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1、上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,国浩律师集团事务所 执行合伙人 吕红兵 律师,2,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,目 录 一、法律依据 二、董秘的法律地位和法定职责 三、董秘的几项重要工作 （一）信息披露 （二）公司融资 （三）公司重组 四、涉及董秘的法律责任规定 五、董事责任保险制度,3,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,一、法律依据 公司法 证券法 证监会规定 证交所规定 公司章程,4,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,一、法律依据 公司法“亮点”： 注重自治 注重和谐 注重操作,5,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,二、董事会秘书的法律地位和法定职责 公
2、司法第124条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保 管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。 上市公司章程指引第124条第3款：公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书为公司高级 管理人员。 上市公司章程指引第133条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的备、 文件保管以及公司股东资料管理，办理信息披露事务等事宜。 交易所要求：董秘原则上兼任上市公司副总经理。 董秘职责：负责“三会”的具体工作；全面负责信息披露工作；参与公司决策；做好 公司公共关系管理。,6,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 （一）信息
3、披露 真实、准确、完整 必要性、及时性、完整性、适可性、不可替代性,7,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 （二）公司融资 独立经营能力、持续经营能力、独立盈利能力、持续盈利能力,8,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 独立经营能力 资产完整 人员独立 财务独立 机构独立 业务独立,9,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 独立经营能力 同业竞争 关联交易：类型：母子关系、兄弟关系、任职关系 分析：原因、内容、比例、价格、程序、 披露、前景 实际控股股东风险：负债（资不抵债、70%以上高负债率）
4、、 盈利（微利、亏损）,10,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 持续经营能力 主营业务、高管人员、实际控制人的变化 独立盈利能力 优惠与补贴：合法性、合理性、重要性、 持续性、有效性,11,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 持续盈利能力 公司经营方面：经营模式及盈利模式、产品品种及产品结构、关联交易依 赖、重大客户依赖、净利益主要来自于投资收益 自主知识产权 募集资金投向：使用方向明确、原则用于主营 前次募集资金使用情况 行业发展前景 公司所处地位 法人治理结构 规范运作情况,12,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,
5、三、董事会秘书的几项重要工作 （三）公司重组 股权重组、权力重组、资产重组、融资安排,13,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 股权重组 股权以协议方式转让： 国家股划拨； 国家股持股权的划拨； 国家股或法人股有偿转让； 股权的委托管理； 间接控股权转让。,14,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 股权重组 股权以二级市场举牌方式转让及要约收购： 1998年7月1日，大港油田举牌收购上海爱使股份有限公司，这是中国国有特大型企业通过证券二级市场收购上市公司的第一例； 2001年5月10日，北京裕兴等六家企业举牌上海方正延中科技股
6、份有限公司，这是我国首例收购方以“共同行动”方式收购上市公司的案例。 其他方式引发的股权重组： 股份的“回购”； 股份公司的“分立”； 股份公司的“吸收合并”。,15,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 权力重组 以章程设置权力重组障碍的法律问题； 大股东提议召开或自行召开临时股东大会的问题； 目标公司董事会善良管理义务的规定。,16,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,三、董事会秘书的几项重要工作 资产重组 形式： 资产买、卖、买和卖； 资产置换； 资产托管。 问题： “收购日”的界定 关联交易的处理 债务的重组 人员的重组 融资安排,17,上市公司董事
7、会秘书：法定职责与自我保护,四、涉及董事会秘书的法律责任规定 虚假披露的法律责任 民事责任、行政责任、刑事责任 刑法第161条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提 供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法 应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东 或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 红光实业案、大庆联谊案,18,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,四、涉及董事会秘书的法律责任规定 损害上市公司利益的法律责任 刑法第169条：上市公司的董事
8、、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便 利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处 三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别 重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的； （三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资 产的； （四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他 单位或者个人提供担保的； （五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
9、 （六）采用其他方式损害上市公司利益的。 上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人 员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金， 并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 顾雏军侵害上市公司利益案,19,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,四、涉及董事会秘书的法律责任规定 内幕交易的法律责任 民事责任（证券法第76条）、行政责任、刑事责任 宝延风波中的内幕交易案、广发证券买壳中的内幕交易案、 杭萧钢构内幕交易案,20,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,四、涉及董事会秘书
10、的法律责任规定 操纵市场的法律责任： 民事责任（证券法第77条）、行政责任、刑事责任（刑法第182条） 刑法第182条：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续 买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证 券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖
11、期货 合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依 照前款的规定处罚。 周正毅操纵徐工科技案、福禧公司操纵海欣股份案、周建明操纵市场案,21,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,五、董事责任保险制度 董事责任保险 董事责任保险，是指由公司或者公司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。 我国公
12、司法没有涉及董事责任保险的问题，从中国证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第七条第（六）款的规定和国家经贸及中国证监会颁布的上市公司治理准则第三十九条规定的规定来看，上市公司为董事责任保险在政策层面上获得了认同。,22,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,五、董事责任保险制度 关于承保范围和除外责任 董事责任保险的承保范围，在现阶段不应超出董事在公司经营决策（管理）和与信息披露相关的事务这两个方面存在或疏忽或者因过失（重大过失除外）违反勤勉义务之情形。在合理法律费用之外，保险人只负责赔偿董事对外承担的民事赔偿责任，不包括罚金、罚款等刑事和行政责任。 上市公司治理准则第三十九条规定
13、：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。,23,上市公司董事会秘书：法定职责与自我保护,五、董事责任保险制度 保险费的分担 董事责任保险的保费应当由公司和当事董事分摊。我国目前尚未从法律或者政策上认同董事责任和费用补偿制度，由公司和董事各承担保费的50%似乎更为合适。 决策程序和信息披露 上市公司为董事购买责任保险，应当“经股东大会批准”。公司应当在年度报告中披露为董事购买责任保险的有关情况，至少包括保险公司、保险费数额以及公司和董事分摊比例、保险人赔偿限额等，并提供保险合同文本备股东查询。,24,国浩律师集团事务所 2008年3月 董秘协会,谢谢！,