传统知识与遗传资源的知识产权保护.doc

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1、传统知识与遗传资源的知识产权保护摘 要 传统知识和遗传资源的知识产权保护是时下知识产权领域边缘性的但又极富挑战性的议题。许多发展中国家和传统社区对这两类形散而神合的客体提出的保护主张，引发了国际社会对知识产权法律制度中一系列问题的反思。本文围绕这两类客体从基本概念到重要制度，逐步揭示了知识产权制度所面临的变革压力，尝试着提供一些建设性的意见，期望为后续的研究提供一个思路。关键词 知识产权 传统知识 遗传资源 专利申请一、相关概念（一）遗传资源（genetic resources） 1992年的生物多样性公约（Convention on Biological Diversity，CBD）第二条定

2、义遗传资源为，“具有实际或潜在价值的遗传材料”；并且还定义遗传材料为，“来自植物、动物、微生物或其它来源的任何含有遗传功能单位的材料”。1998年6月10日中华人民共和国科技部和卫生部颁发的人类遗传资源管理暂行办法第一章第二条定义人类遗传资源为，“含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸(DNA)构建体等遗传材料及相关的信息资料。” 因此，有人认为：生物遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。它是生物科学研究的重要基础，是人类生存和社会经济可持续发展的战

3、略性资源。1显然这样的定义是将前述的一些概念综合起来，其中描述的内涵和外延都是较为清楚的。（二）传统知识（traditional knowledge） 也有人把它翻译为本土知识，2 1992年生物多样性公约（CBD）的序言第12段提到“土著社区和地方社区”时使用了一个定语 “体现传统生活的”，第8条（j）谈到传统知识、发明和做法时，也有一个限制词，即 “与土著社区和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性3的保护和持续性使用相关的”。因此，CBD意义上的“传统知识”一是体现传统生活方式的土著和地方社区所拥有的；二是与生物多样性的保护和持续使用相关。 此外，中国学界有人认为“传统知识”是：特定的民

4、族在其特定所在地为了生存和发展而独立形成的反映其对社会及自然环境所施加挑战的人类活动的知识总和。其中的人类活动包括衣（如服饰）、食（如饮食）、住（如建筑）、用（如生活器具、劳动工具）、医药、体育、文化娱乐等。4 WIPO的报告中，5“传统知识”指以传统为基础的文学的、艺术的、科学的作品，表演，发明，科学发现，设计，标示、名称和象征符号，未公开的信息，以及其他以传统为基础的在工业、科学、文学艺术领域创造性活动而产生的创新发明。“以传统为基础”是指具有下列特征的知识体系、创造、革新和文化表达：（1）总体上是世代相传的；（2）一般认为与特定的人群或特定区域相关；（3）随时代的发展而不断演化。 WIP

5、O的报告将传统知识作如下的分类：（1）农业知识；（2）科学知识；（3）技术知识；（4）生态学知识；（5）医药知识，包括相关的药物和治疗方法；（6）与生物多样性有关的知识；（7）民间文学艺术表达，如音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、故事、美术品；（8）语言的成分，例如名称、地理标记和象征符号；（9）可移动的文化财产。但不包括在产业、科学、文学艺术领域非创造性活动所得的结果，例如人类遗址、通常的语言（language in general）和广泛意义上的“文化遗产”。 也许是传统知识高度多样性的特征，WIPO没能给出全面严谨的定义，而采用列举的方法划定“传统知识”的外延，并以此勾勒出保护客体的大致

6、范围。从实践来看，为确定保护客体的范围，一个全面的定义并不是必须的，列举式的定义法被知识产权领域内众多的国际文件所采用。6 不可否认，术语缺乏清晰度会使问题复杂化，这的确是列举式定义的弊端。但是具体地看，对传统知识进行定义，首先应考查反映其来源社区内部文化认知的分类，并通过个例识别、个例完善。并且我们应当明白，来自不同社区的、丰富多彩的传统知识构成了人类文化多样性，假设所有的土著社区和他们的文化是同质的并不正确。从这个意义上，理解传统知识的产生、保存、使用背景应该比寻找它的权威周延定义更重要。 本文讨论的传统知识及举出的各个实例将更多偏重于医药和生物领域。二、传统知识和遗传资源的现代利用（一）

7、传统知识的利用 在长期历史过程中，人民在生产、生活、医疗等领域积累的大量的技术知识。这些传统知识可以直接为现代社会所接受，直接改变着人们的生活。比如传统的治疗疾病的方法（中国的中医药、藏药等）、特殊的食品加工方法等就能够直接引入现代社会。另一方面，现代社会基于传统知识所作的进一步的科学研究，可以协助现代社会开发药物、化妆品、保健品、肥料、除虫剂、染料、洗涤剂等等。接下来，我们以医药化工和生物领域的一些具体的例子来说明这一点。（这里需要说明的是，本节的例子仅仅用来说明现代研究人员利用传统知识的可能途径。我们并不严格地确认这些例子所牵涉的知识就是本文所主张的保护的“传统知识”的一部分。） 西方利用

8、传统知识来提炼化学物质，开发医药，已经不是一个新的概念了。研究人员一般是先调查不同动植物资源的传统利用方法，比如治疗疾病、杀灭害虫等。传统知识不仅协助研究人员识别出他们需要集中研究的植物，而且还指出该植物的有效部位，甚至还指出采集相关物质的最佳季节和最佳方法以及针对的相关症状。7然后，在实验室内对该资源进行分析，揭示相关的作用机理，直到发现有利用价值的化学物质。阿司匹林（Aspirin）, 洋地黄制剂（Digitalis ，一种强心剂）、东莨菪碱（Scopolamine，一种镇静剂）, 等都和欧洲的民间药物有一定的联系。奎宁（Quinine）则是欧洲人借助于美洲印第安人的知识“发现”的。今天西

9、药中很大一部分药物，包括最主要的常用药物的产生都直接或者间接的同传统知识有着联系。8 近几年来，国际间发生了如印度楝树（Neem Tree）案、姜黄案等等西方研究人员利用传统知识的经典案例： 在印度，楝树（Neem Tree）可以用来治疗各种疾病。几个世纪以来，印度人利用该树皮清洁牙齿，利用该树叶汁预防psoriasis 等皮肤疾病控制寄生虫感染。该树种子则被用作杀菌剂和杀虫剂。受这一用途的启发，研究人员发现azadirachtin是该种子中的具有很强杀菌作用的有效物质，而且该物质对人体无害。1992年6月美国专利局向美国佛罗里达州的W.R. Grace & Co. (Grace)公司颁发 N

10、o. 5281618专利。该专利保护范围是稳定的azadirachtin溶液和相应的生产方法。从neem树种子提取的自然物一般只有几个星期的保存时间，而Grace公司生产的溶液则可以保存好几年。1994年3月EPA注册了Neemix，核准Grace的产品在美国使用。这是美国成功利用传统知识，开发产品并商业化的例子。而在另外一些人看来，则可能是一个可怕的例子。 印度人几千年以来就知道姜黄（Curcuma longa）可以用来治疗多种疾病和创伤。1995年美国密西西比大学（University of Mississippi）的两位科学家获得“利用姜黄治疗创口”的方法专利（US Pat. No. 5

11、401504）。这一专利授权在印度社会激起了强烈的反应，印度科技和工业委员会于1996年提出撤销该专利的申请，认为该专利缺乏新颖性，使用姜黄粉加速伤口愈合属于已有技术范畴。应美国PTO的要求，该委员会不得不呈上一本梵文古书，来证明姜黄粉是出名的民间疗伤药物。在印度政府的促使下，1997年USPTO撤销了该专利权。最终，美国专利局撤销了该专利授权。 在中国，也同样存在很多利用传统知识的开发药物的例子。比如青蒿素的提取、“血脂康”胶囊的研制等就是利用传统知识的技术上进行的。 中国中医研究院中药研究所最先提取青蒿素，来治疗疟疾（Malaria）的有效成分。此项发明是中国中医药现代化研究中一个成功的典

12、范，“是我国化学界和药学界50年来团结协作的最佳体现”。9 在生物学领域，对传统知识的利用已经发展出一门新的学科，即民族植物学（Ethnobotany）。 它是“研究人与植物之间相互作用的一门新学科，主要研究人类利用和保护植物的传统知识和经验，包括对植物的经济利用、药物利用、生态利用及文化利用的历史、现状和特征”。现代研究学者的民族植物学研究方法主要有：传统文献资料阅读、在传统社区实地访谈、野外调查等。10通过这些研究，研究人员无需亲自经历、尝试，可以直接获得传统住民长期积累的关于各种植物的培育、种植、利用等方面的重要知识。现在美国的诸多医药公司（包括Merck, SmithKline Bee

13、cham, Glaxo Wellcome, and Bristol-Myers Squibb 等）都意识到传统知识的重要价值，开始收集民族植物学方面的详细数据。11（二）遗传资源的利用 随着人类逐步进入工业社会甚至信息社会，人类对自然的破坏也在日益加剧，生物物种相应地在加速消亡。近几十年来，随着生物技术的迅速进步，各国日益意识到生物资源对于人类社会可持续发展的重要意义。也正是在这个时候，传统社区所保存的大量物种资源成了全球关注的焦点。 传统社区没有经历工业化的过程，生态环境没有遭到大规模的破坏，有些甚至还处于原始状态，生物多样性得到较好的保存。传统社区所保留的传统作物品种和野生物种资源，除了在

14、传统农业中的种植和利用价值外，对于现代农业的基因改良有着至关重要的价值。利用这些遗传资源所包含的遗传基因，现代生物学技术可以有意识地提高作物的抗病、抗虫害、改善营养品质、口味 、提高产量、适宜土壤属性等方面的应用。 西方的农业、生物医药、化工、环保产业等对发展中国家遗传资源的依赖，已经是不争的事实。12三、传统知识和遗传资源的保护进程 保护传统知识引起了广泛的关注，不同的国际多边机构从各自不同的角度以各自不同的背景加入到讨论中。（一）、全球多边机构保护传统知识和遗传资源的进程1、联合国环境署（UNEP）（1）生物多样性公约（CBD） 1992年该公约文本第8条第（j）提出：“依照国家立法，尊重

15、、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续使用相关的知识、创新和做法并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践法的拥有者认可和参与其事并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。” 1997年11月，在西班牙的马德里，成立传统知识和生物多样性的工作室，为会员大会就有关第8条第（j）项及相关条款提供可行工作计划。 CBD中传统知识的范围远比WIPO工作用语的概念窄。第8条（j）主要阐明三点：一是客体的性质，将传统知识限于和保护和持续使用生物多样性的知识；二是确认权利持有人是保留传统生活方式的土著社区和当地社区；三是规定缔约国的义务，除了要求缔约国鼓励公平分享因

16、使用传统知识而产生的惠益之外，还要求缔约国促进传统知识的广泛应用（在这类知识持有人的认可和参与的前提下）。 应当注意到，此段有一个限制性条件就是“依照国家立法”，这是国际公约中不常有的限制性条款，依照文意，使得缔约国的国际义务服从于国家立法，它不仅包括所有缔约国在此方面已有的立法，也包括将来的国家立法。公约将两项义务汇在一起，公开承认传统知识对于现代社会巨大的经济和非经济价值，并公开承认“持有人”的事前知情同意权利及其分享惠益权利。这使发展中国家在传统知识上的权利与发达国家的知识产权几乎等同起来对待，这当然是发展中国家在谈判中所取得的胜利。（2）、联合国关于在发生严重干旱和或荒漠化的国家特别是

17、在非洲防治荒漠化的公约1994，（The United Nations Convention to Combat Desertification in Those Countries Experiencing Serious Droughts and/ or Desertification, Particularly in Africa），（简称 UNCCD） 该公约提供管理干旱生态系统和使受影响地区实现可持续性发展的新方法。与传统知识相关的条款在公约的第16条“信息收集、分析和交流”中第(g)款提出“在符合各自国家立法和或政策的前提下就当地知识和传统知识交流信息，确保充分保护这种知识，并且平

18、等地以相互议定的条件向有关当地群众适当回报由此产生的利益。” 第17条“研究和发展”第1款第(c)项中提到“保护、综合、增进和验证传统的和当地的知识、诀窍和做法，在符合各自国家立法和或政策的前提下确保拥有这种知识的人能以平等、相互商定的条件从这些知识的商业利用或从这些知识所带来的技术发展直接获益”。 第18条“技术的转让、获取、改造和开发”中第2款规定：“缔约方应根据各自能力并在符合各自国家立法和或政策的前提下保护、促进和利用特别是有关的传统和当地技术、知识、诀窍和做法，为此，缔约方承诺：(a)请当地群众参加将这种技术、知识、诀窍和做法及其潜在用途登记造册，并酌情与有关政府间组织和非政府组织合

19、作传播这方面的信息； (b)确保这种技术、知识、诀窍和做法受到充分保护，并确保当地群众能平等地和以相互商定的条件从这些知识或源自这些知识的任何技术发展的任何商业利用中直接获得利益； (c)鼓励和积极支持改进和推广这种技术、知识、诀窍和做法或据以发展的新技术；并 (d)酌情便利改造这种技术、知识、诀窍和做法，以利广泛使用，并酌情将之与现代技术相结合”。 第19条第1款提到“促进能力的建设”在第(d)项要求“尽可能地促进在技术合作方案中利用和传播当地人民的知识、诀窍和做法”。 在我国防止沙漠化的实践中，也相应地遵循了公约，收集、研究、发展、交流与此相关的传统知识和实践。2、联合国粮农组织（FAO）

20、 食品和农业基因资源委员会是FAO下一个永久性论坛，为了与CBD协议的精神相统一，FAO组织其成员方对于植物基因资源的国际承诺 （International Undertaking on Plant Genetic Resources）重新谈判。1993年在罗马召开的FAO第27届大会上通过7/93决议，即植物基因资源的国际承诺修正案（Revision of the International Undertaking on Plant Genetic Resources），修改后的承诺认为应当确认“实现农民权（Farmers Right）的必要性”，并且要求FAO的总干事为政府间谈判提供一个论

21、坛，任务之一就是讨论实现农民权利的问题。13 经过7年艰苦的谈判，2001年11月3日180个国家参加的FAO大会通过了国际粮食和农业植物遗传资源条约（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture），该条约在前言第7段确认“世界各地农民特别是那些在来源和多样性的中心地的农民在过去、现在和将来，为保存、改善和提供资源方面所做的贡献，这些贡献构成农民权的基础”。条约第9.2条进一步要求：“每一缔约方应根据其国内法采取合理措施保护和发展农民权，包括：a、保护与用于食品和农业的植物资源有关的传统知识；b

22、、平等参与惠益分享权，这些惠益来源于植物基因资源在食品和农业方面的使用；c、 参与决定权，这些决定在国家层次、与为食品和农业保存和可持续使用植物基因资源相关。” 应当指出，FAO论坛所定义的“农民权”以有限的方式对传统知识提供保护。实际上，农民权的客体限于与食品和农业有关的植物基因资源，那么动物基因资源在承诺的范围之外。而且植物基因资源如果用于其他经济活动的，例如用于化工和药品行业，也在保护的范围之外。另外，还应当注意的是权利人仅限于农民。因此公约提供的保护是非常有限的。3、联合国土著人工作组（WGIP） 由联合国经济和社会理事会于1982年建立，它是人权委员会下（反对歧视和保护少数分委员会下

23、）的分支机构。1993年被联合国确定为世界“土著人民国际年”，同年WGIP起草了土著民族权利宣言草案，14于1994年由禁止歧视和保护少数分委员会正式通过。该宣言的第29条称土著人民 “有权要求确认对其文化财产和知识产权的完全所有、控制和保护”， 有权以“特别方式来控制、发展和保护他们的科学、技术和文化表现，包括人类和其他基因资源、种子、医药、保护动植物群落的知识，口头传统、文学、图案以及视觉艺术和表演艺术。” 此外，WGIP的特别报告人还起草了保护土著人遗产的原则和方针草案，15该草案共60条，在方针部分，除了有土著遗产的定义、遗产的转让、恢复和归还等内容外，还将土著遗产的使用人或使用目的进

24、行分类，分为“研究人员和学术机构”、“商业和工业”、“艺术家作家和表演者”、“公共信息和教育”四类，作出相对细致的规定。并且在“国内项目和立法”部分明确指出：1、如果没有文书证明传统知识持有人知情同意，那么国内法应当禁止任何自然人和法人就土著遗产的成分取得专利权、版权或者其他的法律保护；2、土著民族的艺术、文学和文化作品在公共展览或销售时，国内法应当保障它们的标注和正确来源，来源可以采用商标、原产地名称的形式，并应得到相关社区和民族的授权。16 4、世界知识产权组织（WIPO） WIPO 从1998年开始为“传统知识”的保护开展探索性的基础工作。 19981999年度工作侧重于发现各种参与者在

25、传统知识领域对于知识产权需求和期望。WIPO向全球派出9个FFMs（事实发现团（fact-finding mission），奔赴9大地区（南太平洋地区、南部和东部非洲地区、南亚地区、北美地区、美洲中部地区、西非地区、阿拉伯地区、南美地区、加勒比地区）28个国家，调查传统知识持有人的需求和愿望。 与此同时，由WIPO和UNESCO（联合国教科文组织）联合组织四个地区磋商会，1999年3月，非洲国家在南非的比勒陀利亚进行了会议；4月，亚太国家的地区磋商会，在越南的河内召开；5月，阿拉伯国家在突尼斯举行地区磋商会；6月，在厄瓜多尔首都基多，拉丁美洲和加勒比国家的磋商会召开。期间，就“民间文学艺术和知

26、识产权”问题，共有WIPO的63个成员国、11个政府间组织、5个民间组织参与，19位专家学者发言。磋商会通过了一系列决议或评论，包括对WIPO和UNESCO工作的建议和对相关地区国内政府工作的建议。 在总体上，磋商会取得一致意见，即WIPO为保护民间文学艺术的工作计划应当扩大至国家、地区和国际层面的活动。建议和决议一致明确在此领域工作的四项活动：（1）保护民间文学艺术的法律条文和技术支持；（2）在民间文学艺术的确认、记录（包括记录的标准）、保留和传播方面的专业培训；（3）相关国内和地区的中心及机构必要的财政资源的供给；（4）发展有效的保护民间文学艺术表达的国际体制。 20002001年度的工作

27、17侧重于发展实践活动检验管理知识产权和传统知识的现有形式和未来可能。这些工作意在促进相关参与者之间的对话、提供培训和信息以及研究在FFMs中发现的具体问题。此外，WIPO还为传统知识权利人组织了知识产权的培训班，进行知识产权和传统知识之间的案例研究和示范项目。 2000年10月3日召开的WIPO会员大会第26次会议（第12次特别会议）上，与会国认为应建立一个专门机构专门讨论与基因资源、传统知识和民间文学艺术有关的知识产权问题。“知识产权与基因资源、传统知识、民间文学艺术政府间委员会”第一次会议于2001年4月30日到5月3日在日内瓦举行，会上详细讨论了三个方面的主题：A、获取（access

28、to）基因资源和惠益分享；B、保护传统知识、创新和做法；C、保护民间文学艺术表现形式（包括手工艺）。一年之后的2001年12月10日到14日，第二届政府见委员会在日内瓦举行。由此看来2000年后，WIPO 的工作超越了探索阶段，进入发展、培训和技术支持的合作阶段。5、世界贸易组织（WTO） WTO也开展了传统知识领域的相关工作。WTO成员意识到TRIPS协议对于提升知识产权保护的影响，要求WTO的机构，例如贸易与环境委员会（CTE）、TRIPS理事会及大会等从事该项工作。 在1999年西雅图WTO成员第三次部长会期间，WTO成员提交建议，对于TRIPS协议第27.3(b)条评议及开展新一轮谈判

29、，认为TRIPS 协议应当有保护传统知识的条款。例如，有人建议，应该要求在专利申请中证明所使用的遗传材料和传统知识的来源和起源地，提供公正和公平分享惠益的证明，并证明为了利用专利所涉主题，已经从政府和地方社区那里得到了事前知情同意。还有人建议，应该审查“TRIPS协议”的适用范围，该范围目前仅包括微生物。其他意见则指出，对第27.3(b)条进行的审查不应该降低专利对发明创造提供的保护程度。支持该建议的基本原理是：支持TRIPS协议的国际贸易中非歧视原则应当同样运用于传统知识。18 2001年11月9日14日，在卡塔尔首都多哈举行的世界贸易组织第四次部长会议上，不仅决定接纳中国为世界贸易组织的第

30、143个成员，而且决定启动新一轮的多边贸易谈判。会议所发布的部长宣言列举了一系列谈判的议题和应当优先考虑的问题。其中，有3个问题（第17条第19条）与TRIPS协议有关，即知识产权与公共健康、地理标志的保护，以及TRIPS协议与CBD、传统知识和民间文学保护的关系。这三个问题都与发展中国家和最不发达国家的利益密切相关。关于TRIPS协议与CBD的关系、传统知识和民间文学保护的关系，该宣言也指示TRIPS协议理事会加以审查。19（二）我国目前的状况 我国是一个历史悠久的多民族国家，民间积累了丰富的传统知识：鸿篇巨著的史诗传说，赏心悦目的民间歌舞，隆重盛大的民俗节日，琳琅满目的传统工艺，神奇灵验的

31、传统医药、古朴的乡土民居、传统环保的耕作方法格萨尔王传、十二木卡姆、火把节、泼水节、西藏唐卡、蒙医藏医中医、侗族风雨桥或鼓楼、傣族的“铁力木文化”、诺基族轮歇种植系统我国的传统知识主要散存于各民族的民间，有的还没有引起足够的重视，有的因为种种原因正逐渐面临衰微，濒临失传。同时，外国人注意到了我们的珍贵资源，大量采集收购，造成资源流失海外严重。十几年前，就有我国制作宣纸、景泰蓝的传统工艺被日本人窃取的消息。现今又听说，日本的国立民族学博物馆收藏的中国少数民族服饰就多达几千套，20不久前又有仡佬族仅存的一套民族服装被法国买走的消息，21去年美国Monsanto公司对中国野生大豆申请专利的事件引起国

32、人的关注，22这无疑都说明了保护传统知识的迫切性。四、传统知识和遗传资源的保护与专利申请的关系 传统知识所涉领域相当广泛，涉及农业耕种养殖、自然资源利用、食品加工制作、疾病治疗等诸多技术领域。这些技术主题在现代专利法上也同样受到广泛的保护，在这一意义上传统知识的确可能在专利法下获得保护。但是，传统知识必须具备专利法上的三性要求，尤其是新颖性的要求。大部分传统知识在特定社区内部处于公知公用的状态。如果该社区并没有明显的旨在防止外部社会共享其知识的措施，则一般视为该社区的知识能够为外部社会的不特定的多数所获得。依据专利法，如果该技术知识没有被记载出版，只是在被社区成员公开使用，则该技术知识在国内不

33、再具备新颖性，在国外则可能依然具备新颖性。如果被书面的出版物记载并公开，则该技术知识在全球范围内失去新颖性，不再能够获得专利法的保护。西方的专利法通过授予暂时的独占权来鼓励个人创新。很多西方的研究人员甚至是传统医疗人员都已经详细地描述了相关的传统生物知识。这种出版有利于保护知识，却妨碍其获得专利保护。很多国家认为自然物质不是专利保护的客体，这也会为此类保护制造障碍。23现在的新颖性标准妨碍传统知识获得专利保护，却不妨碍西方药物公司的提纯产品获得专利保护。这种区分是不公平的。24在原住民的社会里，利用自然物质本身就已经足够了，这就是该社会所需要的最高知识形态。但是，在西方社会中则需要另外一种形态

34、的产品。专利法实际上是将西方社会的形式标准强加给传统社会中。这是不公平的。而这些为保护传统物种作出贡献的人得不到回报，而那些在传统物种基础上进行改造的现代研究人员却能够得到专利法或者植物品种保护法的保护。25 专利法上有一个非常重要的概念在先技术（Prior Arts）。所谓在先技术是针对一项专利申请而言，是指在该专利申请日前已经公开的技术，又称“已有技术”。如果该专利申请与在先技术方案相同，或者在先技术相比没有创造性，则该专利申请将以不具备新颖性或创造性而被驳回。专利法判断一项技术是否为在先技术时，考虑以下参数：技术公开的方式、公开的地域范围、公开的时间等。 专利法上将专利申请日前将全球范围

35、内通过出版物公开的技术知识视为在先技术。而在一国国内公开使用但没有通过书面形式出版公开的技术，在该国一般也视为在先技术。这里所谓的公开使用，是指社会公众如果愿意的话可以接触、了解到相关的技术方案，而无需该技术实际上已经为公众所了解。至于在国外公开使用但没有通过出版物公开的技术是否视为国内专利申请的在先技术，各国的规定不尽相同。依据中国的专利法，它不属于所谓的在先技术。但日本专利法则认为属于在先技术。随着国际社会交流的日益频繁，在先技术的国内和国外的区分已经显得不合时宜，将来有可能将全球范围内的公开使用都视为在先技术，不再限制在公开出版的范围内。 当然，在先技术并不等同于公有技术。在先技术中有些

36、尚处在专利法的保护期内，不能自由使用。这些技术实际上是专有技术，而不是公有技术。 讨论传统知识的保护，我们首先要必须回答的问题就是传统知识是否属于公有知识。传统知识实际上的存在状态相当复杂，并不能一概而论。粗略地看，可以分为以下几种情形：1）以书面或者其它形式对外部社会公开的传统知识；2）未对外部社会公开的在传统社会内部自由流传的传统知识；3）有少数传统社区成员掌握，在传统社会内部依旧处于保密状态的传统知识。对于第3种传统知识，实际上在传统社会内部以技术秘密的形式受到保护，外部社会也通过商业秘密保护法支持这种保护措施，没有太大的冲突而言。 对于已经以书面和其它形式对外公开的传统知识，依据现在的

37、专利法，在传统社区所在国家，这已经成为公共知识，任何人可以自由使用，包括商业性应用。即使有些公开是违背技术所有人的本意作出的，公开也会导致技术专有权的丧失。一些传统部落常常并不认同这种观点，它们习惯于以物权的观念来看来知识的所有权问题，希望像追讨遗失的有形财产一样追讨流失的传统知识。在这些传统社区的理念中，就没有所谓的公共领域的概念，或者说它们没有意识到公共领域存在的现实意义。 有形的财产的流失，必然会导致很多恶意或者善意的人对这些遗失后几经转手的财产形成依赖关系。现在物权法对于原始的所有权人的追讨权都进行了一系列的限制。比如，中国法律只许可对偷窃的物品行使追讨权，对于善意取得行为予以保护。无

38、形的知识一旦流失（无偿对外公开），在社会上的扩散速度同有形财产的流传方式完全不同。如果一项知识真正具有重要的商业价值，很快就有大量的人群对这项技术形成依赖。而且这种依赖的隐含前提对于该知识的使用不必付出对价。这时候，如果法律许可原始的技术所有权人来行使“追讨权”，现有的社会经济秩序将被迅速打破，其影响所致远远超于有形财产的追讨。同时，知识的事后追讨在绝大多数情况下是不可能的，因为追讨者很难证明别人所获得的知识不是自己独立思考或者研究所得，而是通过剽窃而得。在商业秘密保护的实践中，一般权利人需要证明侵犯商业秘密的侵权人接触过相关的商业秘密。侵权人同权利人通常有着一定的商业交往关系，这种特定的、可

39、控制的交往能够为权利人时候的指控提供支持。如果没有这种特殊的交往关系，要证明某人所掌握的知识不是自己个人原创，难度可想而知。通过这些分析，可以看出对于流入公共领域的传统知识的事后追讨行为，社会公众很难接受，而且权利人的举证上也存在巨大的障碍。因此，试图通过立法将已经进入公共领域的传统知识，重新纳入私权控制的范围，合理性微乎其微。目前，国际社会除了一些土著社会外，大多数国家都没有对这一部分传统知识主张权利。 那些仅仅在传统社区内部公开使用没有流传到外部社会的传统知识如何受到保护，则可能是将来关注的热点问题。五、对传统知识和遗传资源保护几个重要制度的建议（一）记录（Documentation） 在

40、前文谈到姜黄粉案，印度提交那本梵文古书是案件进程的转折点，而梵文古书的记载对于印度取得胜利则具有决定性意义，“事实胜于雄辩”，这说明传统知识记录的重要性和迫切性。对传统知识进行记录，除了确认“已有技术”或“在先权利”的存在、防止不当授予知识产权（主要是专利、商标）之外，还可以服务于若干其他目的：（1）登记有助于对传统知识加以整理，提高对传统知识所具有价值的认识，以便能够保护和更好地管理社区资源。 （2）为后代保留传统知识。有效保存具有差异性的传统知识，将使我们传递给未来世代的文化遗产充满活力。 （3）记录将使得传统知识更加方便地用于科学研究和教育目的。同时向对登记的传统知识信息感兴趣的有关方面

41、提供资料，并收取相应的费用，改善传统知识持有人的经济状况，促进这些国家的发展。 建立传统知识的记录，应当是有条理的资料汇编或文献汇编，在目前电子化技术下，数据库可能是一个较好的选择。这些登记册或数据库可以由土著民族和地方社区编制的，也可以由国内政府机构出面、或是国际组织建立和管理，当然这些都应当在土著居民或传统社区自愿的前提下进行，并且不应当成为对任何传统知识享有任何权利的先决条件。 WIPO已经提到为保护传统知识数据库建立特殊制度的可能性。在2001年2月举行的第30次国际专利分类工作组专家委员会上，印度提交了一项建立与传统印度医学有关的“传统知识数据库”（TKDL）的政府计划，介绍了“传统

42、知识资源分类法”（TKRC）。专家委员会一致认为应当在信息方面、与“国际专利分类法”（IPC）的关系方面对TKRC进行详细研究，会议结束时决定成立WIPO传统知识分类工作组，工作组成员包括中国、印度、日本、美国和欧洲专利局。该工作组的近期计划是对TKRC的未来发展提出修改建议，考虑到将其扩展到其他国家的文献，需要研究它与IPC之间的关系。 为了完成该工作组要求的任务，我国知识产权局专门成立了一个中药分类和数据库工作小组和TKRC工作小组，在对中药数据库进行调研的同时，开展分类研究工作。并届时提交了传统知识资源分类研究和中药相关数据库介绍两个报告。（二）事先知情同意（Prior Informed

43、 Consent） 有人主张用知识产权保护传统知识，其理由是知识产权对生物多样性创新使用会产生有效激励，这个激励反过来又能够创造利润，发明人和传统知识持有人可以就此达成惠益分享协议。 的确，知识产权可能诱发严重的“生物海盗”现象，但它也可以落实惠益分享，而产生这两种巨大差距的缘由就在于有没有一个完善的事先知情同意制度。保护土著人遗产的原则和方针草案第9条就强调，传统所有人的知情同意是任何协议（可以是录制、研究、使用、或展示土著民族遗产的协议）主要的先决条件。 从有关国际公约的规定可以推导出，在申请以生物资源和与此相关的传统知识为基础的发明时，应当提交证据证明传统知识或生物资源的获得，是经过来源

44、国或者来源社区的事先知情同意。26 “事先”，规制的是提前的时间，即必须有足够的时间留给来源国的主管机构或当地社区考虑并做出决定。“知情同意”，则必须告知有关生物资源和传统知识的使用目的，使用方式和可能产生的后果（例如是否会产生相关权利）等方面足够的信息，取得主管机构和传统知识持有人的同意，当使用目的发生变化时应当重新提出申请该程序。 事先知情同意有助于生物资源和相关传统知识来源地的居民、社区和国家控制这些资源和知识的使用，同时也是保证利益分享的工具。我国在这方面缺乏相应的保护措施和法律规范。2001年发生的几起相关事件，如中国大豆基因资源被美国生物公司“生物海盗”事件、27中美合作人类疾病基

45、因事件，28暴露了我国这方面法律准备的不足。（三）惠益分享（Benefit Sharing） 经过若干代人的努力，土著社区和传统社区为全球传统知识的维护做出了重要的贡献，这其中蕴涵巨大的社会、科学和经济价值，因此传统知识所产生的外部正效应将是多方面的。传统知识持有人理应从传统知识的使用中获得一份利益回报。惠益分享一方面有助于传统知识持有人增加收入，另一方面也有利于外界获取传统知识、与持有人进行科学技术合作。此外为实现较为普遍性的长期目标，如社会和经济可持续发展、贸易、环境保护和实现平等诸多方面，惠益分享都会发挥积极的作用。1、惠益分享的安排（1）评估每个利益有关方（如传统知识提供者和使用人）的

46、不同投入、贡献、行动和责任、权利和义务。 （2）查明并评估所有利益有关方因使用传统知识而得到的不同惠益。这些惠益可以是：直接惠益和间接惠益；短期惠益和长期惠益；货币惠益和非货币惠益；个人惠益和公共惠益等等。 （3）可以设计不同的惠益分享机制包括：直接分享或间接分享，前者如由传统知识提供者和受惠者通过一个个具体的合同进行约定；后者可以借鉴著作权集体管理的模式，通过例如信托基金方式分享。当然惠益分享应当约定时间，在特定时间分享或者在一段期间内分享。分享机制还应该关注，如何使不同的合作伙伴分享惠益，即在社区内部、社区之间、国家内部如何分配惠益的机制。2、知识产权与惠益分享 知识产权可以成为惠益分享的

47、方式之一。首先，传统知识持有人可把传统知识作为商业秘密或某种形式的专门技术加以保护，并就这种知识技术颁发使用许可。其次还可以通过不同的机制达到该目的，例如共同拥有知识产权、分享知识产权所产生的许可使用费。惠益分享，应当利于在商业机构、科研团体、传统知识持有人之间达到平衡。 合同是帮助达成获取和惠益分享安排的主要法律机制，而知识产权条款则在这些协定中具有根本性的意义。但合同方式也有其自身的缺陷，如合同的相对性使得无法约束第三人。而在实际操作中，传统知识持有人也会面临困难，他们与外界相比谈判技巧和谈判力量相差悬殊，欠缺知识、信息途径、讨价还价的技能等。解决途径之一，可在合同的谈判、起草、实施和执行

48、方面，政府或相关国际组织培训传统知识持有人。六、结束语 传统知识与遗传资源的保护，对于知识产权制度发展的意义并不仅仅限于提出了几种新的保护客体。更深远的影响在于它唤起了人们对于起源于西方社会的知识产权制度的渊源、合理性、产业影响等重大问题的反思。过去国际社会交往的历史实践，已经让发展中国家清楚地看到，在国际产业竞争中知识产权制度的政策性和工具性的一面。发达国家宣称知识产权制度旨在激励全球范围内的技术创新和文化进步，而发达国家理解的潜台词却是试图将发达国家产业竞争优势永久化。发达国家可能无法保持其在每一个行业中的竞争优势，但是从整体上知识产权制度的确为发展中国家提高技术竞争力设置了严重的障碍。对于那些富国俱乐部的成员，彼此具备了互相竞争的实力，在产业竞争中保持了此消彼长的动态均衡。知识产权制度对他们来说，的确是一个维持产业秩序的有效工具。促进技术进步和文化创新，也符合他们的目标。但是，对于处在技术更新升级阶段的发展中国家来说，国际范围内的“技术进步和文化创新”要比“分享市场利益”的目标要遥远得多。如果发展中国家不能全方位地享受外国产业