劳动与社会保障法.ppt

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1、劳动与社会保障法,主讲人:熊晖 副教授 硕导 65465380;13983751968,第四章 劳动法概述 第一节 劳动法的概念和调整对象,劳动法的概念P26 广义：劳动法是指法律体系中的劳动法律部门，即调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。 狭义：劳动法是指一个国家的劳动法典，中华人民共和国劳动法。 （劳动法学或劳动法课程）,一、劳动力和劳动的概念,（一）劳动力的特征 P2627 1、其存在具有人身性 2、其形成具有长期性 3、其储存具有短期性 4、其再生产具有不可间断性 5、其投入使用具有不可分割性 6、其支出具有可重复性和不可回收性,（二）劳动的概念P28,

2、1、职业劳动（有偿劳动，非无偿、义务劳动） 2、受雇劳动 3、集体劳动 4、从属性劳动 5、自由劳动 劳动法意义上的劳动，专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。 需要注意的问题 （1）目的的社会性：劳动者提供劳动的目的不是单纯为了满足自己及家庭成员的生活需要，而是为了实现雇主的经济目的，满足社会（第三人）的需要。,（二）劳动的概念,（2）实现方式的社会性 案例：“最低工资”案； 河南父女案,劳动者,用人单位,劳动过程的实现,劳动力,生产资料,二、劳动关系,P29作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现

3、劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 劳动合同法实施条例（草案）第3条：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。,（一）劳动关系的一般特征P29,1、当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称劳动者，另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，称用人单位。 2、内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。 3、人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。 4、平等性质与不平等性质（从属性）兼有的社会关系。 5、对抗性质与非对抗性质兼有的社会关系。 相关案例,（二）劳动关系的认定标志 从属性,1、从属性

4、产生原因 （1）社会化大生产 （2）劳动力是一种特殊商品 （3）劳动力往往是劳动者维持生活的惟一来源 （4）劳动力市场一般都是供大于求 （5）流动性差的劳动力对流动性强的资本具有依赖性 （6）劳动者与用人单位经济实力相差悬殊 （7）用人单位控制了劳动成果的分配权,2、从属性的表现,（1）人格上的从属性：劳动者基于劳动契约，在一定期间内对自己的劳动行为不能自主支配。 A、劳动行为的具体内容、时间、地点、方式及程序由用人单位决定 B、劳动者须亲自履行劳动义务 C、用人单位具有支配、监督管理权,（2）从属性的表现,（2）经济上的从属性 ：劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，为他人之目的而劳动

5、。 A、生产组织体系属于用人单位所有 B、劳动工具、劳动条件由用人单位提供 C、原材料由用人单位供应 D、由用人单位承担经营风险和危险负担责任,（2）从属性的表现,（3）二者间的关系及其他学说 日本劳动基准法研究会关于劳动基准法之“劳工”的判断基准： 其一，是否为“指挥监督下之劳动”。其判断因素主要有：对工作或业务之指示是否有权拒绝、工作过程是否接受指挥监督、工作场所或工作地点是否受到指定或管理、是否可由他人代替履行劳务等； 其二，劳动报酬是否具有“对价性”，例如，劳动报酬如果相应于工作时间长短而给付，则可辅助判断使用从属性。,3、从属性于我国法律中的体现,劳动和社会保障部05、5、25关于确

6、立劳动关系有关事项的通知 1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,（3）从属性于我国法律中的体现,2、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (3)劳动者填写

7、的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (4)考勤记录； (5)其他劳动者的证言等。 其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。,（三）劳动关系与劳务关系的区别P31,劳务关系的界定 1、客体不同：劳动力产品（服务）（目的不同） 2、从属性（书上的2、3） 3、其他：如书上的4权利义务不同，以及风险承担主体、报酬确定规则等。 另：主体不同。,（五）劳动法调整劳动关系的范围（劳动法的适用范围）P3334,劳动法第2条 劳动合同法第2条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者

8、终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 ” 第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。,1、适用劳动法的主体,第一类主体：企业、个体工商户、民办非企业单位与其全体人员 第二类主体：国家机关、社会团体与其工勤人员 事业单位：A、实行企业化的事业单位 B、参照实行公务员制度的事业单位 C、一般事业单位：2003、8、272008、1、1 ,2、不适用劳动法的主体,国家机关与其公务员

9、参照实行公务员制度的社会团体与其工作人员 军队与其现役军人 家庭与其家庭佣人 农村集体经济组织与其农民,（六）两种特殊劳动关系的法律适用,1、退休人员劳动关系的法律适用P34 万州手机店一案 反对者：（1）挤占劳动岗位；（2）退休意味着劳动主体资格的丧失；（3）产生双重社会保险以及与养老保险运作相悖等问题。 赞成者：（1）其进入劳动力市场的动因并不会因纳入民法调整而减少，反而因用工成本低而刺激用人单位优先使用；（2）退休不等于主体资格丧失，享受养老保险的权利；（3）不公平；（4）相应问题可通过立法来解决。,（六）两种特殊劳动关系的法律适用,2、不合格主体劳动关系的法律适用P35 原因：（1）法

10、理，（2）负激励，（3）需求更强 “临时用工主体”问题 1993、3、12劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函 1994、4、4劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函 ,（六）两种特殊劳动关系的法律适用,最高人民法院公报2001年第1期 “陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案” 陈与赖经口头约定，由陈跟随赖经营的运沙车，为其做一些辅助工作。在一次卸沙倒车时，陈的左腿被三角架夹断，经鉴定为五级伤残。由于双方对损害赔偿一事协商未果，陈遂提起诉讼。赖辩称，本案是劳动争议，依法应先进行劳动仲裁。一审法院认为：“被告赖国发没有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，故不

11、能作为劳动法律关系的主体。本案不是劳动法律关系，而是雇用法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。”故对赖的辩称不予以支持。本案二审法院也持同样看法。 2002、6、24 劳动和社会保障部关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知,（六）两种特殊劳动关系的法律适用,工伤保险条例第63条：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，

12、由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 劳动合同法第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,（六）两种特殊劳动关系的法律适用,劳动合同法第94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,劳动者“分层”理论之评析,去强,扶弱,不纳入劳动法保护范围,私法保护，强调契约,公法保护，

13、行政干预,予以关注，促进就业,三、与劳动关系密切联系的其他社会关系P3637,（一）特征： 1、当事人一般有一方是劳动者或用人单位，而另一方是劳动关系相关人，或者双方均为劳动关系相关人。 2、目的是为了实现劳动关系。 为劳动关系发生的前提，为了使劳动关系正常运行而伴随劳动关系发生，为劳动关系的直接后果。 （二）劳动法所调整的其他社会关系的内容和性质,第二节 劳动法的地位和基本特征,一、劳动法的地位 （一）关于劳动法的地位的争鸣P39 法律地位的确认标准 1、调整对象 2、调整方法 3、调整对象的普遍性 法域和法律部门,第四节 劳动法的形式和体系,一、劳动法的形式（渊源） （一）规范性文件 宪法

14、、法律、行政法规、（部门规章）、地方性法规和经济特区法规、（地方规章）、（国际法律文件） （二）准规范性文件 劳动政策、（标准制定机关）劳动标准、（抽象劳动行政行为）、工会规章、规范性劳动法规解释、集体合同、（劳动合同、劳动习惯）、（单位规章制度）,第四节 劳动法的形式和体系,各渊源之间的关系 1、一般法律 效力层次相同：新法优于旧法，特别法优于一般法 效力层次不同：下位法服从于上位法 2、劳动法 有利劳工原则 何为“有利”？ 总体比较说、个别比较说、相关比较说,二、劳动法体系,个别劳动法 集体劳动法 劳动保护法 德国的“二分说”与“三分说” 另，劳动力市场法,第五章 劳动法律关系,第一节 劳

15、动法律关系 一、劳动法律关系的概念 P64劳动法律关系，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。,第一节 劳动法律关系,劳动法律关系与劳动关系的联系与区别P64 1、联系：劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。 2、区别： （1）性质不同：劳动关系属于生产关系的范畴，而劳动法律关系属于意志关系的范畴； （2）前提不同：劳动关系的形成以劳动为前提，劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范为前提； （3）内容不同：劳动关系的内容是劳动，劳动法律关系的内容则是法定的权利义务。 （事实劳

16、动关系问题）,第一节 劳动法律关系,二、劳动法律关系的构成要素 （一）主体 （二）内容 劳动法律关系的内容的特征：P66 （三）客体 三、劳动法律关系的运行 （一）运行环节：发生、续延、变更、暂停、终止（消灭） （二）劳动法律事实 P703引起劳动法律关系发生的，必须是合法行为，并且其中必须有劳动者与用人单位的合意行为,第六章 劳动法主体,第二节 劳动者及其团体 一、劳动者 （一）劳动者的概念和分类 P78倒数3倒数2：由用人单位所录用（雇用）并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。 1、职员（干部）和工人 2、正式工和临时工（P792倒数3，编制） 3、固定制工和合同制

17、工 4、城镇合同制工和农民合同制工 5、正式工和派遣工 6、全日制工和非全日制工,（二）劳动者的资格,1、劳动权利能力 影响因素： （1）？户籍（性质、区域） （2）职数（兼职禁止和竞业限制之约定） （3）制裁 2、劳动行为能力 影响因素： （1）年龄P8238 （2）健康（疾病、残疾、妇女） （3）智力（精神健全、文化水平、技术水平） （4）行为自由（现役军人，在校学生） 江苏海门案,3、劳动者资格的特征P83,（1）产生的时间和根据不同。劳动权利能力和劳动行为能力同时开始于达到法定最低就业年龄，以具有一定劳动能力为根据。民事权利能力开始于公民出生，以其生命之存在为根据；民事行为能力起始年龄

18、小于法定最低就业年龄，仅以具有辨认自己行为的能力为根据。 （2）终止的时间和原因不同。劳动权利能力和劳动行为能力均由于公民完全丧失劳动能力而同时终止。民事权利能力因公民死亡而终止；民事行为能力因公民丧失辨认自己行为的能力而终止。 （3）权利能力与行为能力的相互关系不同。劳动权利能力与劳动行为能力统一而不可分割，一般都只能由本人实现，不允许他人代理。民事权利能力与民事行为能力在一定条件下可分别存在。 （4）权利能力和行为能力的制约因素不同。劳动权利能力和劳动行为能力所受到的许多限制，对于民事权利能力和民事行为能力来说并不存在。,第七章 劳动合同,第一节 概述 一、劳动合同的概念和特征 一般合同意

19、义上：诺成合同，附合合同，双务合同，有偿合同 （1）从属合同 （2）有限自由合同 （3）最大诚信合同 （4）继续性合同 （5）不完全合同 （6）关系性合同,第一节 概述,四、劳动合同法与劳动法和合同法的关系P129 五、劳动合同法的溯及力P130 1、劳动合同法施行之日仍存续的劳动合同的法律适用 （1）一般情形下自劳动合同法施行之日起继续履行 （2）定期劳动合同连续订立的次数自劳动合同法施行后续订时开始计算 2、劳动合同法施行之日仍存续但未订立书面劳动合同的劳动关系的法律适用,第二节 劳动合同的种类、形式和内容,一、劳动合同的种类P131 （一）以合同主体为标准的分类 从劳动者的角度，分为工人

20、、管理人员、技术人员、学徒工劳动合同，城镇工、农民工劳动合同 从用人单位的角度，分为工业、商业、矿业、农业、海运、家事等劳动合同 （二）以合同期限为标准的分类 劳动合同法第12条：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 第13条：固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 第14条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。,第二节 劳动合同的种类、形式和内容,（三）以合同目的为标准的分类 录用合同、聘用合同、借调合同、劳动组合合同（上岗合同）、停薪留职合同、公益性岗位过渡性就业合同、学徒培训合

21、同 二、劳动合同的形式及其意义P133 劳动法第19条和劳动合同法第10条第1款：应当采用书面形式 中文书写 主件、附件,第二节 劳动合同的种类、形式和内容,（二）劳动合同应当采用书面形式的理由及其法律意义 （1）证据功能 （2）信息提供功能 （3）警示功能 （4）便于劳动监督 法律意义,第二节 劳动合同的种类、形式和内容,（三）未订立书面劳动合同的法律后果 1、国内学说 成立要件说 生效要件说 事实契约说 2、国内学说之评析 （四）有关法律规定,有关法律规定,劳动合同法第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 劳动合同法实施条例第8条：劳动合同法第七

22、条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 劳动合同法第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第82条第1款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 劳动合同法实施条例第6条第2款：前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同

23、的前一日。,有关法律规定,劳动合同法第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 实施条例第7条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 第5条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法

24、向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第6条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。,有关法律规定,劳动合同法第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 劳动合同法及其实施条例有关规定的“是”与“非”,三、劳动合同的内

25、容P136,（一）关于合同内容构成的一般规定 1、法定必备条款 劳动合同法第17条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 不含劳动法第19条规定的:“（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。,劳动合同的内容,2、约定必备条款 劳动合同法第17条第2款：劳动

26、合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 （二）劳动合同法定必备欠缺的法律后果 欠缺事项（条款）未成立 劳动合同法第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,劳动合同的内容,（三）劳动合同约定劳动标准不明确的处理 劳动合同法第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同

27、酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,四、关于若干劳动合同条款的特殊规定P139,（一）试用期条款（试用期、见习期、学徒期） 1、成立要件 （1）试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期（劳动合同法第19条第4款：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。） （2）试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始（第19条第4款：试用期包含在劳动合同期限内。） （3）试用期未超出法定的适用范围 （4）试用期未超过法定的最长期限 2、适用条件 （1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（第19条第2款） （2）以完成一定工作任务为期

28、限的劳动合同、不足3个月的定期劳动合同，或者非全日制用工，都不得约定试用期（第19条第3款、第70条） 派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同,试用期,3、期限长度 第19条第1款：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 4、试用期的工资待遇 第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 实施条例第15条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动

29、合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,试用期,5、违反约定试用期的责任 第83条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,（二）服务期条款,1、服务期与劳动合同期限的区别P140 （1）服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的承诺；而劳动合同期限不以劳动者享受用人单位的特殊待遇为条件。 （2）服务期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，即劳动者在服务期内负有与用人单位持续劳动关系的义务，违反此义务须支

30、付违约金；劳动合同期限则无此效力。 （3）劳动合同期限的法律性质，是劳动关系的存续期限，而服务期的法律性质有两种理解：一是劳动关系的存续期限，二是劳动合同续订义务的期限。 实施条例第17条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,3、我国的有关规定,2、出资培训服务期与特殊物质待遇服务期 （1）适用前提 劳动合同法第22条第1款：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 （2）工资待遇 第22条第3款：用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按

31、照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 引导用人单位适度控制服务期长度?,3、我国的有关规定,（3）违约金 第22条第2款：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 实施条例第16条：劳动合同法第22条第2款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。,(三)保密条款,竞业限制条款（协议）与保密条款（协议）的关系 1、保密义务的客体P142 仅

32、限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项（后者是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息？） 2、劳动合同可以约定的保密事项 （1）保密义务人：知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者 （2）保密内容、范围,(三)保密条款,（3）保密措施 A、脱密措施 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知：在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定期间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。 B、兼职受竞业限制（兼职禁止） （4）保密待遇（有相应补偿？） （5）违反保密义务的责任 仅补偿损失？ 合同法、反不正当竞争法相关规定,

33、(四)竞业限制条款,含义P143-倒数1 ：在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（劳动合同法第24条第2款） 竞业限制只能由用人单位和劳动者双方约定 竞业限制涉及劳动者就业权和用人单位财产权之间的冲突，需要法律寻找二者之间的平衡点。 竞业限制的必要性（存在前提） 竞业限制的对象：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（第24条第1款） 高级管理人员、高级技术人员被当然认为是负有保密义务的人？,(四)竞业限制条款,1、对竞业限制的范

34、围、地域的限制 实质要件：其一，与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务；其二，竞争关系。（竞业行为的判断） 2、对竞业限制期限的限制 解除或终止劳动合同之日起不得超过2年 3、竞业限制的补偿 其一，只能在劳动合同解除或终止后支付 其二，在竞业限制期内按月支付 用人单位不支付经济补偿的后果？ 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（第23条和第90条）,（五）第二职业条款P145,除法定兼职禁止外，只要双方未约定兼职禁止，劳动者皆可从事兼职工作。 双重劳动关系与劳动法第99条、劳动合

35、同法第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 优先保障第一职业劳动关系的运行 劳动合同法第39条：劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。,（六）保证金条款P145,劳动合同法第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第84条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

36、依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 1995、7、3劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 保证（人事担保）？,（七）违约金和赔偿金条款,若劳动者解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，都需要支付违约金，则惩罚性的高额违约金成为劳动者流动不可逾越的障碍。 劳动合同法第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担

37、违约金。 所涉的例外情形：1、服务期协议，2、保密协议，3、竞业限制协议。 没有约定违约金，劳动者可以“无法无天”？ 违约金违约责任（赔偿金） 违约金的数额,四、关于若干劳动合同条款的特殊规定P146,（八）限制工资权条款（无效） （九）歧视条款（无效） （十）生死条款（无效）,第三节 劳动合同的订立和续订,一、劳动合同订立的概念和原则P147 二、劳动合同订立的两个阶段P149 三、缔约告知义务P151 （一）意义和性质 意义：（1）相互选择和平等协商的基础，（2）诚实信用的要求。 性质：先合同义务,第三节 劳动合同的订立和续订,（二）缔约告知义务的内容 劳动合同法第8条：用人单位招用劳动者

38、时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 （三）违反告知义务的法律后果 1、无效（劳动合同法第26条） 2、解除劳动合同（劳动合同法第38条、第39条,四、订立不定期劳动合同的条件,华为辞职门事件华为.flv 劳动合同法之前的相关规定 劳动法第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”,四、订立不定期劳动合同的条件,原劳动部关于

39、实行劳动合同制度若干问题的通知和北京、上海、重庆等地地方法规的不断出台，签订无固定期限劳动合同的适用对象进一步扩展，包括工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；复员、转业军人初次就业的；土地被征收、转为城镇户籍的农民初次就业的；全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者等劳动者。 定位偏差，功能错位功能 从维护所有弱势劳动者的法律工具变异为部分劳动者的福利性或奖赏性合同条件,四、订立不定期劳动合同的条件,学界普遍认为是为了避免用人单位只使用“黄金时期” 的劳动者、待其年老体弱时就无情抛弃。 1、宏观上维系劳动关系稳定、长期 2、微观上避免解雇保护制度形同虚设 欧盟定期劳动指令(199

40、9/70/EC) 第5条第1款规定：“为了防止因连续性定期雇用合同或关系的使用而造成的滥用，各成员国在根据国内法、集体合同或相关实践做法与社会伙伴进行磋商后，在没有同等防止滥用的法律措施的情况下，应该和/或社会伙伴通过一种能够照顾到特定行业或种类劳动者需求的方式，确立下列一种或几种措施：（a）能续展此类合同或关系的正当化的客观理由；（b）连续性定期雇用合同或关系的最长存续期限；（c）续展此类合同或关系的次数。”第6条第1款：定期劳动者的知情权 当今中国语境下的现实意义条件,四、订立不定期劳动合同的条件,劳动合同法的相关规定 (1)用人单位负有强制缔约义务、扩大签订情形 第14条第2款：“用人单

41、位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”,四、订立不定期劳动合同的条件,第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

42、。” (2)非劳动者原因的终止劳动合同需支付经济补偿 第46条规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，”固定期限劳动合同因期满而终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。,四、订立不定期劳动合同的条件,（3）惩罚性民事赔偿责任 第82条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 结论：立法技术差，易规避。 引导式的“温和改良主义”失败 常见的规避方法及评析 （1）华为门（工龄清零？）,四、订立不定期劳动合同的条件,劳动合同法实施条例第9条：劳动合同法第14条第

43、2款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 （2）期满自动续延 实施条例（草案）第11条：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。 （3）期满前修改并延长

44、期限,四、订立不定期劳动合同的条件,（4）用以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避 （5）变换“用人单位” 常见的担心会养“懒人”吗？ （1）重新约定合同其他内容 （实施条例第11条：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第18条的规定执行。劳动合同法第18条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体

45、合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。） （2）岗聘分离 五、劳动合同的续订,第四节 劳动合同的效力,一、劳动合同的成立与生效P155 （一）合同的成立与生效 （二）劳动合同成立与生效的关系P156 劳动合同法第16条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 成立即生效，但当事人另有约定或需审批者除外 （三）劳动合同的生效与劳动关系的建立 1、劳动关系建立的标志开始用工 2、劳动合同生效的含义和表现形式,第四节 劳动合同的效力,二、劳动合同的有效要件

46、P158 （1）合同主体适格 （2）意思表示真实 （3）合同内容合法 （4）合同形式合法 （5）订立程序合法 三、劳动合同无效的含义和形式 部分无效与全部无效，绝对无效与相对无效,第四节 劳动合同的效力,四、劳动合同无效的事由 劳动合同法第26条：下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 五、劳动合同无效的确认及其后果P162 第26条第2款：对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,劳

47、动合同无效的后果,（一）劳动合同订立至劳动合同被确认无效期间的法律后果 劳动合同法第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 （二）劳动合同被确认无效后的法律效果 1、劳动合同的命运 （1）解除（劳动合同法第38、39条） （2）存续 2、赔偿责任 第86条：劳动合同依照本法第2

48、6条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,第五节 劳动合同的履行和变更,劳动合同法第29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第30条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第32条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者

49、对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。,第五节 劳动合同的履行和变更,第33条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第35条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,第六节 劳动合同的解除和终止,一、劳动合同解除P171 （一）劳动合同解除的分类 1、以解除方式为标准 （1）协议解除 （2）单方解除 单方预告解除与单方即时解除 劳动者单方解除（辞职）与用人单位单方解除（辞退或解雇） 2、以解除条件的依据为标准 法定解除与约定解除 3、以解除原因中有无过错为标准 有过错解除与无过错解除 （二）劳动合同解除制度的概要图示P173