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1、劳资纠纷风险分析与防范,北京市XXX人民法院 2012年8月,一、从争议发生阶段来谈风险与防范,（一）劳动争议五段图,A入职前,B入职初期,C劳动合同履行期,D劳动关系终结,E劳动关系终结后,劳动争议五段图,（90%以上的案件发生在终结阶段）,（二）入职前发生的劳资纠纷（前劳动合同义务）,1.应届毕业生、三方协议、委托培养协议（飞行员、定向生）、就业歧视 2.不作为劳动争议案件处理 3.发生纠纷比例较低,（三）劳资纠纷在劳动关系终结时集体爆发,1.诱因发生在入职初期、劳动合同履行期间及劳动关系解除期间。,入职 初期,（1）未充分审核劳动者资质、虚假简历 （2）未就规章制度进行公示、告知 （3）
2、未及时订立劳动合同、确定工资构成 （4）未及时办理社会保险增员手续,劳动合同的签订,（1）防范 a、将入职表或进厂协议在形式可以认定为书面劳动合同，但需做到以下两个要件： （a）存在劳动合同必备条款：薪资、工作时间、合同期限、岗位 （b）明示此入职表作双方之间的简单书面合同；待正式书面合同签署后以正式的书面劳动合同内容为准。 b、建立劳动合同签署制度 入职-领取劳动合同（签收登记表）-三天内签署有异议（填写异议单）。 （2）弥补与抗辩 a、针对漏签或代签导致劳动合同无效等员工，应及时与其补签，以减少损失 b、针对拒签的员工，注意保存证据，必要时及时终止劳动关系,2.劳动合同履行期间的主要争议,
3、大部分指向考勤,严谨的考勤制度,（1）电子考勤操作便捷，但证据形式难以固定 A 电子数据容易修改，证明力较低 B 作为呈堂证据，大部分以数据打印件形式呈现，不符合证据的形式要求 C 需要配合监控录像使用 （2）传统考勤随人工成本高，但诉讼优势大 A 带有个人姓名签到的考勤表最有效 B 考勤员简单划勾不可取；没有个人签字效力低,用人单位应对加班工资做好下列功课：,A 薪资中要有正常工作时间工资概念，确定正常工作时间工资的范围，且约定加班工资是以正常工作时间工资作为计算基数。 B 需要规范的加班制度，包括加班申请制度。即只有申请加班批准后方视为加班。 C 薪资条及考勤表尽量做到员工每月签署确认，减
4、少争议。,3.劳动关系终结的方式,（1）劳动合同到期终止所涉及到的问题,1.未提前三十日通知的经济补偿金 2.终止劳动合同的经济补偿金 3.无固定期限劳动合同的订立条件 A 订立两次劳动合同 B 十年以上 C 视同超过一年未订立劳动合同,无固定期限劳动合同的弥补与抗辩,A 阻碍条件成就 及时阻碍条件成就或变更条件或提早协商解除等。 如：提前变更劳动合同期限 B 活用无固定期限劳动合同的实体内容：法律上并没有要求无固定期限劳动合同内容高于原合同内容，且在司法实践中对降低条件的认定依据仅限于硬性要求 C 正确理解无固定劳动合同，不等于铁饭碗，以开放心态对待。 D 对于无固定期限合同的员工建立起长期
5、有效的绩效考核机制，且与工资分配制度挂钩。,（2）用人单位主动解除劳动关系,1.员工手册的地位非常重要 A 企业内部的法律 B 企业管理的依据 C 争议裁判的依据 2.企业规章制度不合法是指员工手册出现： A 内容不合法（试用期社保） B 程序不合法（工会、职代会、集体协商） C 没有公开公示公开公示方法：培训；考试；签收；入职承诺。避免依赖局域网、电子邮件或仅张贴公告,3.违规事实的认定,A 单方认定不可取企业单方做出处罚认定 B 在职员工作证效力低利害关系 C 有效证据： 事发当时的考勤记录、影像资料 员工书面检讨 处理谈话记录（文字、录音、录像） 第三方证明（出警记录、客户证明）,4.合
6、法的送达程序,A 当场送达要签收；拒签要有后续工作 B 邮寄送达（建议使用EMS:送达查询；首联保留在邮局）入职填写地址确认书 C 电话通知无法固定；电子邮件送达需要公证 D 登报公告送达最后用,5.主动解除要慎重，防止被倒打一耙,A 制度依据、事实依据、合法送达缺一不可 B 稍有疏忽，构成违法解除违法解除的赔偿金 C 违法解除可以选择要求继续履行劳动合同 D 主动解除要慎重，不要冲动,（3）劳动者主动提出解除与不辞而别,1.主动提出解除 A 企业有违法行为：拖欠工资；社保 B 个人原因辞职：企业无责，不用支付补偿 2.不辞而别 A 考勤要有反映 B 要及时进行正式书面处理并合法送达 C “长
7、期两不找”劳动权利、义务中止,（四）劳动关系解除后的法律义务,1.工作交接（完善的财物领用登记制度） 2.人事档案、社保关系的转移 3.离职证明的出具 4.竞业限制义务的履行期限两年、定期支付竞业限制补偿金,二、专题研究,（一）公章的严格管理 1.风险触目惊心 A 提成协议、奖金条款频发：虚假合同险赔偿百万； B 虚假工资、工作证明，工资差额；确认劳动关系 2.风险点 A 公章使用随意 B 加盖公章的空白纸张 3.风险防范 登记、减少外带几率、公章保管、不加盖空白纸张,（二）随意出证明好心办坏事,1.信用卡证明虚开工资，成为诉讼证据 2.为非本单位人员开具在职证明，自食苦果 3.离职证明虚开业
8、绩，反咬提成差额 4.违规开除却给开具“优秀”在职证明，索要补偿金,（三）违约金,1.劳动合同法对违约金的限制性规定 2.专项培训服务期违约金 3.竞业限制协议违反竞业限制违约金 4.其他违约金缺乏合法性,（四）高级管理人员,1.不签订劳动合同损失大； 2.经济补偿金数额高； 3.竞业限制补偿金按时支付； 4.工资换股要书面协议； 5.提前进行客户转移，防止客户流失； 6.直接下属分化、提薪，防止团队离职； 7.补充商业保险、助老金等比直接现金激励效果好。,建议,要从根本上预防和化解矛盾纠纷，仅仅依靠仲裁和诉讼这种“事后救济”手段是远远不够的，必须多措并举，多管齐下，从源头上预防和减少劳动争议矛盾纠纷，并在发生劳动争议矛盾纠纷后予以妥善处理,谢 谢 ！,