2012上市公司董事、监事、高级管理人员的职权、义务和法律责任.ppt

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1、上市公司董事、监事、高级管理人员的职权、义务和法律责任,证监会法律部 何艳春 2012年6月,汇报提纲,1,问题的提出（四个案例）,2,“董、监、高”的职权,5,结语：两点建议,3,“董、监、高”的义务,4,“董、监、高”的法律责任,一、问题的提出（四个案例）,南京中北 三毛派神 信联股份 深信泰丰,问题的提出（四个案例）-南京中北,南京中北的违法行为是2003年、2004年年报中银行借款、应付票据、关联方占用、对关联方担保等信息披露虚假。 2010年3月19日，证监会作出（2010）10号行政处罚决定书，对南京中北及相关责任人员处以警告、罚款30万元等处罚。 处罚决定书完整反映了在行政处罚听

2、证过程中当事人的抗辩理由和证监会的态度。,问题的提出（四个案例）-南京中北,问题的提出（四个案例）-南京中北,问题的提出（四个案例）-南京中北,问题的提出（四个案例）-南京中北,本案另有三位时任独立董事，在通过南京中北2003年年报和2004年年报的董事会决议上签字。经审查有关证据材料，并综合考虑以下情节，证监会决定对其免予处罚： 从这三位独立董事多年的履职记录看，能够较好地参加董事会、审查议案材料、审慎发表意见、进行独立判断，曾经否决了经营层提出的不成熟的投资决策，并对南京中北的公司治理和内控做了一些督促工作。 发现南京中北存在巨额资金外流并损失的情况后，立即责成董事会质询管理层人员，督促董

3、事会聘请会计师事务所对南京中北的贷款资金流向进行专项审计、就南京中北自查发现的问题立即向全体股东公开通告，同时及时向监管部门举报。 积极主动地督促公司追讨外流资金并进行内部整改。,问题的提出（四个案例）-三毛派神,2008年3月20日，证监会对三毛派神及陈某等9名责任人员进行了行政处罚。公司违法行为包括：开具大额商业承兑汇票、公司重大担保重大关联交易未按规定披露，年度报告披露虚假利润。,问题的提出（四个案例）-信联股份,信联股份因2001、2002年度报告虚增利润、2002-2004年未临时公告对外担保和诉讼裁决事项以及2002-2004年度报告未对外披露担保、诉讼裁决、关联交易、前十大股东的

4、关联关系等违规事实，而被证监会实施处罚。 本案中拟处罚决定中的原独立董事辛某因申辩免责成功，在最终处罚决定中未被处罚。另一位时任独立董事董某则因在通过存在虚假记载和重大遗漏年度报告的董事会决议上签字，被处以警告；董某虽提出了陈述和申辩，但其申辩理由未被证监会采纳。,问题的提出（四个案例）-信联股份,辛某的理由主要有以下几点： （1）2004年3月起因患回盲部恶性淋巴瘤，经常发高烧，身体状况每况愈下，致使无法正常履行独立董事的职责，遂通过口头和书面的方式多次向公司董事会提出辞职要求，但因公司一时无法找到独立董事的人选，一直迟延至2004年11月董事会才批准其辞职申请。辛某的知情权在此期间得不到有

5、效保障，在根据公司当时提供的材料无法做出准确判断的情况下，签字认可了2003年年度报告，由此希望得到免责处理。 （2）辛某进入信联股份后公司生产基本处于停滞状态，财务危机特别是债务显现，公司持续经营能力出现重大问题。由于公司董事长及部分董事平时均不在公司注册地的杭州上班，也不清楚在什么地方，无法与董事长本人当面进行沟通。辛某曾多次找公司前财务总监、证券事务代表等相关负责人表达自己的想法，试图了解公司生产经营情况、债务担保问题、关联交易情况。但是董事长等人擅自违规担保，未及时披露相关信息，股东大会、董事会和监事会运作很不正常，内部管理非常混乱，。针对前述情况，辛金国多次向董事会提出改进董事会工作

6、的建议和意见与加强信息披露工作的要求和整改措施，已尽最大努力履行独立董事的职责。,问题的提出（四个案例）-信联股份,辛某的免责申辩主要理由，概括起来，两个方面： 第一，公司的原因：公司由于自身原因未能找到独立董事候任人选而未同意辛某因身体状况不佳而提出的辞职申请，在此阶段，公司生产基本处于停滞状态，财务危机显现，公司持续经营能力出现重大问题，且由于公司董事长及部分董事平时均不在公司注册地上班，造成辛某无法与与董事长等进行当面沟通，客观上形成了知情权不能得到充分保证的情形。且对于2003年度报告具体内容等，公司董事会的有关成员不仅对相关问题做出了解释，并保证年报上应披露的信息均已披露，不存在虚假

7、陈述、或者重大遗漏的情形，相关违法违规现象的发生均由董事长等人的故意隐瞒、对会计事务所的信任等而造成。 第二，自身的履职：辛某对自身身体不适而可能无法正常履行独立董事职责的现实情况已有正确了解，且据此多次向公司提出了辞职申请；对于公司管理混乱的局面与遭遇上交所处分的现实情况，该独立董事多次向董事会提出了改进董事会工作的建议和意见，要求公司加强信息披露工作并予以整改。即便在住院期间，其仍认真审阅了2003年年度公司财务报告及会计师事务所关于2003年会计报表的审计报告，提出了报告中存在的问题，要求董事会对公司持续经营能力、对外担保、关联交易等问题作出解释后再决定是否签字。其最终的签字亦是建立在公

8、司董事的故意隐瞒与对会计事务所出具的报告信任的基础上做出的。 证监会行政处罚委经复核认为： 对于辛某，在信联股份通过2003年年度报告期间，他突患恶性肿瘤，在此情况下，仍然关注公司的经营能力、对外担保和关联交易等问题，这表明其已经勤勉尽责，不再进行处罚。,问题的提出（四个案例）-信联股份,问题的提出（四个案例）-深信泰丰,这是首例法院针对上市公司董事责任进行实体裁判的行政诉讼案件，也是首例司法机关通过判决形式明确董事勤勉尽责要求的案例。 2007年，因深信泰丰在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原证券法相关规定，认定原董事丁某为其他直接责任人员，对其处以警

9、告并3万元罚款。 丁某不服该处罚决定，向北京市一中院提起行政诉讼，2008年6月3日，北京市一中院公开开庭审理了此案。,问题的提出（四个案例）-深信泰丰,问题的提出（四个案例）,从近几年行政处罚和行政复议的案件看，上市公司“董、监、高”往往以上述案件有关责任人员所陈述相类似的理由理由提出抗辩，例如（1）不参与公司内部的经营管理；（2）不领取公司的任何报酬；（3）只不过个摆设，根本没时间去开董事会，一年开三次四次，经常有半数没有到；（4）作为花瓶式董事，对公司有关违法违规行为一无所知。（5）自己是非专业人士，凭借会计师事务所的审计报告决议；（6）工资收入少，无能力支付罚款。等等。 由此引发的思考

10、是：董、监、高的权力、义务、责任是什么？当公司出现违法行为时，他们应当承担什么样的责任？有哪些免责抗辩的理由？ 这需要我们在法律框架下分析探讨上市公司“董、监、高”的责权利问题。,二、“董、监、高”的职权,董事的权力 监事的权力 经理的权力,“董、监、高”的职权-董事的权力,董事会的权力,“董、监、高”的职权-董事的权力,董事长的特殊权力 虽然公司法第13条规定，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或经理担任。但董事长仍有法律直接赋予的职责（公司法第110条） 召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作。 检查董事会决议的实施情况，保障董事会决议的实施效果。 副董事长的特殊权力 为防止实践中董

11、事长缺位引发的难题，新公司法尽可能穷尽了各种可能，规定了行使董事长职权的顺位制度。 根据新公司法的规定，副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的（公司陷入僵局），由副董事长履行职务。 副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。,“董、监、高”的职权-董事的权力,一般董事的权力 出席董事会的权力 在董事会上行使表决权（董事会决议的表决，实行一人一票。 例外情形，表决权限制：公司法第125条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席

12、即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。） 提议召开董事会临时会议的权力（1/3以上董事） 代行董事长职务的权力 几个需要特别说明的问题： 从法理上讲，董事行使权力，应着眼于公司的利益，而不是推选股东的利益（股东可以根据自己的利益投票）。 董事会会议应有过半数董事出席，董事会决议必须经全体董事过半数通过（公司法第112条）。 根据中国法律，董事会一人一票出现僵局时，董事长无权投第二票。 董事只能委托其他董事代为出席董事会，不能委托非董事人员。 特定情况下，董事可联名行使权力。,“董、监、高”的职权-

13、董事的权力,独立董事的特别权力（独立董事制度指导意见） 独立董事除具有普通董事的职权外，还有以下特别职权： 重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；（独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据） 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； 向董事会提请召开临时股东大会； 提议召开董事会； 独立聘请外部审计机构和咨询机构； 可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 上述事项应当取得全体独立董事的1/2以上同意，如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关

14、情况予以披露。 如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。 对公司重大事项发表独立意见。（包括：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项。）,“董、监、高”的职权-监事的权力,与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会实现的。公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监督权。 监事会的权力（公司法第119条

15、）,“董、监、高”的职权-监事的权力,监事会主席的特殊权力 召集和主持监事会会议，保障监事会的正常运作。 监事会副主席的特殊权力 根据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议。 监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 一般监事的权力 出席监事会 在监事会上行使表决权 提议召开监事事会临时会议 代行监事会主席职务 列席权（列席董事会） 质询权（对董事会决议事项提出质询） 建议权（对董事会决议事项提出建议）,“董、监、高”的职权-经理的权力,经理对董事会负责，根据公司法第114条的规定，行使下

16、列职权： 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议 组织实施公司年度经营计划和投资方案 拟订公司内部管理机构设置方案 拟订公司的基本管理制度 制定公司的具体规章 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 列席董事会会议 董事会授予的其他职权 公司章程规定的其他职权,三、“董、监、高”的义务,理论基础法律地位 英美法系-信托说、代理说 大陆法系-委任说 公司法上的义务 勤勉（注意）义务 忠实义务 证券法上的义务 信息披露义务 持股限制义务 禁止内幕交易、操纵市场等其他义务,“董、监、高”的义务-理论基础,法律地位是权利和义务在法

17、律上的体现，也是义务产生的理论基础。其实质就是“董、监、高”与公司间存在何种法律关系。 公司是与自然人一样的“有机体”或“组织体”，其本身就拥有权利能力和行为能力。但公司的意志是人的意志的体现，公司行为有赖于“董、监、高”。现代公司法中，强化“董、监、高”的地位，赋予其广泛权力，以使其代表公司进行经营活动时快速灵活地适应复杂和多变的市场需要。现代公司所有权与控制权发生分离，如何防止“董、监、高”滥用职权，损害公司和股东的合法权益，确保其尽职尽责地为公司和股东服务，成为各国公司立法和公司实践必须解决的一个重大问题。,“董、监、高”的义务-理论基础,“董、监、高”的义务-理论基础,两大法系国家对于

18、“董、监、高”与公司之间关系规定的差异，源于两大法系立法的价值取向和法律传统。信托说、代理说、委任说都是从不同角度探讨“董、监、高”与公司之间的关系，试图寻求一种规范“董、监、高”行为的法理基础。但是对“董、监、高”义务的规定却是殊途同归，结论相同，两大法系均要求“董、监、高”必须以公司利益为重，对公司负有两项基本义务，即忠实义务和注意义务。,“董、监、高”的义务-理论基础,“董、监、高”的义务可按不同法律的规定区分为公司法上的义务和证券法上的义务 公司法上的义务一般是指“董、监、高”对公司承担的义务，也被称为信义义务。 证券法上的义务是“董、监、高”对社会利益和公共秩序承担的义务，如不为虚假

19、陈述、内幕交易、操纵市场的义务。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,概念 关于勤勉义务，是指“董、监、高”有义务积极履行其作为“董、监、高”的职责。我国公司法第148条将勤勉义务与忠实义务并列规定，应理解为勤勉义务与注意义务为同一含义。 学者对勤勉义务的内容进行了较为具体的分析，其认为勤勉义务的内容包括：（1）精通公司的规则和文件；（2）行使营业报告书请求权和财务财产调查权；（3）出席董事会；（4）研究提交给董事会的议案和文件；（5）兼任公司高管；（6）行使经营判断；（7）执行监督业务；（8）进行妥当性判断；（9）研究竞争交易和自我交易；（10）召集股东大会。 从上述分析可以看出，

20、勤勉义务涉及到公司运营的各个方面。“董、监、高”义务可简单区分为程序性义务和实体性义务，实体性义务可按照处理公司事务的逻辑过程区分为知情义务、经营判断义务和监督义务。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,判断标准 “董、监、高”违反勤勉义务的判断标准是勤勉义务中最为重要的内容。从各国法制发展史来看，违反勤勉义务的判断标准经历了主观标准、客观标准、主客观标准相结合的发展过程。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,我国法律没有规定勤勉义务的判断标准，外国立法例对我们研究这一问题有借鉴意义。 综上可见，“主观标准”已被抛弃，其弊端显而

21、易见。如果“董、监、高”能力越低，承担责任的可能性越小，那可能将在“董、监、高”市场上产生“劣币驱除良币”的不良后果。而单纯的客观标准置个人实际能力的差异于不顾，确定一个处于类似地位的“董、监、高”的应有标准，相当于全社会对“董、监、高”水平要求的平均值，虽然对多数人是公正的，但当某特定“董、监、高”的水平高于这一标准时，会造成对过错者的放纵。只有采用综合标准才能避免单纯主观或客观标准的缺憾，即设立客观标准为“董、监、高”履职的最低标准，所有“董、监、高”都必须达到这一标准，而对有特殊专业能力的“董、监、高”设立更高的标准，促使其更好地履行职务。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,

22、具体内容 程序类义务 程序类义务主要包括出席董事会、出席股东大会并接受股东质询、在年度股东大会上做出述职报告等义务，该类义务不涉及董事的专业判断，只要董事从事了相应行为，就被认为履行了义务。 以缺席董事会为例，我国上市公司章程指引第99条规定：“董事连续两次不出席董事会也不委托他人代为投票时即应建议股东大会予以撤换。”此条在一定程度上表明了证监会认为董事违反出席董事会义务的标准是连续两次不出席。 与此相关的问题是，董事是否应对其未出席的董事会会议所作的决定承担责任。我国有学者认为，没有参加董事会会议的董事应就因该会议决定造成的损害与其他赞成此种决议的董事共同对公司承担责任，除非该董事在此决议通

23、过后的合理期限内将其反对此种决议的意见报送给公司并由公司加以保存。董事缺席董事会会议而又未委托其他董事代为出席时，在会后应及时审查会议决议及记录；董事对会议决议内容或程序的合法性有疑问的，应当向相关人员提出质询；发现董事会会议决议违法的，应当立即要求公司予以纠正；公司拒不纠正的，应及时将具体情况报告公司证券上市地的证券交易所。如果缺席董事会会议的董事对会议通过的审议事项未能履行上述义务，相当于其参与违法决议并表示弃权，由此仍应承担相当的法律责任。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,知情类义务 知情义务是董事针对日常公司经营活动而进行持续性地信息收集和学习，以备在重大事项上进行决策及

24、行使监督职能。我国上市公司章程指引第98条第3项规定董事应当“及时了解公司业务的经营管理状况”。 判断董事是否履行知情义务，可从其自身的能力和背景考察董事是否经常参加公司会议、索取与公司日常运行有关的资料、对公司的基本事务进行询问和讨论。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,经营判断义务 经营判断规则是美国法院创设的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。是指当董事会所作决策具有一定合理性时，即使该决策是错误的，也不能追究董事的责任。董事就公司业务决策时，只要董事根据掌握的情况或者信息，诚实信用地决策，即便事后证明董事的决定是错误的，董事也无须负任何责任。这条规则看似简单，实质

25、复杂，成为司法实践中的诉讼焦点。因为，有些股东以“勤勉义务”为武器，挑战董事会的决定，而董事会应招的法律武器之一就是“经营判断规则”。我国公司法对经营判断规则未作规定。 董事负责公司的经营管理，在瞬息万变的市场上需要快速反映，难免决策失误。在这种情况下，很难判断董事某项决策失误是由于未尽勤勉义务，还是外界风险因素所致。董事的勤勉义务，并不是不允许董事有经营决策判断上的失误，只要经营决策失误属于正常的商业风险，而不是由于董事的故意或者重大过失而造成的，就不能认为违反勤勉义务。所谓故意或者重大过失，是指董事在经营管理决策中违反法律、法规、公司章程或者股东会决议，或者其经营决策是为给自己谋取私利，或

26、者未尽到一个普通人类似情况下应该尽到的勤勉、注意和技能的义务。 其判断标准是：如果作出经营判断的董事或者经理与所作经营判断的内容没有利害关系，并有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、可靠，经营判断符合公司的最佳利益，那么董事或者经理可以不对因经营判断失误造成公司损失承担任何责任。经营判断规则要求法院不要对错综复杂的商业交易行为进行判断，因为法官是法律问题的专家，而不是商业问题的专家，法官的个人判断不能取代公司的商业判断，法院对董事违反勤勉义务的认定和追究应当非常谨慎。,“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务,监督义务 对于违法或违章的董事会会议决议，董事的监督义务是否履

27、行的判断标准是其是否提出异议。我国公司法第113条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。” 监督的基础是董事掌握准确的信息，取得信息一部分靠董事自己，但很大部分依赖他人提供。在普通法上，对他人的合理信赖是董事的权利之一。信赖的对象包括其他董事、董事会的下属委员会、高级管理人员、其他雇员以及专家等。董事在信赖他人的同时，对他人也负有监督义务。董事对他人的信赖必须是合理和善意的，且建立在董事对于相关信息或建议进行

28、独立判断的基础上。在英国一个案件中，公司董事在一项复杂的交易上完全依赖于职业顾问的意见，导致公司的主要资产在零对价的情况下被转让。法院认为，虽然董事有权信赖专家的意见，但本案中董事没有对该意见提出任何询问，而是盲目地跟从该意见，因此违反了勤勉义务。 董事是否对相关人员进行了监督，可以从以下方面考察：首先，行为人行为是否有可疑之处；其次，发现疑点后，董事是否对委托事务进行询问和调查；第三，在发现问题存在后，是否采取了相应的措施；同时董事的监督是否勤勉也与审查的事项有关。换言之，一家小公司的董事比一家国际银行的财务总监更有理由依赖专家意见；而董事在面对复杂交易时，也更有理由依赖专家意见。,“董、监

29、、高”的义务-公司法上的（忠实）义务,忠实义务（公司法第148条） 忠实义务是指董事管理公司业务时，应毫无保留地代表全体股东为公司的最大利益努力工作，当自己利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。 公司法和2006年证监会上市公司章程指引第97条对董事忠实义务进行了规定。根据法律规定，可将违反忠实义务的行为分为以下几类：一是不公平的自我交易，自我交易通常指董事直接与公司做交易，在外国立法中自我交易还包括董事在交易的对方拥有重大直接或间接利益、母公司与其非全资子公司之间的交易、具有连锁董事的公司之间的交易等；二是滥用公司财产，包括为了私利侵占、利用公司财产、信息、篡夺公司机会以及从事与任职公司的

30、营业相竞争的营业；三是因董事身份而不当受益，如利用职权收受贿赂或者其他非法收入。,“董、监、高”的义务-公司法上的（忠实）义务,公司法第148条列举了八项禁止情形 挪用公司资金。 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 接受他人与公司交易的佣金归为己有。 擅自披露公司秘密。

31、 违反对公司忠实义务的其他行为。 公司法第148条第二款规定的，禁止董事、监事利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产，其实也是忠实义务的一种形态。,“董、监、高”的义务-公司法上的（忠实）义务,此外，独立董事的忠实义务包含维持其“独立性”的义务，比如上市公司治理准则第49条规定：“独立董事应独立于所受聘的公司”，“独立董事不得在上市公司担任独立董事外的其他任何职务”。独董指导意见第1条第1项规定：“独立董事不得在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。”同时该规章不仅要求独立董事独立于公司管理层，还要求独立董事独立于公司大股东。 所谓

32、独立董事的独立性，一般是指独立董事在地位、利益和人格三方面独立于公司、管理层和大股东。独立董事需不存在以下社会关系：（1）与公司及其关联企业的雇佣关系；（2）与公司及其关联企业的经济利益关系；（3）与该公司及其关联企业的高级管理人员、大股东的私人关系、经济利益关系。此外，“独立”的具体内容包括：（1）不与公司发生重大经济联系；（2）不从公司获得除固定费用外的其他额外报酬；（3）不在公司担任管理职务。如果独立董事丧失了独立性，应视其主观状态确认独立董事是否存在违反忠实义务的具体情况（比如存在关联交易等）。独立董事违反忠实义务时，原则上不能通过公司章程或董事责任保险免除其责任。,“董、监、高”的义

33、务-证券法上的义务,信息披露义务 证券法第68条：上市公司董事、高管人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司“董、监、高”应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。证券法还对定期报告、临时报告作出了框架规定。证监会上市公司信息披露管理办法和证券交易所上市规则细化和补充了一些具体规定。 对于信息披露的意义，在对国光瓷业及其有关人员的行政处罚决定书（证监罚字200732号）中，证监会认为，证券市场是对信息高度依赖的市场，信息披露制度是证券法律制度的基石。上市公司年度报告反映了一家上市公司在一个完整会计年度的经营情况

34、和财务状况，是上市公司信息披露体系中的核心内容和投资者了解上市公司整体情况的最主要渠道。在规定期限内及时披露年度报告，是上市公司信息披露制度的最基本要求。,“董、监、高”的义务-证券法上的义务,持股限制义务 公司法第142条：公司“董、监、高”应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司“董、监、高”转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 证券法第38条：依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其

35、转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。 证券法第47条：上市公司“董、监、高”，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。 根据上述法律规定，2007年4月5日，证监会发布上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则，对“董、监、高”买卖本公司股票的规定进行了细化，其要点包括：,“董、监、高”的义务-证券法上的义务,可转让股份数量的计算方法,“董、监、高”的义务-证券法上的义务,短线交易禁止期的计算方法 对于多次买卖的短线交易，规则作了最严格的限定，即：对于多次买入的，以最后一次买

36、入的时间作为六个月卖出禁止期的起算点；对于多次卖出的，以最后一次卖出的时间作为六个月买入禁止期的起算点。 对交易窗口期的规定 上市公司董、监和高在敏感信息发布的前后买卖本公司股票，涉嫌内幕交易。为避免上市公司董、监和高利用信息优势为自我牟利，规则规定了股票买卖窗口期，禁止在窗口期内买卖本公司股票：（1）上市公司定期报告公告前30日内；（2）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；（3）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后二个交易日内；（4）证券交易所规定的其他期间。 信息披露要求 规则要求上市公司“董、监、高”在所持本公司股票发生变动时，应当在

37、二个交易日内向上市公司报告并由上市公司在交易所网站进行公告。同时，为能体现出上述人员股份变动的整体脉络，公告内容包括从上年末到本次变动前的股份持有及变动情况，以及本次股权变动情况，包括变动数量、价格和日期、变动后持股数量以及证券交易所要求披露的其他事项。,“董、监、高”的义务-证券法上的义务,禁止内幕交易 证券法第73条：禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。 证券法第76条：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分

38、之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。,“董、监、高”的义务-证券法上的义务,证券交易内幕信息的知情人（证券法第74条） 发行人的董事、监事、高级管理人员 持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员 发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员 由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员 证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员 国务院证券监督管理机构规定的其他人,证券交

39、易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息(证券法第75条) 本法第六十七条第二款所列重大事件公司的经营方针和经营范围的重大变化；公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；公司发生重大亏损或者重大损失；公司生产经营的外部条件发生的重大变化；公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；涉及公司的

40、重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施 公司分配股利或者增资的计划 公司股权结构的重大变化 公司债务担保的重大变更 公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十 公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任 上市公司收购的有关方案 国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息,“董、监、高”的义务-证券法上的义务,禁止操纵证券市场 证券法第77条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场： 单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利

41、用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量 与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量 在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量 以其他手段操纵证券市场,四、“董、监、高”的法律责任,“董、监、高”对公司有注意义务、忠实义务，以及信息披露义务和持股限制义务。 违反义务要承担相应的责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 民事责任 是指“董、监、高”履行职责时，违反注意义务和忠实义务，给公司、股东造成损害时，承担的损害赔偿责任。 有关民事责任的法律规定包括：,“董、监、高”的法律责任-民事责任,公司法,证券

42、法,“董、监、高”的法律责任-民事责任,归责原则 董、监、高”承担民事责任的前提是履行职责时有过错。对于过错有两种不同的归责原则：,“董、监、高”的法律责任-民事责任,主要考虑因素 判断“董、监、高”是否有过错，就是看“董、监、高”是否尽到了注意义务和忠实义务。“董、监、高”如果违背了忠实义务，使公司利益受到损害，当然就是有过错，是否违反忠实义务较为容易判断。由于注意义务是对履行职责过程中履行职责方式的判断，因此较难把握。尤其是上市公司虚假陈述时，“董、监、高”是否尽到了注意义务，要结合个案的情况来判断。实践中要考察几个方面：,“董、监、高”的法律责任-民事责任,免责抗辩 “董、监、高”如果尽

43、到了注意和忠实义务，就没有过错，不用承担民事责任。这就是“勤勉尽责抗辩”或“合理注意抗辩”。“董、监、高”是否存在“勤勉尽责抗辩”或“合理注意抗辩”,要综合上述过错的标准综合判断。 抗辩事由： 异议董事的免责。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 “经营判断规则”规则抗辩，这是英美法国家通过判例确认的董事、高管人员免责规则。,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,行政责任 按照法律规定，“董、监、高”违反义务，有时候还要承担行政责任。实践中，

44、“董、监、高”违反义务承担行政责任的情形，主要是作为“信息披露义务人”发生信息披露违规行为、作为“内幕信息知情人”从事内幕交易活动，以及严重违反监管规定时被采取市场禁入措施。 信息披露违规 证券法第193条规定，发行人、上市公司存在虚假陈述或者未按规定披露信息时，监管机构追究有关“董、监、高”的行政责任，即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。 2011年4月29日，证监会公布信息披露违法行为行政责任认定规则（201111号），就违法行为认定、责任认定等作出规定。,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,违法行为种类,“董、监、高”的法律责

45、任-行政责任（信披违规）,考虑因素（1）规则第12、13条,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,考虑因素（2）第14条,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,归责原则（规则第15、16条） 发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。 可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错,“董、监、高”的法律责任-行

46、政责任（信披违规）,责任大小认定（第19条） 信息披露违法责任人员的责任大小，可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定：,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,认识误区（1）,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,认识误区（2）,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,下列情形认定为应当从重处罚情形（第23条）： 不配合证券监管机构监管，或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法，甚至以暴力、威胁及其他手段干扰执法 在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据

47、，或者提供伪证，妨碍调查 两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者证券交易所纪律处分 在信息披露上有不良诚信记录并记入证券期货诚信档案,“董、监、高”的法律责任-行政责任（信披违规）,*最高人民法院印发关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要的通知(2011年7月13日 法 (2011225号) 根据证券法第六十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任。人民法院在审理证券法第一百九十三条违反信息披露义务行政处罚案件时，涉及到对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚的，应当区分证券法第六十八条规定的人员

48、和该范围之外其他人员的不同责任标准与证明方式。 监管机构根据证券法第六十八条、第一百九十三条规定，结合上市公司董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度，认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚，被处罚人不服提起诉讼的，应当提供其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据。 对上市公司董事、监事、高级管理人员之外的人员，监管机构认定其为上市公司信息披露违法行为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚的，应当证明被处罚人具有下列情形之一：（一）实际履行董事、监事和高级管理人员的职责，并与信息披露违法行为存在直接关联；（二）组织、参与、实施信息披露违法行

49、为或直接导致信息披露违法。,“董、监、高”的法律责任-行政责任（内幕交易）,内幕交易活动 证券法第202条，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30元以下的罚款。,“董、监、高”的法律责任-行政责任（内幕交易）,构成要素,“董、监、高”的法律责任-行政责任（内幕交易）,最高人民法院印发关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要的通知(法2011年7月13日 法 (2011225号) 监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信