招标投标相关法律问题.ppt

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1、,股份公司法律合规部 岳向文,招标投标,相关法律问题,2,国家审计署5月10日发布了中国移动通信集团公司2011年度财务收支审计结果。 中国移动回应称，截至目前，除需要报监管部门审批后执行的事项外，各项问题均已整改完毕，并对29名相关责任人进行了严肃处理。,3,审计署关于中国移动审计报告： 审计抽查发现，该集团所属8家省公司651个工程建设项目存在先谈判后招投标、未经可研批复即开工建设、违规采取邀请招标方式确定施工单位、擅自更改评标结果指定中标人等问题，涉及金额342.66亿元，占同期工程项目总金额的5.57%；该集团总部及所属10家省公司1097项物资采购项目存在未公开招投标、各省公司自行采

2、购应纳入集团一级集中采购的项目，或审核把关不严导致不符合招标条件公司中标等问题，涉及金额228.39亿元，占同期物资采购总金额的3.38%。,4,一、股份公司系统各单位使用自有资金投资工程建设项目，是否可以不经招标投标程序，交由下级单位完成？（30号令第12条第4款） 二、股份公司所属单位作为工程总包单位中标工程后，分包专业工程、劳务工程，工程总包单位或者分包单位采购用于工程建设项目的设备、材料是否属于需要进行招标？（二次招标） 三、股份公司系统各单位被选定为特许经营项目投资人后，能否不经招标投标程序，将施工任务交所属集团公司完成？（实施条例第9条第2、3款）,实践中遇到的问题：,5,四、股份

3、公司所属单位在国内采购用于国外工程项目的货物是否需要进行招标？ 五、股份公司所属单位采购不属于工程建设项目范围的固定资产、非固定资产是否需要招标？ 六、股份公司目前推行机械设备集中采购和物资集中采购，在机械设备方面，规定系统内如能够生产的机械设备，则必须采购；在物资集中采购方面，规定系统内的物资统一由物资集团供应，不得向外部采购，是否违反招标投标相关法律？,案例： 北京的一所公立学校盖教学楼，与一施工单位签订合同，合同价款为150万元。审计单位发现，该项目未履行招标投标程序，不同意付款。双方因结算发生争议，学校主张合同无效，问如何处理？,6,7,第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目

4、包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。,8,第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二）重要设

5、备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 第十条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。,发改委3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定,9,第八条 本规定第三条至第七条规定范围内的各类工程建设项目应当达到下列规模标准之一： （一）施工（含土建施工、设备安装、装饰装修等）单项合同估算价在万元人民币以上或

6、者建筑面积在平方米以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在万元人民币以上或者单台重要设备估算价在万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的规模标准，但符合下列标准之一的： 、项目总投资额在万元人民币以上的； 、全部或者部分使用政府投资或者国家融资的项目中，政府投资或者国家融资金额在万元人民币以上的。,北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定北京市人民政府令2001年（第号）,10,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条 建设工程施工合同具

7、有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,11,观点一： 此合同因违反了北京市的地方政府规章北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定而无效，原因是该规定系经法律授权制订，可作为合同效力的判定法律依据。 江苏省高级人民法院于年月日下发了关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（一） 第一条 当事人仅以民事合同违反行政规章、地方性法规为由请求确认该民事合同无效的，人们法院不予支持。但该行政规章、地

8、方性法规的强制规定是根据法律、行政法规授权制定的除外。,12,观点二： 该项目不是必须招标的项目，合同有效，原因是发计委3号令是判定合同效力的依据，北京市89号令不是判定合同效力的依据。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。,13,中华人民共和国立法法 第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政

9、治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 第十条 授权决定应当明确授权的目的、范围。 被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。 被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。,14,全国人大网立法法释义 根据立法法的规定，在我国，只有全国人大及其常委会才能成为授权主体。这是因为，根据宪法规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。国家立法权具有最高性、主权性、独立性的特点，因此，它可以派生其他立法权。虽然国务院可以制定行政法规，省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定和批准地方性法规，民族自治地方人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，国务院各部门和有关地方政府可以制定

10、规章，但行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权不是国家立法权，其本身是国家授予的，不具有派生其他立法权的功能，不能授权其他机关行使立法权。因此，国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会、民族自治地方的人民代表大会、国务院各部门和有关地方政府，不能成为授权主体。,15,关于国务院发布的规范性文件的效力问题,案例： 某建筑企业作为合同主体签订一项境外投资合同，合同金额为1亿美元，未经国家发展和改革委员会核准，问合同的效力如何？,16,国务院关于投资体制改革的决定（国发200420号） 十三、境外投资 中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。 中

11、方投资用汇额1000万美元及以上的非资源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。 上述项目之外的境外投资项目，中央管理企业投资的项目报国家发展和改革委员会、商务部备案；其他企业投资的项目由地方政府按照有关法规办理核准。,17,中华人民共和国合同法 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。,18,观点一：投资合同成立但未生效 理由：国务院关于投资体制改革的决定，不可以作为判定合同效力的依据。 中华人民共和国立法法 第五十七条 行政法规由国务院组织起草。 第六十一条 行政法规由总理签署国务院令公布。,19,观点二： 投资合同成立并生

12、效 理由：国务院关于投资体制改革的决定可以作为判定合同效力的依据。,20,国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用 蔡小雪 2008年人民司法第4期 要点提示 经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体。其效力虽然不能完全等同于行政法规的效力，但只要不与上位法的规定相抵触，其效力应当高于地方性法规和规章。,21,经国务院同意，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件，在立法法施行后不应视为行政法规。但此种文件应属于何种性质，立法法及有关法律中没有明确。在立法法施行后，虽此种文件不属于行政法规，但国务院采取这种行政措施主要

13、是基于保障法律、行政法规及中央宏观政策的统一性考虑，防止地方各行其是破坏法律、行政法规及中央宏观政策的统一性，因此，其法律效力虽低于行政法规，但高于地方性法规和规章，只要不与上位法相抵触的，地方各级政府及其部门仍应执行。,22,1、关于中国铁建系统管理人员是否属于刑法上“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”的问题 2、关于中国铁建是否属于刑法上的“国有公司”的问题？,23,问题一：关于中国铁建系统管理人员是否属于刑法上“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到

14、非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”的问题,24,晨报讯（记者 颜斐）中国铁建电气化局集团有限公司原副总经理李汝军动用公司原本用于跑工程的行贿款，将其中的4.6万欧元（折合人 民币40余万元）揽入个人腰包， 委托他人替自己炒外汇。记者昨天获悉，北京市二中院以职务侵占罪判处李汝军有期徒刑三年，缓刑三年。 庭审中，公诉机关在指控李汝军构成贪污罪的同时，还替他“说情”，称李汝军是铁路系统不可多得的专业人才，希望法庭给他再做贡献的机会。 法院认为，李汝军身为公司管理人员，利用职务上的便利，将公司业务款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。法院采纳了希望法庭给李汝军再做贡献的机会的公诉

15、意见。鉴于李汝军自动投案并基本能够如实供述，确有悔罪表现，赃款已全部追缴，法院依法对其减轻处罚并适用缓刑。,案例一:职务侵占罪与贪污罪,25,第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。,26,第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有

16、公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。,27,职务侵占罪以“5000-20000元”为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。 在法定刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。,28,案例二 某集团公司区域经营机构负责人被

17、判单位行贿罪、受贿罪、私分国有资产罪、串通投标罪,29,第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以

18、及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。,30,问题二：关于中国铁建股份有限公司是否属于刑法上的“国有公司”的问题,31,案例一： 私分国有资产罪 刑法第三百九十六条第一款“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”,32,案例二： 第一百六十八条 【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、

19、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。,33,2001年5月23日最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定

20、罪处罚。” 根据上述法条，逻辑推论得出：国有资本控股、参股的股份有限公司不属于国有公司。,34,国有控股公司职务犯罪主体和犯罪对象的确定 陈广计 毕道群 （2011年4月1日检察日报） 笔者认为，上述解释对国有控股公司中“国家工作人员”的认定范围过窄，不符合刑法有关理论，而且与国有控股企业中对国有资产实际管理情况相背离，导致对损害国有控股公司中国有资产行为从轻处罚，易造成国有资产流失。笔者建议，为了加强对国有控股公司中国有资产的监督管理，应将国有控股公司中“虽然未被国有单位委派，但因受聘或者被任命、选举等从事高层管理工作的人员”，如总经理、副总经理、总会计师、董事、监事等高层管理岗位的人员，也

21、纳入“准国家工作人员”的范围，即应当视为被依法委托从事管理国有资产的“国家工作人员”。,35,根据我国公司法等有关规定，国有控股公司中国有资产占大部分，拥有控股地位。那些虽然未被国有单位委派，但因被聘请或任命、选举等途径而成为国有控股公司高层管理人员之人，实际掌握着国有控股公司中的国有资产管理权。因为国家作为股东之一将国有资产作为股份投入国有控股公司后，就意味着将国有资产的股权委托给国有控股公司经营管理，而国有控股公司的经营管理必须通过公司高层管理人员的日常经营管理行为去体现。因此，那些因被聘请或任命、选举等而成为国有控股公司高层管理人员之人，在掌握着国有控股公司的经营管理权的同时，实际上也掌握着国有控股公司中占控股地位的国有资产的经营管理权，从法理上讲，其当然负有经营管理好国有资产、保障国有资产增值保值之职责。因此，将上述高层管理人员视为“国家工作人员”，不仅有法理根据，也符合经营管理实际。,36,至于国有参股、但不控股公司中的高层管理人员，由于公司中国有资产不占控股地位，其经营管理职权主要在于非国有资产，除受国有单位委派外，其他高层经营管理人员应当属于非国家工作人员。,37,谢 谢 ！,祝各位同事工作顺利！,