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1、商法总论,前言,商法的地位 六大立法支柱之一 商法的内容 五大法律内容 商法的作用 与其他部门法共同调整 学习商法的方法,第一章 商法概述,第一节 商法的概念及特征 一、商法的概念 （一）何谓“商” 经济学上的理解从事媒介活动 法律学上的理解固有商、辅助商、第三种商、第四种商 现代社会各国对“商”的看法,（二）何谓“商事” 广义与狭义之分 狭义意义上的商事，为何仅包括五个法律方面？ 商法的历史沿革 大陆法系国家商法沿革 法国 德国 日本 英美法系,（三）何谓“商法” 形式意义上与实质意义上之分 评判民商分立与民商合一 民商分立制 民商合一制,二、商法的特征 （一）技术性 （二）营利性 （三）国
2、际性 （四）公法性 （五）外观性,第二节 商法的调整对象与渊源 一、商法的调整对象 （一）媒介说 （二）商色彩说 （三）企业法说 结论：商法的调整对象应该理解为：特定的人将一定的资产用来从事营利性的活动，在该活动中所发生的特定社会关系。 二、商法与相邻部门法的关系 （一）与民法的关系 （二）与经济法的关系,三、商法的渊源 （一）制定法 （二）商习惯 （三）特别条例 （四）判例及法理,第三节 商法的基本原则 一、基本原则的作用 二、原则确定的依据 规避商业风险 三、基本原则 （一）商事主体严格法定原则 商事主体类型严格法定 商事主体内容法定,（二）促进商事交易效率，协调商事交易公平 公平与效率，
3、相互之间的关系； 具体表现： 1、交易方式（格式）和交易客体的定型化； 2、短期时效主义； 3、外观主义。 （三）保障商事交易安全，协调商事交易自由 安全与自由的关系 具体表现： 1、干预主义； 2、登记与公示主义； 3、严格责任主义。,（四）保障商事主体的利益，协调社会公共利益 个人利益与社会利益的协调 具体表现： 1、对相关社会集团的社会利益； 2、保护生态环境的责任； 3、保护消费者利益。,第二章 商事主体 第一节 商事主体概述及特征 一、商事主体的概念 （一）三种不同的立法体例 客观主义： 西班牙商法典第一条：本法典所谓的商人是指：1、具有合法的经商能力，并惯常从事商业活动的个人2、依
4、本法典设立的工商业公司。 主观主义： 德国商法典第一条：本法典所称的商人是指经营营业的人。 第二条：企业主有权依关于商人商号登记的规定促成登记，但无此义务。 第三条：农林业经营者可以但不是必须进行登记（自由登记商人）,3、折中主义： 日本商法典第四条：本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。 用民法中有关主体的一系列原理，无法解释现有法律上对商事主体的认定 （权利能力、意思能力、行为能力、责任能力） 问题：商事主体与民事主体是否存在重叠现象？ 个体工商户表现形式的问题？ 结论：依登记从事商事活动的人
5、。,二）特征： 作为商法的主体，商事主体具有不同于民事主体的特征。为保障商事主体的公示性和规范性，概括来说，各国通过一系列具体的规则，确定商事主体具有以下三方面的特征： 1、商事主体通过商业登记程序，取得商法上的主体资格，即特定范围内的商事权利能力和行为能力。履行登记程序之后，该组织或个人方可成为商事主体，并以此作为国家对商事主体进行税收和工商管理的基础。对金融、证券等行业的商事主体的设立，多数国家还另设有特许的审批程序。,2、商事主体是从事营利性营业的主体。商事主体只有具备三项条件（实质性条件），并履行商业登记程序之后，才能成为商法上的商人，即在进行商业登记的基础上，该组织才能持续性的从事特
6、定的营利性营业，取得商事主体资格，并以商事主体的名义，在商事活动中享有权利，承担义务和责任。因此，商事主体实质性标准和商业登记程序二者的结合，才能成为商事主体，从逻辑上说，商业登记在前。,3、商事主体是商法上的商事权利的享有者和商事义务和责任的承担者。符合法律规定的条件和程序，商事主体即可以自己的名义在登记的范围内从事商事活动，独立地享有权利和承担义务，并以其特定的财产承担责任。不能以自己的名义从事的商事活动的人，只能是商业辅助人。,第二节 商事主体的分类 （一）法定商人、注册商人、任意商人 （二）大商人与小商人 （三）商个人、商合伙与商法人 （四）我国对商事主体的分类 第三节 商事主体的责任
7、 一、商事主体与诉讼主体 二、商事主体与责任主体,第四节 商事辅助人 （一）独立辅助人 代理人 居间人 行记人 （二）非独立商辅助人 经理 代办人,第三章 商个人 第一节 商个人概述 一、商个人概念及特征 依法经登记而从事商事活动的自然人。 特征 1、商号 2、固定的经营场所 3、利润归自己所有 4、为不特定人进行有偿服务 问题： 流动商贩、个体摊点是否为商个人？,第二节 商个人的种类 一、个体工商户 二、个人独资企业 问题： 农村承包经营户是否为商事主体？ 三、个人独资企业与个体工商户的关系 第三节 商个人主体资格的取得与消灭 一、商个人资格的取得 二、商个人资格的消灭,第四章 商合伙 第一
8、节 商合伙概述 一、商合伙概念 国际上对商合伙的法律地位大致有两种规定。 一是以法国、日本为代表，不仅在其商法典中确定了合伙企业的商事主体资格，而且将商合伙的具体形式无限公司和两合公司均赋予了独立的法人资格。 二是以德国为代表，包括英美法系，均承认商合伙的主体地位，但认为其不具备法人资格。 与民事合伙的区别,二、商合伙的特征： 1、商合伙是各合伙人为了共同的目的，基于 彼此的信任合依赖而组成，具有人合性。 2、自己的商号 3、相应独立的财产 4、固定的经营场所 5、较为稳定的组织机构 法律上未赋予商合伙法人资格，主要原因是，商合伙缺乏独立的财产，不能依自己独立的意思表示来独立承担责任。,三、商
9、合伙的种类 1、普通合伙（General Partnership GP）各合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。 2、特殊的普通合伙（有限责任合伙）（Limited Liability Partnership LLP）合伙企业法第57条: 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。,3、有限合伙（Limited Partnership LP） 合伙企业法第2条：有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合
10、伙企业债务承担责任。 4、有限责任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership LLLP）特殊的普通合伙人与有限合伙人相结合的一种新颖的合伙制形式，将两者的优势组合,5、有限责任企业（ Limited Liability Company LLC）所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业，在一定程度上是合伙与公司的混合体。 6、隐名合伙合伙组织由出名合伙人与隐名合伙人组成，隐名人以其出资为限对合伙组织承担责任，出名合伙人对合伙组织债务承担无限责任。 民法通则司法解释第46条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供
11、技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。,第二节 商合伙的设立与终止 一、商合伙的设立 （一）合伙人的资格 法人能否参与商合伙？ 合伙人能否参与商合伙（复合伙）？ （二）合伙财产 1、出资形式（普通合伙与有限合伙有别） 2、财产性质 二、合伙事实的执行 1、合伙事务的决定 2、合伙事务执行的方式,三、入伙与退伙 （一）原则上全体合伙人协商一致 （二）法律责任 （三）不同合伙人退伙的法律后果 四、合伙企业的破产（合伙企业法第92条） 1、破产的申请人 自愿破产与非自愿破产 自愿破产与退伙，费自愿破产的债权数额,2、破产原因 合伙人与合伙企业的破产 3、破产财产 劳务问题
12、个人财产破产 五、合伙企业与公司间的转换,第五章 公司 第一节 公司的概念和特征 一、公司定义 由两个或两个以上的股东出资组成，从事营利性经济活动的企业法人。 法人拟制说；法人实在说；公司合同理论说 评介：法人拟制强调法人资格的法定性，为公司人格否定预留空间；法人实在强调法人的客观实在性，为公司行为能力和责任能力奠定基础；公司合同理论有助各国强化公司自治理念。 公司与企业的关系,二、公司的特征 （一）营利性 公司的社会责任与营利 （二）联合性 一人公司与联合 （三）法人性 公司法人人格否定 适用的不同情况：封闭公司与开放公司；母公司与子公司；积极股东与消极股东；自愿交易与非自愿交易 适用要件：
13、主体、行为表现、结果,三、公司的种类 （一）有限公司与股份有限公司 资本构成、股权转让、公司设立、组织机构、章程制定、财产责任 （二）一人公司与合资公司 一人公司产生的时间有两种 （三）上市公司与非上市公司 信息披露 （四）母公司与子公司 关系的界定,（五）本公司与分公司 （六）内资公司与外资公司 （七）本国公司与外国公司 跨国公司、离岸公司 （八）关联公司与集团公司 上市公司中关联公司的交易 （九）封闭公司与开放公司 （十）无限公司与两合公司 （十一）人合公司与资合公司、人合兼资合公司,四、公司的作用 （一）广泛筹集资金 （二）完善经营机制，集中管理 （三）有限责任 （四）自由转让 （五）稳
14、定存在,第二节 公司的设立 一、 设立的概述 1、设立的概念与性质 2、设立中公司与公司成立的不同 二、设立的方式 1、发起设立 2、募集设立 三、设立的条件 1、发起人 2、认缴资本 3、设立协议,四、设立的效力 1、公司成立的效力 取得经营资格 取得名称专用权 2、公司未成立的效力 设立时所生债务的责任 已收股款的返还责任 3、设立瑕疵的后果 设立瑕疵的情况 设立瑕疵的三种不同后果 五、发起人在设立过程中的责任,第三节 公司资本 一、 公司资本概述 1、资本含义 资本与资产；资本与净资产；资本与资金 2、公司资本制度 （一）三种不同的资本制 法定资本制 授权资本制 折中资本制 我国公司法中
15、所采取的资本制,（二）与公司资本相关的概念 注册资本；授权资本（名义资本）；发行资本；实缴资本；待缴资本。 3、法定资本的三大原则 资本确定 资本维持 资本不变 对三大原则的评价,二、资本的形式 1、货币 不得低于注册资本的30 法定资本制与验资问题 2、非货币（现物） （一）实物（动产、不动产） （二）知识产权 （1）、工业产权（广义、狭义） 狭义工业产权的期限问题 （2）、著作权（指财产权部分） （3）、表现形式（一定的载体）,（三）土地使用权 （1）、国有土地使用权 有偿取得的土地使用权 集体土地使用权的变性 （2）、土地承包经营权（期限及程序问题） 3、非货币资本作为出资的条件 （1）
16、评估并验资（实物或无形财产） （2）变更登记（成立后6个月） （3）出资比例（70） （4）所有权转移的时间,4、其他方式出资的评价 （1）劳务 与干股的区别 （2）股权 确定的价值；可自由转让 （3）债权 5、违反出资义务的责任 （1）违反出资义务的性质 （2）违反出资义务的后果 （3）违反出资义务的救济 6、 资本的增加与减少,第四节 股东权利 一、股东的概念 股东与股东代表 二、股东资格的取得 （一）实质条件与形式条件 实质条件出资 形式条件登记 股东名册与股东登记 （二）取得方式 原始取得与继受取得,三、实践中对股东资格认定的问题 （一）虚假出资的股东资格认定 导致公司设立无效，不承认
17、股东资格； 承认股东资格，但承担民事、行政、刑事责任 （二）瑕疵股东转让问题 （三）隐名股东问题 （四）冒名股东问题,四、股东权利 （一）股权的概念及性质 关于性质的几种学说 （二）股权的分类 1、自益权与共益权 2、普通股与特别股 3、单独股与多数股 （三）股权的内容 1、表决权 2、资讯权 3、诉讼权,五、股权转让 （一）股权转让的概念及效力 股权转让的成立与生效 股权转让的主体与客体 转让价格的确定 （二）出资额转让 内部转让 外部转让 （1）转让性质 （2）法定限制与公司内部限制 （3）转让方式 转让后的登记,（三）股份转让 1、转让的限制 地点、方式、人员 2、转让的方式 记名与不记
18、名 （四）股份的回购 回购的不同立法 回购的原因 （五）股权设质 股份设质与出资设质,第五节 公司组织机构 一、 股东（大）会 1、股东会的权力 2、股东会的形式 股东常会 股东临时会议 3、股东会的召集与通知 召集程序的瑕疵与治愈 4、出席与表决规则 简单多数、绝对多数 单纯多数、超级多数 5、表决股份的确认 6、累积表决权,二、 董事会 1、董事会的构成 2、董事会的职权 3、会议形式与通知 例会与特别会议 4、法定人数与表决 5、董事 （1）董事的产生 （2）董事任期 （3）董事的更换 （4）董事的报酬 （5）董事的权利与义务,三、 监事会 1、监事会的构成 2、监事会的职权 3、监事会
19、的召开与会议规则 4、监事的选任 四、公司代表人 董事长、执行董事、经理 五、独立董事,第六节 公司的终止 一、公司解散 （一）解散的概念及特征 （二）自愿解散 章程规定的事由 股东会议的决议 （三）强制解散 法定解散（股东人数、合并与分立） 行政解散 裁判解散,二、公司清算 （一）清算的概念 （二）清算的方式 破产清算与非破产清算 任意清算与法定清算 普通清算与特别清算 自行清算与强制清算 我国规定三种：自行清算、指定清算、破产清算 （三）清算人 清算人的选任 清算人的职权 （四）清算的中止与终止,四、公司破产 （一）破产的概念与特征 （二）破产财产与破产债权 （三）破产程序 破产能力 破产
20、原因 债权人会议 （四）破产和解与破产整顿 （五）破产宣告 （六）破产财产的分配与破产费用 （七）与破产相关的几个权利概念 取回权、别除权、抵销权、撤销权,第六章 商行为 第一节 商行为概述 一、商行为概念 商事主体所从事的任何经营活动（主观商行为）。以及任何主体从事的以营利性营业为目的经营行为（客观商行为）。 三种不同的立法例： 德国：商行为是商人从事其商事经营的全部行为。 西班牙：列举三类：基本商行为、其他交易行为、公司行为。 法国：列举三类：纯粹商行为、商事主体从事的行为、商事主体从事的辅助商行为。,二、商行为的特征 以营利为目的 持续性行为 具有商事行为能力的主体所从事 三、商行为分类
21、 绝对、相对 基本、辅助 双方、单方 四、与民事法律行为的关系,第二节 商事代理 一、商事代理与民事代理 二、商事代理的种类 代理人、被代理人、第三人之间的权利义务,第七章 特殊商事行为 第一节 票据行为 一、票据概念及特征 1、完全有价证券 2、设权证券 3、无因证券 4、要式证券 5、文义证券 6、提示证券 7、缴回证券 8、金钱债权证券 9、流通证券,二、票据种类 （一）法律分类 汇票 本票 支票 （二）学理分类 支付票据、信用票据 即期票据、远期票据 自负票据、委付票据,三、票据行为特征 （一）要式性 书面 签名 格式 （二）抽象性 （三）文义性 （四）独立性 无、限制行为能力人的签名
22、 票据伪造或变造 票据保证,四、票据行为成立要件 （一）票据行为成立的实质要件 票据行为应符合民事法律行为的要件 票据能力（权利能力） 意思表示 票据行为不完全适用民事法律行为生效要件的情形： 行为能力行为独立性 欺诈、胁迫、乘人之危不对抗善意第三人 可撤销行为直接当事人之间,（二）票据行为成立的形式要件 1、票据记载 （1）必要记载事项 绝对必要记载事项（票据金额、付款人姓名等） 相对必要记载事项（付款日、付款地等） （2）无益记载事项 绝对无益记载事项（附条件付款） 相对无益记载事项（附条件背书、附条件承兑） （3）有益记载事项 绝对有益记载事项（提示承兑期限、禁止背书） 相对有益记载事项
23、（资金关系、合同编号、用途等）,2、票据签名 （1）手书签名 （2）盖章 （3）签名加盖章 （4）法人签名 3、票据交付 五、票据代理 （一）显名代理 （二）无权代理,六、票据背书 一般转让背书 转让背书 特殊转让背书 背书 委任背书 非转让背书 设质背书,完全背书,空白背书,禁止背书的背书,无担保背书,回头 背书,期后背书,七、承兑行为 承兑是汇票所特有的一种制度。要使付款人承担付款义务，有必要使付款人自己做出表示；要使受款人取得确定的权利，也有必要确定付款人是否承担付款的义务。 承兑是付款人表示于到期日支付汇票金额的一种票据行为。承兑后负有向受款人付款的义务，受款人取得向承兑人请求付款的权
24、利，故承兑使得汇票上的付款义务和请求权利得以确定。 承兑是付款人的单方法律行为，既不是对出票人“委托付款”的承诺，也不是对受款人付款请求的承诺。承兑之前，付款人没有承兑的义务，因而其可以拒绝承兑，在承兑后一定条件下也可以撤回承兑。,承兑的种类 正式承兑与略式承兑 单纯承兑与不单纯承兑 不单纯承兑可分为一部承兑和附条件承兑 承兑与民法上债务承担的区别： 承兑是单方行为；债务承担是双方行为 承兑是付款人因自己的意思表示而负担债务，是债务的发生；而债务承担是债务的移转。 承兑是要式行为；债务承担是非要式行为,八、保证行为 票据债务人以外的人，负担同一债务 附属的票据行为（单方、要式、独立） 担保票据
25、债务的履行（利益返还请求权除外） （二）种类 全部与一部 单独与共同 正式与略式 （三）与民法中保证的区别 （四）保证效力 保证人责任的从属性、独立性 保证人的追索权,第二节 保险行为,第三节 证券行为,第八章 商业登记 第一节 商业登记的概念及特征 （一）商业登记的概念 系列行为的总称 商业登记法有形式意义与实质意义之分 商业登记制有强制登记、任意登记、准则主义、特许主义 （二）商业登记特征 商业主体资格的确认 公法行为 要式行为,（三）商业登记意义 对生产者 对消费者 对国家 与民事法律中相关登记制度的区别 第二节 商业登记的范围及种类 （一）范围 （二）种类 开业登记（主体登记与行为登记
26、合而为一） 变更登记 注销登记,第三节 商业登记的效力 登记与公告 公信力 第四节 登记机关 第五节 登记程序 （一）申请 （二）审查（三种审查制度） （三）核准 （四）公告,第九章 商号 第一节 商号概述 一、商号的概念 （一）对商号的不同理解 将商号视为企业名称、厂商名称 将商号视为商业名称的核心部分 将商号视为显著特征的组合 （二）商号的特征 （三）商号的性质 财产说 人格权说 折中说 知识产权说,二、商号的选定 商号真实主义 商号自由主义 我国的基本要求：（1）两个以上的字组成。（2）三部分构成。（3）冠以主体所在地。 对商号的几种限制：（1）原则上只准使用一个商号。（2）有损国家、社会公共利益的，国际组织，政党名称，党政军机关名称等。汉语拼音字母，数字。（3）使用“总”字的要求。（4）联营的要求。,三、商号的许可使用和转让 商号的许可使用 商号的转让 四、商号与商标的关系 商号与驰名商标的关系 五、行使商号可能发生的责任 借予他人 转让他人登记不全 侵犯他人商号,第十章 商业账簿,