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1、怎样培养 法律的思维？,法律思维： 当下中国人最薄弱的思维方式,道德评价的滥用 泛政治化的思维,一、什么是法律的思维？,又称“法学思维”。 那么，何谓“法学思维”？,例说之一： 自动取款机的“美丽错误”,某人在银行自动取款机取1000元钱时，自动取款机多给出1000元钱。 此人应该怎么办？,在经济学的课堂讨论中,三种不同的看法： 学生甲：归还 学生乙：取走 经济学导师的高见,基于法学的看法：,不同于基于道德观、经济学的观点,数年前的许霆案,趁ATM机出错提款171次，共计17.5万元，后潜逃，一审被判无期，最终改判5年有期徒刑。,例说之二： 警察应否给懒汉送早餐？,注：徐静蕾家的懒猫,第一种看
2、法：,见鬼去吧！ （理由：纵容懒惰的社会恶果） 偏向于社会学的、经济学的见解,第二种看法：,应该送。 （理由：“ 为人民服务”、“公众保姆”） 偏向于政治学的见解。,第三种：法学的见解,警察的法定职责范围 包含哪些？,警察法（95年）规定,第二条 人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。 具体化：第二章“职权”（第619条）,第六条 公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责： （一）预防、制止和侦查违法犯罪活动； （二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为； （三）维护交通安全和交通秩序
3、，处理交通事故； （四）组织、实施消防工作，实行消防监督； （五）管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品； （六）对法律、法规规定的特种行业进行管理； （七）警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施； （八）管理集会、游行、示威活动；,（九）管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务； （十）维护国（边）境地区的治安秩序； （十一）对被判处管制、拘役、剥夺政治权利的罪犯和监外执行的罪犯执行刑罚，对被宣告缓刑、假释的罪犯实行监督、考察； （十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作； （十三）指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的
4、治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作； （十四）法律、法规规定的其他职责。,第七条 公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。 第八条 公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施。,第九条 为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问： （一）被指控有犯罪行为的； （二）有现场作案嫌疑的；
5、 （三）有作案嫌疑身份不明的； （四）携带的物品有可能是赃物的。,对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。 经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。,一个暂定的小结：,何谓“法律思维”：以法律规范为准据的思维。,二、怎样才能养成法律思维？,“法是凭借语言所形成的逻辑体系的产物”。 【日
6、】渡边洋三,一个原理：,法在语言中,语言的分类,自然语言与纯粹语言 自然语言：日常语言，其运用具有交往性（哈贝马斯） 纯粹语言：对日常语言的自然材料进行抽象之后形成的形式语言,法所运用的语言,出生、配偶、无罪推定、不当得利、 善意买受、无因性、背书，等,探究：与文学语言不同, “出生”的另一类可能的陈述： 你的诞生恰似一次辉煌的日出， 而我的出生却如走火的子弹。,日本民法典第一条之三,私权之享有自出生始。 （至少含有了四个确定性的概念：出生、开始、享有、私权）,如果在法条中代入诗歌的语言,私权之享有自一次恰似辉煌的日出之诞生始。 or 私权之享有自如子弹走火之诞生始。, 小结：确定性的自然语言
7、,特点：理性、价值中立性、确定性、逻辑性、严密性、等。 指标：可分析性、最少争议性,但是，含义的“波段宽度”,例如“出生”的三种主要学说： 部分露出说、 全部露出说、 独立呼吸说 。,说明：,法律思维包含（对概念、法条的）解释； 通过解释，法言法语的含义更加确定； 这种确定性至为重要。,现代法令的口语化,如美国一个州的一个市（Pocatello）的法律规定： “禁止行人与驾驶人皱眉，满脸怒容或杀气，或是脸色忧郁沮丧，以及所有对本市的荣誉表示不屑的表情。” 法官也疯狂P.12 但至少也具有严密性、确定性。,具有逻辑性的法律语言的功能,防止法的肆意，限制权力滥用。,反例,智利军事独裁政府曾颁令：
8、“优美的风景更胜于美女的裸照”,从一个判例看法律思维,日本的“少年淫行案”（1982年）： 福冈县青少年保护培养条例：对青少年实施“淫行”，判2年以下有期徒刑或罚金10万元以下（A10/1）。被告（男，26）与被害人（女，16）恋爱期间。一审被判有罪（罚金5万）。,辩护意见,“淫行”的含义：不明确、宽泛 违背宪法上“罪刑法定主义原则” 为此，违宪无效,日本最高院判曰：,此“淫行”，不应被广泛理解为对青少年而实施的一般性行为，而应该理解为除了通过诱惑、胁迫、蒙骗等乘其未成熟而为不正当之手段所实施的性交或性交类似行为之外，只有可被认定为将青少年 “单纯作为满足自己性欲望之手段对待”而实施的性交或性
9、交类似行为。（最大判昭和60、10、23）,一个小结：,法律思维之养成：透过严密的确定性的法律概念，运用逻辑推理，去解释法律、适用法律、发展法律。,三、如何避免 进入法律思维的陷阱,既然法律思维是以法律规范为准据的思维，而培养法律思维，就是要以法律为准据，那么，这里有产生了一个问题：如果法律本身“有问题”，那该怎么办？,在不具有深厚法治传统的国家，法律被质疑有问题的情况尤为常见。,但是，一般而言，这个问题不大会出现在具有深厚法治传统、民主化程度较高的成熟法治国家， 所以，霍姆斯才会说：“法律是法律人的圣经。法律人只有一个共同准则，那就是法律。”,确信法律的西方理论,各国都（曾）存在法律实证主义
10、：“法律就是法律”。,代表人物：,哈特（英） 拉德布鲁赫（德）,然而,即使是西方国家，在特定历史时期也会产生“法律被认为有问题”的情形。 典型是二战期间及二战刚结束后的德国。 战争期间：纳粹依法实行残酷统治，包括屠杀犹太人。,著名案件：告密者案件,被告人是一位女性，丈夫在战时是服役军人，休假回家期间曾说过有损希特勒的话，根据1934年纳粹政府的法令，可被判刑；而该女性其时已有外遇，为了陷害丈夫，遂向纳粹当局告密，结果丈夫被判死刑（未执行）。 战后，被告人被起诉，辩护。,法院的终审判决,被告有罪； 虽然丈夫触犯了纳粹的法律，但该法律本身“违背了一切正直人的正当良知和正义感”。 1949年，德国班
11、贝格上诉法院判决,存在问题,不确定性的道德审判 战后法律实证主义的复归,一对矛盾,如果经常质疑法律本身，或者说法律本身由于自身问题而被经常质疑，势必会损害法的权威，难以实现法治秩序以及合法正义。 但如果盲信法律，将其作为金科玉律，那么，也有可能导致“恶法亦法”法律思维的一种可能存在的陷阱。,该怎么办？,1、法律思维要在对法律的“遵从”与“反思”之间保持必要的张力。,对法律进行反思的方式,法律被批评有问题，即是基于对法律规范本身的反思。反思的方式： （1）法律体系内部的反思（部门法）； （2）法律体系外部的反思：依据超实定法的规范（如自然法）或道德的、伦理的、哲学以及社会学等观点（法理学及其他学科）。,2、建立法律内部的排毒机制,加强法的正当化（制定出所谓“良法”，在实定法内部建立排毒机制）。 违宪审查机制。,谢谢大家！,