发展,第一节 法的起源 第二节 法的历史类型 第三节 法系,第一节 法的起源,一、法的起源的概念与理论 法的起源是指法的起始与本源 有人认为法律先于人类社会而存在 有人认为法律从来就有且与人类共始终 有人认为法律是人类社会发展到一定时期的产物,二、原始社会的调控机制 1、原始社会的社会组织：氏族 2、原始社会的行为规范：原始习惯 三、法的起源的一般规律 第一，法的起源的根本原因是社会生产力的发展。 法是在社会生产力发展到一定水平的基础上随着私
10、有制、阶级和国家的出现而产生的。 第二，法的起源经历了由习惯到习惯法、再从习惯法到成文法的演变和发展过程。 第三，法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。,四、法的未来 一种观点是认为法律将会消亡； 另一种观点认为法律与人类社会共始终； 还有一种观点认为法律发展的世界化。,五、法律与原始习惯的区别 第一，两者体现的意志不同 第二，两者产生的方式不同 第三，两者实施的方式不同 第四，两者适用的范围不同 第五，两者的根本目的不同,第二节 法的历史类型,一、法的历史类型的概念 将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本
11、质做出的分类。 二、法的历史类型的划分 奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义 法,三、法的历史类型的性质 剥削阶级类型的法与社会主义的法 四、法的历史类型更替的一般规律 社会基本矛盾运动是更替的根本原因 社会革命是更替的基本条件,五、前资本主义社会的法律制度 1、奴隶社会法律制度 2、封建社会法律制度 六、资本主义法律制度 七、当代中国社会主义法律制度,第三节 法系,一、法系的概念和特征 1、法系的概念 法系是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。 2、法系的特征 第一，地域的广泛性 第二，历史的继承性 第三，制度和观念的相似性,二、大陆法系 1、大陆法系的概念 大陆
12、法系是以罗马法为历史渊源，以欧洲大陆的法国民法典、德国民法典制定法为主要标志，或与其有继受关系并具有某些相似性的各国、各地区法律的总称。 2、大陆法系的历史发展 古代罗马法的产生和发展、罗马法的复兴、法典化运动、大陆法系的传播、20世纪大陆法系的变迁。,三、英美法系 、英美法系的概念 英美法系是以英国中世纪以来的普通法为基础、以判例法为主要标志，或与其有继受关系并具有某些相似性的各国、各地区法律的总称。 2、英美法系的历史发展 普通法的形成、衡平法的产生、近代的法律革命与改革、英国法的传播、20世纪英美法系的发展。,四、两大法系基本特征比较 1、在法律渊源方面的差异 2、在法律分类方面的差异
13、3、在法律结构方面的差异 4、法律术语上的差异 5、在法律推理的技术方面的差异 6、在诉讼程序上的差异 7、法律发展方式上的差异,第四章 法的演进与法律发展,第一节 法律的演进与发展的历史规律 第二节 法律继承 第三节 法律移植 第四节 法制改革 第五节 当代中国的法律发展,第一节 法律的演进与发展的历史规律,一、法律演进与法律发展的概念 1、法律演进 一个国家或社会中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或进步的过程。 2、法律发展 指法律与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系重构等在内的法律进步过程与趋
14、势。,二、法律演进与法律发展的特点 1、模式：“进化论”自身演化、自治力量推进 “建构论”人为建构、政府主导推进 2、道路：“本土化”立足本国资源、 “国际化”借助国外经验 3、动力：“内源型”动力来自本国内部 “外源型”动力来自本国外部 法律发展是以上两者之间的结合，且前者为主。,三、法律演进与法律发展的规律 1、社会发展引导和促进法律发展 2、法律发展的动力来自于社会的内部和外部的结合 3、法律发展是一个技术不断进步的过程 4、法律发展是一个价值不断进步的过程,第二节 法律继承,一、我国对法律继承的态度 总体上看，我国建国以后一段时期对旧社会的法律采取的是全盘否定的态度。 二、我国法的阶级
15、性与继承性的争论 1、改革开放之前 2、改革开放之后,三、法律继承的概念和特点 法律继承的概念 法律继承的特点 “扬弃”“发扬与抛弃”，既有肯定也有否定，既克服又保留，克服旧法的经济本质和整体效力，保留其社会性内容和技术性要素。 反对：“拿来主义”、“全盘肯定”和“虚无主义”、“全盘否定”。,四、法律继承的原因（必然性） 1、社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。 2、法律的相对独立性决定了法律的继承性。 3、法律作为人类文明成果的共同性决定了法律的继承性 4、法律演进和发展的历史验证了法律的继承性,五、法律继承的内容 1、法律技术、概念 2、反映商品市场经济规律的法律 3、反映民主政治
16、的法律 4、有关社会公共事务管理方面的法律,第三节 法律移植,一、法律移植概述 1、法律移植的概念 2、法律移植的方法 正确方法：医学意义上的移植、法律的国际化与本土化 反对方法：反对：“拿来主义”、“全盘肯定”和“虚无主义”、“全盘否定” 3、法律移植的对象：国外的法律外国的法律和国际法律和惯例,二、法律移植的理论 1、法律移植否定论 2、法律移植肯定论 三、法律移植的原因（必然性） 1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性 3、法律移植是对外开放的应有内容 4、法律移植是法制现代化的必然需要,四、法律移植的实践（实际做法
17、） 1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和水平的国家相互吸收对方的法律。 2、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律 3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动,五、我国法律移植中要注意的问题 1、注意国外法与本国法之间的兼容性，调整本国法律适应国外法的要求 2、注意外来法律的本土化，用本国法去同化和整合外国法 3、注意法律移植的优选性 优中选优 4、注意法律移植的超前性 改进外国法,第四节 法制改革,一、法制改革的概念 二、法制改革的意义 三、当代中国法制改革的必要性 四、当代中国法制改革的基本内容,第五节 当代中国的法律发展,一、当代中国法律发展的现实背景 社会转型
18、、科技革命、全球化浪潮、全球性生态与环境危机的解决 二、当代中国法律发展的指导思想和观念基础 科学发展观、以人为本理念、构建和谐社会、和平发展,三、当代中国法律发展的目标指向 、法律理论的创新 突出人的主体性、关注人的现实生活、展现意识形态功能、中国特色的理论创新、宽容和开明的立场。 、法律制度的创新 保障人权、构建和谐社会、参与全球法治建设。,第五章 法制现代化,第一节 现代化与法制现代化释义 第二节 法制现代化的基本模式 第三节 中国法制现代化的历史道路,第一节 现代化与法制现代化释义,一、现代化的概念 现代化是指在由传统社会向现代社会转变的过程中，社会的经济、政治、文化以及诸要素的承担者
19、人在内的，适合一国国情、民族特点及世界趋势的整体性发展变化的历史过程。即实现经济、政治、文化和人的现代化。 二、法制现代化的概念 法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。,三、法制现代化的研究方法 1、社会进化论的研究方法。 2、类型学的研究方法。 3、现代化等同于西方化的研究方法 4、多元化的研究方法。,四、法制现代化的研究意义 第一，它有助于进一步认识和把握人类法律文明的成长规律。 第二，有助于坚持和发展马克思主义的法律发展观。 第三，有助于推动当代中国的法制现代化。,第二节 法制现代化的基本模式,一、内发型法制现代化模式 1、内发型法制现代化模式的概念：内发
20、型法制现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。这种类型的法制现代化模式一般似英国、法国等西欧国家为代表。,2、内发型法制现代化模式的特点： 第一，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。 第二，商品经济的发展是推动内发型法制现代化运动的强大的内在动力 第三，民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量。 第四，法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。,二、外发型法制现代化模式 1、外发型法制现代化模式的概念：是指因一个较先进的法律
21、系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。 2、外发型法制现代化模式的特点： 第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。 第二，政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的先导，政府发挥着主要的推动作用。 第三，争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。 第四，法律的形式合理性与价值合理性之间的冲突，是外发型法制现代化进程的重要表征之一。,三、混合型法制现代化模式 1、混合型法制现代化模式的概念：混合式法制现代化模式是指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。,2、混合型法制
22、现代化模式的特点 混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又兼具外发型法制现代化模式的相关属性。二者内在融合，形成独特的混合式的法律发展范型。具体言之，一方面，从法制现代化的启动机制来看，在混合型法制现代化运动中，确实存在域外法律文化的强大动力和压力的问题，西方法律文化的影响和冲击往往构成法制改革运动的重要动力。另一方面，从法制现代化运动的生成机理上看，在混合型法制现代化国家的社会内部，己经逐渐生成了法制变革的因素和基础。,四、法制现代化模式的多样性统一 人类社会的法律发展是多彩多姿的。不同民族或国度的法律，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化，复杂的因素，势必会
23、使法制现代化运动呈现出五彩绽纷、丰富多彩的多样性特点。另一方面，在法律发展进程中所形成富有有个性的具体的法制现代化模式之间，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，在多样性的法制现代化模式中，存在着统一性。一方面，要充分注意到法制现代化进程的多样性，研究不同的法制现代化模式，揭示这些不同模式所显示出来的法律精神，另一方面，又要揭示普遍适用于世界法制现代化进程的构成性要素，探求制约世界法制现代化进程的普过规律。,第三节 中国法制现代化的历史道路,一、中国法制现代化的历史起点 1、从形式意义上看，中国传统法制具有下列基本特征： 首先，在法律的外部特征和社会地位上，中国传统法制缺乏独立性和自治性。
24、其次，在法律的内在结构形式上，中国传统法制表现为公法与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律结构体系。 再次，在司法过程的运行机制上，中国传统法制实行司法与行政合一，行政长官兼理司法。,2、就实体价值取向而言，中国传统法制的最大特色就是法律的道德化或伦理化。其一是传统法律的礼治主义性质。其二是传统法律的泛道德主义。其三是人治主义传统渊源流长。由此可见，在法律的实体价值取向和内在精神上，中国法制现代化就是要实现由皇权至上到法律至上、由义务本位到权利本位、从人治到法治的创造性转型。,二、中国法制现代化进程的主要阶段 鸦片战争后，中国传统法制受到了来自西方近现代法律文明的冲击和挑战。经过60多
25、年的体认和反思，从清末法制改革发端，中国法制走上了转型变革之路，并且走出了一条富有特色而又充满矛盾的曲折起伏的法制现代化道路。 1、中国法制现代化的挑战阶段（18401901年） 2、清末法制改革：中国法制现代化的发端（19011911年） 3、民国时代的法制变革运动（19111949年） 4、中国新型法制的创建和确立（1949年10月1957年） 5、社会主义法制现代化进程的阻却和灾难（19571976年） 6、中国社会主义法制现代化的新时代（1978年至今）,第六章 法的制定,第一节 立法 第二节 立法体制 第三节 立法过程与立法程序 第四节 立法的基本原则,第一节 立法,一、 立法的概念
26、 立法，又称法的创制、法的制定、法的制订、法的创立。 立法是由特定的主体，依据法定职权和法定程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。,在广义上，立法泛指一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定各种规范性法律文件的活动。在狭义上，立法仅指享有立法权的最高国家权力机关和它的常设机关的立法活动。我们这里所说的立法，指的是广义的。另外，就其本身的形式而言，立法、制定法律也可作广义和狭义的理解。狭义的，即仅把制定法律理解为直接制定一定的规范性法律文件的活动。广义上的理解，除了直接订立一定的规范性法律文件的活动之外，立法包括对现有已存的但不具备法律效力的规范予以认可，使之具备法律效
27、力的活动；对旧的仍然具备法律效力的法律规范进行的补充、修改；对旧的已不符合社会发展需要的法律规范予以废止，使之效力解除的活动；还包括对法的解释活动，即通过对法的解释而赋予原法律规范新的含义。我们赞同广义的理解。,二、立法的基本特点 1、立法是特定主体进行的活动。 2、立法是依据一定职权进行的活动。 3、立法是依据一定程序进行的活动。 4、立法是运用一定技术进行的活动。 5、立法是制定、认可和变动法的活动。,第二节 立法体制,一、立法体制的涵义 立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。,二、当代中国的立法体制 我国的立法体制，从建国以来，随着国家政治经济
28、的发展，大致经历了三个不同的阶段： 第一阶段是从1949年中华人民共和国成立到1954年我国的第一部宪法颁布。这个阶段国家的立法权由中国人民政治协商会议和中央人民政府委员会共同行使，同时，地方各级政府也有一定的立法权。,第二阶段是从1954年宪法颁布实施到1979年五届人大二次会议的召开。这个阶段立法体制总的特点是：将立法权集中于中央。1954年宪法规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，其常委会只有解释法律和制定法令的权限。后来，经过授权法，使全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对现行法律中的不合时宜的条文进行修改。 第三阶段是从1979年五届人大二次会议召开至今，这一时期我国的立
29、法体制逐步成熟、完备，形成了“一元两级多层次”的立法体制。的常设机关、最高国家行政机关等立法层次。地方立法包括省级、省人民政府所在地的市，国务院批准的较大的市，民族自治区、州、县和特别行政区等各层次类别的立法。,三、当代中国立法体制的基本特点 第一，一元性的立法体制。 保证不同的立法主体都在中央集中统一领导之下，形成了一个统一的整体的立法体系，从而保证了国家法制的统一。,第二，两级并存的立法体制。 中央立法与地方立法相结合的两级立法体制。从级别上来说，我国现行立法体制的立法权配置分为中央和地方两级。享有中央一级立法权的国家机关包括：全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、国务院各部门；地方一级
30、享有立法权的国家机关包括：省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，省、自治区、直辖市人民政府，较大的市的人民代表大会及其常委会和市人民政府。另外，香港、澳门特别行政区的立法会和行政长官相对于中央一级立法权来说，也属于地方性的立法。当然，中央立法和地方立法在效力等级上是不平等的，中央立法要高于地方立法。,第三，多层次的立法体制。 在保证法制统一的前提下，现行立法体制下的各级立法又可以分为不同的层次。从中央一级来说，全国人大及其常委会所享有的国家立法权与国务院及国务院各部门所享有的中央行政立法权是不同层次的立法权，全国人大及其常委会制定的法律要比后者的层级效力高。其实，即使在国家立法权和中央
31、行政机关内部已经有不同层次的。全国人大和它的常委会就是不同的层次，前者立法的效力等级要高于后者，国务院与其各部门之间也是上下两个不同层次。同样，地方立法也表现为多层次性，省级人大及其常委会制定的地方性法规与经国务院批准的较大的市和省会市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级相比是有差别的，后者不能违反前者的规定。,第四，多类相结合的立法体制。 我国现行立法体制下所包含的立法权有不同的类型，从享有立法权的不同主体来进行区分主要有权力机关的立法、行政机关的立法、一般行政区的地方性立法、民族自治地方的立法和港、澳特别行政区的立法等类别。从法律法规的形式来看，包括一般法律的制定权、行政法规的制定权、
32、地方性法规的制定权、民族自治条例与单行条例的制定权、规章的制定权、地方性规章的制定权等等，全国人民代表大会及其常务委员会制定宪法、法律（法律、基本法律、基本法律以外的其他法律），国务院制定行政法规，地方各级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，民族自治权力机关制定自治条例和单行条例，国务院各部委制定（部门）规章，地方人民政府制定地方性规章等等。显然，特别行政区的立法更具有自身的独特性。虽然以这种方式划分立法权彼此会有交叉，但这种区分仍然是有意义的，不同类型的立法与其它类的立法无论在权限范围，还是在立法程序，或者是其效力等级上都有自己的特点。多种不同类型的立法共同构成我国现行立法体制。,总之
33、，当代中国现行的立法体制是在中央集中统一领导下的一元二级，多层次并存，多类相结合的立法体制。这种立足于当代中国现实、富有中国特色的有机统一的立法体制是适合我国国情的。但是由于多头立法，也产生了许多法律冲突。,第三节 立法过程与立法程序,一、立法过程 一是立法准备阶段；二是由法案到法的阶段；三是立法完善阶段。 二、立法程序 立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定步骤和方法。,1、提出法案 提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法文件的提议和议事原型的专门活动。 2、审议法案 审议法案，就是在由
34、法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。 3、表决和通过法案 表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。 4、公布法 公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将法公之于众。亦称法的颁布。,第四节 立法的基本原则,一、 当代中国立法的指导思想 所谓立法的指导思想，就是立法的理论基础和理论根据，是指立法中所要遵循的普遍性的根本性的系统性的主导思想，是体现主权者的根本利益和整体意志，并形成高度系统化的理论形态的世界观和方法论。,它所涉及和解决的是立法的性质和方向问题，表明立法和立法者需要遵循
35、什么样的宗旨来制定法律，以及要制定的法律是什么样的。显然，立法的指导思想不同，法的内容、目的、目标和功能就截然不同。当代中国的立法指导思想在立法法中有明确规定。立法法第三条规定：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。这是对当代中国的根本任务、中心工作、政治发展目标的理论总结和法律概括，集中地体现和反映了我国立法的基本精神和根本理念。,二、立法的基本原则 所谓立法的基本原则，又称法的制定的基本原则，是在整个立法活动中贯穿始终的、立法中的每一个环节都必须遵守，受其指导的总体准则。
36、 三、当代中国立法的基本原则 1、宪法原则 宪法原则是指有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础，为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等等。,职权的合宪性，是指在法律创制过程中，创制法律的主体和机关必须有宪法所赋予的立法权，或经过特别授权且其创制内容必须是属于该职权范围，不能有超越其授权范围的立法行为。法定职权是立法的基础。没有立法权或未经授权的立法行为，是任意的，是非法的，属于无效行为。 内容的合宪性，是指立法的内容符合宪法原则、宪法精神、宪法
37、规范、宪法规定。任何一部法律都不得与宪法理念相冲突，不得同宪法的原则、精神、规范、规定相违背。否则，就存在合法性的危机。,程序的合宪性，是指所有的立法都要依照法定程序进行。法定程序是立法的形式要件。没有程序的合宪性，就没有立法的正当性。 法律至上，首要的是宪法至上，这是法律效力的根本。立法的合宪性原则是法律至上原则在法律创制过程中的具体展现。不树立合宪性原则，立法及其活动缺乏根据和基础。,2、法治原则 经济上实行市场化，政治上实行民主化，是现代社会不同于以往社会的显著标志。而这两化都需要有法治来推动来保障。因而现代社会更为显著的标志，就在于要求建设法治国家，实现国家生活的法治化和法治生活的现代
38、化。立法作为建设法治国家的前提和基础，也因此首先需要实行法治化，需要坚持法治原则。,立法的法治原则，主要包涵着这样一些基本内容和要求： 第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。 第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。 第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体和立法者违反了它都要受到应有的追究。,3、民主原则 立法中的民主原则应该包括两个方面：一是立法
39、内容的民主性；二是立法程序的民主性。立法内容的民主性是由我国社会主义的性质决定的。社会主义的法律是人民意志的反映，人民民主是社会主义法律的要义。,立法程序的民主性： 首先要求立法主体的组成要民主。我国立法主体从机关性质看有两类：一类是权力机关，行使着主要的立权；另一类是享有立法权的行政机关，它也是我国不可缺少的立法主体。 其次是立法主体的活动要民主。立法主体活动的民主化，就是在立法程序的各个阶段中，在法律案的提出、审改、通过和公布活动中都体现民主思想。就权力机关而言，实现立法主体活动民主化就应该在立法案的提出中扩大人民代表的权限；在法律案的审议中展开充分辩论，没有辩论就不可能有立法的真正民主；
40、在法律案的通过阶段要创造条件让代表们毫无思想顾虑地表达真实意愿，并使立法案的分布实现规范化、制度化。,最后是立法过程要公开。立法过程的公开化是民主立法的重要组成部分，没有公开化就没有民主。立法过程公开化包括：公布法律草案，公布审改的各种观点。及时报道法律草案的的辩论活动，让人民了解情况，以便人民发表意见。立法过程公开化可以吸引立法主体以外的其他机关、单位、组织、社会团体和广大人民群众参与立法活动，体现我党走群众路线的方针。从目前来看，权力机关的立法过程公开化已经积累了不少经验，而行政机关的立法活动公开化却重视得不够。民主立法原则要求任何立法活动包括行政机关的立法活动都要公开化。因此，行政机关立
41、法活动也必须尽快走上公开化的道路。,四、科学性原则 1、立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，正确反映客观规律的要求。 2、立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。 3、科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。,五、法律的稳定性、连续性与及时的立、改、废相结合原则 法律的稳定性是指法律一经制定和公布实施，必须保持其严肃性和权威性，不能朝令夕改，任意废除和更改。法律的稳定性是法律权威性、严肃性的内在要求。法律作为人们的行为规范，作为一般调整的社会规范，明确告知社会主体哪些是可以做的，哪些是禁止的。如果频繁修改法律，不仅使人们的行为无法适从，而且法律本身也就无效力可言
42、了。 法律的连续性和稳定性紧密相联，包含两层含义：一是指法律效力的连续性，即法律颁布生效后，不能任意中断、失效和停止，不因领导人的改变而改变，也不因领导人偏见、态度或注意力的改变而改变。二是新颁布的法律与原有的同类法律之间有某种承继衔接关系。,第七章 法的实施,第一节 守法 第二节 执法 第三节 司法,法律实施，是指法律规范在社会生活中被人们实际贯彻与施行。 法律实施是实现法律的目的的重要方式。法律实施是发挥法律的作用的主要途径。法律实施主要体现在两个方面：一个是凡行为受法律调整的个人各组织遵守法律；另一个是主管执法、司法机关执行和适用法律。,第一节 守法,一、守法的概念 守法，又称法的遵守，
43、是指各国家机关、社会组织和公民个人依照法律的规定去行使权利和履行义务的活动。,二、守法的构成要素 1、守法的主体 从法的应然角度讲，任何一个国家和社会中的所有主体（包括自然人和法人）都应该成为守法的主体。 首先，一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织。其次，中华人民共和国全体公民。再次，在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。他们应在我国法律允许的范围内活动，这是维护我国主权和利益的体现。,2、守法的范围 守法的范围是遵守特定国家机关制定的所有规范性法律文件和非规范性法律文件。 3、守法的内容 一是行使法律权利；二是履行法律义务。,三、守法的根据和理由 1、守法是法的要求或公民的
44、义务 2、守法是出于契约式的利益与信用的考虑 3、守法是由于惧怕法律的制裁 4、守法是出于社会的压力 社会舆论的压力、社会环境的恶化 5、守法是出于心理上的惯性 6、守法是道德的要求,四、守法的条件 1、主观条件：政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度 2、客观条件：法治状况、政治状况、经济状况,第二节 执法,执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法，是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动。狭义的执法，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动。本节所讲的“执法”，即是狭义的“执法” ，也叫“行政执法”
45、。 执法是法律实施的重要组成部分和基本实现方式。国家制定法律，就是要在社会生活中得到遵守和执行，否则，法律将变成一纸空文，失去其应有的效力和权威。,第三节 司法,一、司法概述 1、概念 司法，亦称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 2、特点 专属性、程序性、专业性、权威性 二、司法体系 司法主体：概念与特点 司法体系：概念与当代中国的司法体系,三、司法的原则 1、司法法治原则 2、司法独立原则 3、司法责任原则 4、司法平等原则 5、司法公正原则,第八章 权利、义务、权力,第一节 权利义务的概念、特征和分类 第二节 权利与义务的关系 第三节 权利
46、义务在法中的地位 第四节 权力的概念及与权利的关系,第一节 权利义务的概念、特征和分类,一、权利、义务的概念 由于权利表示的是一种关系，是一种法律所确定的要求关系，必然要涉及到对方的履行义务。所以分析权利问题时必然涉及到与之相关的义务概念。当我们分析权利概念时实际上也就会带出义务概念并对它作出解释。权利(包括权利和义务)，可以从以下不同角度和层面来分析。,1、利益说。权利是一种法律所承认和保障的利益。未被法律承认和保障的利益也可能是正当的，但没有被转化为权利形式，所以不是法律意义上的权利(法定权利)。权利对于权利主体来说，它总是一种利益，要么是物质生活方面的，要么是精神生活方面的。就此而言，而
47、义务则是负担或不利。 2、自由说。权利是一种法律允许的自由，这种自由虽然有一定限制但受到法律的保护。每一个真正的权利就是一种自由，包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受他人的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。,3、要求说或主张说。权利是一种正当的、可强制执行的主张。义务就是被权利所主张的内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。 4、资格说。权利是一种资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格。就是说权利概念的要旨是资格，说你对某事享有权利，就是说你被赋予某种资格。,5、可能说。权利是一种法律规定的有权人作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求
48、国家强制力量给予协助的可能性。 6、规范说。权利是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。义务则是法律为了满足权利人的权利需要而要求义务人作出必要行为的尺度以及未履行而构成法律制裁的根据。,概念：权利指规定或隐含在法律规范中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。义务是设定或隐含在法律规范中，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种关系。,二、权利、义务的分类 法律上权利的种类很多，根据划分标准的不同，我们作出不同的分类。各种类的权利在法律上有不同的调整方式。 1、从权利的存在形态可划分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。 2、根据权利所体现的社会内
49、容 (社会关系)的重要程度，亦即在权利体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利与普通权利。 3、根据权利和义务对人们的效力范围所作的划分为一般权利与特殊权利。 4、第一性权利和第二性权利。 5、行动权与接受权。 6、个体的权利和义务、集体的权利和义务、国家的权利和义务。,第二节 权利与义务的关系,一、权利与义务的关系 1、结构上的相关关系 权利和义务两者是互相关联的，即对立统一的。它们是法的现象这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。同时，它们又是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为，权利或义务都不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。就主体间的关系而言，一方的权利是对方的义务，义务是对方权利实现的保障；就单个主体而言，义务是权利的界限，行使权利必然履行相应的义务，履行义务必然享受相应的权利。,2、数量上的等值关系 权利总量与义务总量的等式。如果把权利作为数轴的正侧，把义务作为数轴的负侧，则权利每前展一个刻度，义务必向另一方向