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1、法律视角下08清单计价规范强制性条文解析与思考,品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟 Pinsent Masons Hesen Alliance,清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授，品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟负责人。 他是我国第一位工程法律研究方向博士，在国际工程和EPC总承包、工程保险、工程索赔及争端处理等领域，拥有丰富经验并居于实践前沿。 他拥有英国皇家特许建造师(MCIOB)，英国皇家特许测量师(MRICS)，英国土木工程师学会(ICE)关联会员，中国国家一级建造师等职业资格。 他是中国建设工程施工合同（示范文本）修订工作组主要成员，并参与中国标准设计施工总承包招标文件起草
2、工作，目前参与中国对外承包商会国际工程总承包（EPC）项目管理规范编写工作并负责“争议处理”。 他作为中国境内两位律师之一入选2011年度“亚洲法律评论100位热门律师（ALB Hot 100）”,周显峰 博士,2,演讲人,今天交流的主题,案例：中国某著名大学标志性工程 清单工程量风险发包人与承包人如何分配？ 计价规范“强制性条文”vs.合同条款哪个效力更优先？ 工程思维vs.法律思维从“猴子与香蕉”试验到工程界的“塔布效应” Q&A,3,BQ的核心问题之一,工程量风险应由谁来承担,4,背景,2003年10月，业主发布*建筑安装工程施工总承包招标文件进行招标北京市较早应用2003版工程量清单计
3、价规范的项目之一。 2003年11月，承包商递交投标文件*工程投标组价与费用定额对照表（以建筑工程为例）： 现场经费：4.70 v 5.4 企业经费：3.50 v 7.24 临时设施费（措施费项目） 利润：0.00 v 7,5,背景,招标文件中关于“工程量风险分配”的条款 招标人不能保证所提供的工程量清单中清单列项的完整性和分部分项工程量的准确性。 各投标人应在研究本招标文件、合同图纸、相关的工程技术规范文件及施工方案的基础上，按照GB50500-2003对招标人提供的工程量清单进行校核。 投标人在校核过程中发现存在5%以内的差距时，投标人不得进行调整，在综合单价的风险费用中考虑。 在5%以外
4、，应在*年*月*日前，以书面形式通知招标人进行复核。 招标人最终确认的工程量为投标报价的依据。各投标人须严格按照最终确认的工程量清单给出投标报价，任何偏离可以进行错误修正，否则视为非响应标。 除洽商、变更外，结算时工程量不能调整。,6,背景,招标文件将构成合同文件的组成部分 本合同协议书 中标通知书 投标书及其附件 本合同专用条款 招标文件 本合同通用条款 标准、规范及有关技术文件 图纸 工程报价单或预算书,7,背景,承包商中标后面临的难题： 综合单价偏低，项目经理层动力不足，如何处理？ 工程量风险 由于编标时间不足等因素，报价阶段主要核算了土建工程的材料量，有多有少，基本平衡； 机电工程的设
5、备量没能够进行详细核算（暂估价清单） 。,8,工程量风险分配,承包商的策略 第一步：,建设工程工程量清单计价规范GB50500-2003 1.0.3全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范。,9,工程量风险分配,承包商的策略 第二步：03清单计价规范的基本原则“量价分离”,4.0.9 合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定： 1 工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。 2 由于工程量清单的数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合
6、同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。,可能的破绽,此时合同成立吗,10,工程量风险分配,承包商的策略 第三步：换位思考 “闭口价”对业主可能的坏处 “量价分离”对业主可能的好处,11,工程量风险分配,谈判成果 47.3 (2) 除发包人认可的洽商变更工程量外，属工程量清单错误、漏项等结算时一律不予调整，但发包人提供的材料设备暂估价清单中的设备数量按实际数量予以调整。 承包商：承担了大部分可控工程量的风险 业 主：承担了部分工程量的风险,12,强制性条文 vs.合同,2008版在“业主承担量的风险”方面更进一步 强制
7、性条文,建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008 3.1.2 采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。,合同条款,13,地方政府规章,全国人大及其常委会,国务院,国务院各部委,省、自治区、直辖市较大市人民政府,省、自治区、直辖市、较大市人大及其常委会,部门规章,行政法规,法律,地方性法规,建筑法,招标投标法,建设工程质量管理条例,建设工程勘察设计管理条例,建设工程安全生产管理条例,建筑工程施工发包与承包计价管理办法 工程建设项目施工招标投标办法,合同法,强制性条文 vs.合同,14,法律、行政法规强制性规定,意思自治 合法有效,业主
8、,承包商,合同法实施后，人民法院确认合同无效，应以法律和行政法规强制性规定为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。,合同法,招标投标法,强制性条文 vs.合同,15,业主,承包商,意思自治,地方性法规行政规章,交易自由受到限制,强制性条文 vs.合同,例：合同备案,例：有形建筑市场,16,业主,承包商,意思自治,备案,行政规范性文件,例：垫资承包,例：业主支付担保,交易自由受到更大限制,强制性条文 vs.合同,17,清单计价规范中的强制性条文真是“强制性”的吗？,强制性条文 vs.合同,18,猴子和香蕉的科学实验塔布效应,思考,19,工程思维 vs. 法律思维,思考,工程建设领域中的“塔布效应”举例 备案合同=白合同？ 竣工日期=竣工验收合格日期? 行政审计结论结算协议？ ,20,THANK YOU! 谢谢!,英国品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟,21,