民法总论第二分编.ppt

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1、第一节 自然人的民事权利能力,一、自然人的概念,公民,第四章 自然人,自然人,无国籍人,外国人,第二分编 民事法律关系主体,自然人是指基于出生而取得民事主体资格的人。自然人包括本国公民、外国人和无国籍人。 英国自然法学派学者托马斯.霍布斯（15881679）在其作品利维坦第十六章提出。,自然人是相对于法人以及其他非法人组织而言的，在法人制度确立前，人就单指自然人，但在法人制度确立后，法律已赋予一定的社会组织以人格。 民法上所称的人包括自然人、法人以及其他非法人组织，亦即包括所有民事主体。,（1）自然人与公民 自然人是个私法概念，主要在私法领域使用；公民是个公法概念，主要在公法领域使用。自然人的

2、外延大于公民，所有基于出生的人都是自然人，而公民则仅指具有某国国籍的自然人。因此，公民只是自然人中的一部分。 我国制定民法通则时没有严格区分自然人与公民，将两个概念在同一意义上使用，如该法第二章即是以“公民（自然人）”命名的。用现在的标准来衡量这是不太适当的，但这也在一定程度上反映了当时立法者对这一问题的认识水平。,（2）自然人和人民 自然人是法律概念，人民是政治概念,民事主体概念及形式结构 （一）概念 民法上的人即是那些在民法上能够享有民事权利并承担义务的自然人或者组织体，并将权利能力的拥有作为民事主体地位的标志与象征。,（二）形式结构 作为民事主体地位标志的权利能力与民事主体的形式结构具有

3、极大的关联，并因此而产生了民事主体结构形式的“一元论”、“二元论”与“三元论”之争。 一元论自然人（法国） 二元论自然人、法人（德国） 三元论自然人、法人、非法人组织（我国）,民事主体的特征 （一）平等性 （二）意志的独立性 （三）以自己的名义从事民事活动 （四）权利与义务的独立性 （五）抽象性民法上的人不是具体的人，而是抽象的人，不管是自然人还是法人都是民法意义上的人,二、自然人民事权利能力的概念 指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系、取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。,2、自然人的民事权利能力 权利能力是指一个人

4、作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称资格）。 权利能力的规范目的在于：确定一个人是否能够作为民事主体在民法上享有权利承担义务。,权利能力制度的发展可以追溯至高度发达的罗马法。在罗马法上，生物意义上的人称为“homo”，具有主体资格的人称为“caput”，只有当“homo”具有“caput”时，才是法律意义上的“人”（persona）。法律上确定了奴隶是权利客体。 persona 则表示某种身份，是从演员扮演角色所戴的假面具引伸而来。假面具可用以表示剧中的不同角色，persona 也就用来指权利义务主体的各种身份，如一个人可以具有家长、官吏、监护人等不同的身份。,在

5、罗马法上，要作为完全的权利义务主体，需要具有自由权、市民权和家族权。人格或人格权就是概括上述的三种权利。罗马法上的权利能力产生的基础是政治身份和家庭身份。 法国民法典没有使用人格，也没有创制其他替代概念，直接在人权宣言上宣示：人权的主体是人（Homme）和市民 （Citoyen）。法国法上的权利能力产生的基础是自然理性。 权利能力概念的提出，普遍认为首推德国民法。依德国学者的解释，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称资格）。 从该定义分析，权利能力与罗马法的人格同义，都是确认民事主体的条件，但“权利能力”却抛弃了“人格”概念中身份特权。德国法上的

6、权利能力产生的基础是自然理性加法律规定。,自然人民事权利能力的特征,（一）平等性 （二）自然性 （三）不可转让性 （四）抽象性,权利能力的特征 1、平等性 （1）权利能力的平等是一种抽象的平等，而不是一种具体的平等； （2）基于某种价值判断或国家政策的的要求，对民事主体进行限制一般是对其行为能力的限制，而不是权利能力的限制。,2、自然性 自然人的权利能力基于产生而当然取得，权利能力能否被限制？ （1）肯定说王泽鉴 （2）否定说本教材观点 （3）区别对待说自然人的权利能力不受限制，而法人权利能力应受限制 3、不可转让性与不可放弃性 4、抽象性 民法上的人不是具体的人，而是抽象的人，不管是自然人还

7、是法人都是民法意义上的人,自然人权利能力的产生基础 1、政治身份和家庭身份罗马法 2、自然理性法国法 3、自然理性和法律规定德国法,三、自然人民事权利能力的开始,1.一般原则 现代民法典一般都认为：自然人的权利能力因出生而取得。,民法通则第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 民法通则第十条 公民的民事权利能力一律平等。,关于出生的学说大致有：一部露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说等。 民法之所以对出生的界定发生兴趣，主要是因为出生与以下两方面问题有关： 继承问题 主体性问题,四、胎儿利益的保护 1、概括保护主义（总括保护主义） 2、

8、列举保护主义（个别保护主义） 我国属于列举保护主义。,3.胎儿的保护问题 对胎儿权利能力的讨论，主要涉及胎儿的继承权与受损害的赔偿请求权问题。 （1）继承问题 继承法第28条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法律继承办理。,注意： 保留胎儿的法定继承份额，只是给胎儿利益的保护问题，并没有承认胎儿是民事主体。 胎儿出生时是死体的，保留的份额按照原来的被继承人的法定继承办理。若胎儿出生时是活体，但旋即死亡的，原来的被继承人的财产先由胎儿继承，再转由胎儿的法定继承人继承。 （2）损害赔偿请求权的问题 日本民法典第721条：胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。,五

9、、自然人民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力为其一生享有，依民法通则规定，至自然人死亡时方告终止。因此，死亡是自然人民事权利能力终止的法律事实。民法上的死亡，包括： （一）自然死亡 （二）宣告死亡 （三）自然人死亡后的利益保护,1.自然死亡 近年来，由于医学的发展，对何为死亡，如同人的出生一样，也存在不同的观点，大致有心搏终止说、脑电波消失说、呼吸停止说等。 2.拟制死亡 拟制死亡并非真正的死亡，仅仅是被宣告人在法律上死亡，拟制死亡与自然死亡的法律结果是一样的。 宣告死亡的真正意义与目的不在于解决权利能力的消灭问题，而在于解决被宣告人既存的各种法律关系问题，即人身关系与财产关系问题。,3、

10、死者人格的保护 保护之依据死者近亲属之保护、社会公共秩序之保护 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第三条： 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。,第二节 自然人的民事行为能力,一、自然人民事行为能力的概念 指自然人能以自己

11、的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事行为能力和民事权利能力的区别：（1）民事权利能力是每个自然人都具备的；民事行为能力则并非每个自然人都具备。（2）民事权利能力始于出生，终于死亡；民事行为能力则以意思能力的存在为前提。 两者的联系：自然人民事权利能力是民事行为能力的前提；民事行为能力是民事权利能力实现的条件。,民事行为能力所要解决的问题是：一个具有权利能力的人能否以其独立的意志去创设、变更或者消灭权利义务关系。 罗马法中没有民事行为能力一词的术语，但已有这一内容。民事行为能力涉及到本人、相对人和社会三方面的利益，十分重要，现各国民法均承袭了罗马法的这一制度。 在罗马法上，并不

12、是所有具有法律人格（权利能力）的人都享有行为能力，是否享有或是否完全享有行为能力，要根据一个人的年龄、性别和精神的健全与否等而定。,（一）行为能力与意思能力 民事行为能力以意思能力为基础。意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。,民法通则未具体规定公民的意思能力，但根据第12、13，55条规定的精神，意思能力和民事行为能力有一定区别，意思能力着重指生理、心理上的精神状态和辨别行为的性质、后果的能力；而民事行为能力除具备上述能力外，还要达到法定年龄。意思能力应为“天然能力”，民事行为能力应为“天然能力”+“法定能力”。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民

13、事活动。,民法通则第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。,民法通则第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。,第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律或者社会公共利益。,（二）行为能力与责任能力

14、 责任能力又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。 包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。 民事责任能力的判断 （1）侵权责任能力的判断 财产说 意思能力说 行为能力说,民法通则第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 从民法通则第一百三十三条看出：无民事行为能力人、限制民事行为能力人无侵权责任能力,债务不履行责任能力主要是违约

15、责任能力 民法通则第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。,民法通则第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。,民法通则第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人

16、，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 注意：我国民法未规定民事责任能力,注意： 国外立法： 未成年人或精神障碍者由法定代理人代其订立合同成为合同当事人，若未按合同要求履行债务，就需要确定由谁承担违约责任。,国外立法区分两种情形： 其一，如果违约责任采用过错责任原则，而未成年人或精神障碍者被认定为不具备足够的识别能力从而不构成过错，那么他不会因为自身的行为（作为或不作为）而承担违约责任，不过，他却需要对其法定代理人的过错承担违约责任。这是大陆法系国家或地区民法的通说。 德国民法典第278条：债务人对其法定代理人及为其履行债

17、务之使用人所犯过失，应与自己的过失负同一范围的责任。,我国台湾地区“民法”第224条：债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。 瑞士债法第条虽然仅规定债务人对其履行辅助人的过错负责，但很多瑞士学者主张将该条类推适用于法定代理人之过错。,其二，如果违约责任采用无过错责任原则，由于责任的成立不以债务人的过错为要件，因此未成年人或精神障碍者识别能力的欠缺不妨碍其承担违约责任。 由此可见： 如果由法定代理人代为订立合同，无论采何种归责原则，不具备缔约能力的未成年人或精神障碍者都需要承担违约责任。 未成年人或精神障碍者都具有

18、违约责任能力。,制度价值 1.体现了民法对人的关怀和保护。 2.维护完整真实意义上的意思自治。 3.民法理性主义的实证贯彻。,罗马法上的行为能力 罗马法上，不是所有具有法律人格（权利能力）的人都享有行为能力，是否享有行为能力，要根据一个人的年龄、性别和精神的健全与否等而定。 幼儿（infantiae）：指不满七岁的人。他们完全无行为能力，由家长或监护人代为取得权利、负担义务。 儿童（infantiae major）：指七岁以上的未适婚人（男14岁、女12岁为适婚人），他们有限制的行为能力。不经监护人同意，儿童只能为纯获法律上利益的行为，如接受不附负担的赠与，否则，他们可享受权利而不承担义务。,

19、未成年人（minor）：原指已满适婚年龄而未满二十五岁的男子，故又称不满25岁的适婚人（minor vannis）。他们如果是自权人， 按古代法就有完全的行为能力。 成年人（major）：指满二十五岁的男子，有完全的行为能力。 妇女（mulier）：除修女外，未婚女子都处在家长权之下，已婚妇女则处在夫权之下 ，妇女只有限制的行为能力。,精神病人（furiosus）：精神病人是指神志不清，不能理解自己行为的法律效果的人，如疯子、痴子等。不论其病情是持续性的或间歇性的，在发病期间，病人都完全不具有行为能力。 浪费人（prodigus）：浪费人是指滥用、挥霍财产，使本人和法定继承人的利益受到损害的人

20、。十二表法第5表第7条规定：“浪费人不得管理自己的财产，应由他最近的族亲为他的保佐人。”浪费人可以有相当于儿童的限制行为能力。,分类标准 各国民法典采取的是非个案审查的抽象方式，将人的行为能力类型化，其采取的标准是判断能力的有无以及大小使用统一的标准。 年龄：一般来说，对于没有精神障碍的人，随其年龄的增长判断能力也会同步增长，因此，年龄就成为最稳定的分类标准。 认知：必须考虑到精神障碍方面的因素，对于患有精神障碍的人来说，其判断能力与年龄的增长并不同步。,（三）自然人民事行为能力的特征 1、是法律赋予自然人（能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务）的一种资格，不是由其自行决定的。非依法定程序

21、，任何人不得限制或剥夺。 2、以对客观事物的判断和认识能力即意识能力为依据。只有有意识能力的人才有民事行为能力。意识能力与年龄和智力状况有关。因此，自然人民事行为能力受其年龄、智力和健康状况的影响，并非人人相同。,二、自然人民事行为能力的种类 （一）完全民事行为能力 包括：十八周岁以上的公民；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。 （二）限制民事行为能力 包括：10周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人。 （三）无民事行为能力 包括：不满10周岁的未成年人（由其法定代理人代理民事活动）、不能辨认自己行为的精神病人（由其法定代理人代理民事活动）。,无行为能

22、力或限制行为能力人可单独实施的行为 1、使其纯获利益的行为，如接受奖励、赠与和报酬的行为。 2、未成年人自由财产的处分行为。如学费、旅费（由法定代理人预定使用目的）、零用钱（未预定使用目的）的使用。 3、被许可营业的无民事行为能力、限制民事行为能力的未成年人。由法定代理人许可从事营业的未成年人，在该营业范围内有与成年人同样的行为能力。,4、缔结劳动合同和请求劳动报酬。我国法律规定满16周岁的未成年人可以参加工作，当然可以独立缔结劳动合同和领取劳动报酬。一般情况下，未满16周岁的未成年人可以参加与其年龄相适宜的劳动，其劳动合同之缔结应经法定代理人同意，但所应得的报酬应由未成年人独立请求，不得由法

23、定代理人代理受领。 5、日常生活中的定型化行为。如利用自动售货机、乘坐公共交通工具、进入游乐场所等，无民事行为能力、限制民事行为能力人可以单独实施。,自然人民事行为能力的宣告 1、被申请的当事人须为精神病人 2、须经其利害关系人申请 3、由法院经特别程序作出宣告 民法通则规定：“被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”,自然人民事行为能力的终止 自然人的民事行为能力终止，是指其不可能再具有民事行为能力。因自然人的民事行为能力以民事权利能力为前提，以意思能力为根据，因

24、此，自然人死亡时，其民事行为能力当然终止。,行为能力对行为之法律后果的影响 民法对行为能力进行分类的目的在于确定各类行为能力人的行为在法律上的后果，因此，行为能力对行为人行为后果的影响才是实质性的。如果行为人的行为超出了法律规定的可能性，将导致其行为后果的瑕疵。,（一）无行为能力人的行为在法律上的后果 （二）限制行为能力人的行为及其法律后果 由于限制行为能力人介于无行为能力人与完全行为能力人之间，所以，对其行为及其法律后果的判断，在实际中存在较大的困难。,具体说，有下列问题需要分析： 1.限制行为能力人能够从事哪些法律行为？ 合同法第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该

25、合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,民法通则第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。,2.限制行为能力人不能从事的行为应如何补救？ （1）事先同意 （2）事后追认 （3）同意和追认行为的结果归属 3.社会典型交易中行为能力是否适用？ 如利用自动售货机交易、拨打公共电话等

26、情形如何处理？ 4.是否区分单方法律行为与双方法律行为而确定效力？ 单方无效；双方效力待定（德国） 5.限制行为能力人是否可以作为他人的代理人？ 我国没有规定；德国可以,（三）完全行为能力人之行为的法律后果 从意思自治的完整性意义上说，完全行为能力人所为的法律行为应当有效。法律行为也可能因诸如违法、违反善良风俗等无效。,需要说明的问题 （一）在行为能力问题上，是否存在善意第三人的保护 相对人的撤销权的行使说明了存在善意第三人的保护 （二）行为能力在侵权行为中是否适用 行为能力与法律行为有关，而侵权行为属于事实行为 （三）限制行为能力、无行为能力的宣告问题 年龄标准无需宣告；认知需要宣告 （四）

27、纯获利益的行为之有效规则是否也适用于无行为能力人,其他法律资格 （一）民事责任能力 1、概念 民事责任能力是指行为人对自己的不法行为承担民事责任的法律资格。 2、分类 （1）侵权责任能力,台湾地区“民法”第187条：无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。 （2）债务不履行能力 台湾地区 “民法”第221条：债务人为无行为能力人或限制行为能力人者，其责任依第一百八十七条之规定定之。,（二）当事人资格 当事人资格指具有进行民事诉讼为保护私权的请求权人或相对人的能力。 台湾地区“

28、民事诉讼法”第四十条：有权利能力者，有当事人能力。胎儿，关于其可享受之利益，有当事人能力。非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力。中央或地方机关，有当事人能力。,民事诉讼法第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 民诉意见40：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； （）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；,（）经民政部门核准登记

29、领取社会团体登记证的社会团体； （）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； （）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （）符合本条规定条件的其他组织。,民诉意见41：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。 民诉意见42：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。 民诉意见43：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙

30、或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。,民诉意见44：在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 民诉意见45：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。,民诉意见46：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 民诉意见51：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算

31、组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。,（三）诉讼能力 诉讼能力是指当事人能单独进行诉讼的能力，即自己得有效为诉讼行为和受诉行为之能力。 台湾地区民事诉讼法第四十五条 能独立以法律行为负义务者，有诉讼能力。,第三节 监 护,一、监护的概念与设立监护的目的 （一）监护的概念 指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的制度。监护关系当事人称为监护人和被监护人。 （二）监护与亲权、保佐 一些国家和地区在民法中区分亲权和监护，设亲权制度和监护制度。我国未做区分，父母为法定监护人。,（二）监护与亲权、保佐 1、监护与亲权 一些国家和地区在民法中区分亲权和监

32、护，设亲权制度和监护制度。我国未做区分，父母为法定监护人。,2、监护与保佐 保佐与监护类似，但有区别。监护是监护人对被监护人的财产、人身负全面保护的责任。监护人是被监护人的法定代理人。而保佐人则主要是帮助被保佐人进行财产管理，一般不对被保佐人的人身负保护责任。配偶、父母为被保佐人的当然保佐人。在无配偶、父母，或配偶、父母都不能行使保佐职务时，一般由主管机关指定近亲或其他适当的人担任。,（三）监护设置的目的 设置监护的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。 （四）监护的性质 监护人对被监护人承担监护职务，具有监护职责，既有职权，又有义务和责任。,（五）监护的特征 1、被监

33、护人须为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。 2、监护人须为完全民事行为能力人。 3、监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。,（六）监护的立法体例 在我国民法典的起草过程中关于监护的立法体例，也存在不同的观点： 一是主张保持现有的体例不变； 二是主张将监护放在亲属法中，而在自然人编中仅仅规定无行为能力人与限制行为能力人的法定代理人。,罗马法上的监护制度 在罗马法上，一般地说，男未满14岁，女未满12岁，如果其家长死亡，家长丧失自由权、市民权或家长权，或其被家长或家主解放，或者出生后即无家长的非婚生子女等，由于他们年幼无能，均应为其设置监护人。,罗马法上的监护分为： 1、法定监护（t

34、utela legitima），法定监护又分为： （1）法亲监护。即宗亲监护，是由族亲中亲等最近者承担。 （2）恩主监护。 是指恩主及其子对被解放的未达适婚年龄的奴隶及其子女的监护。 （3）家长监护。是指家长对被解放的子女的监护。 家长解放子女，如消灭家长权而取得买主权的，则在实行解放程序后，其所处地位即等于恩主。如果被解放的子女未达适婚年龄，就由原家长作为他们的监护人。,2、遗嘱监护（tutela testamentaria）。即家长在他的遗嘱中为其未适婚的子女指定监护人。 3、官选监护。在无遗嘱监护人或法定监护人时，由大法官等选定监护人。 4、信托监护（tutela fiduciaria）

35、。这是指与家长协议的解放家属的买主对被解放的家属的监护。,二、监护人的设立 1、法定监护 2、指定监护 3、约定监护 4、委托监护 5、遗嘱监护,（一）未成年人的监护 父母是监护人。父母已经死亡或者没有监护能力的，应由下列有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由法院裁决。,（二）精神病人的监护 监护人由下列人员担任：配偶；父母；成年子女；其他近

36、亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居委会、村委会同意的。 对担任监护人有争议的，由精神病人所在单位或者住所地的居委会、村委会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由法院裁决。,未成年人监护人和精神病患者监护人列表,委托监护 委托监护是指通过委托而设立的监护。委托监护一般分为合同委托与遗嘱委托。 自愿监护 自愿监护主要是指依照法律本无监护义务，但主动提出愿意担任无行为能力或者限制行为能力人的监护人，并经有关部门同意的监护。 补充监护 对于没有以上列举的监护人的，民法通则规定了团体监护人。,三、监护人的消极资格 1、禁治产人、准禁治产人 2、被判处刑罚

37、的人、失踪的人 3、破产人 4、外国人 5、法人,四、监护人的职责 1、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益 2、教育、照顾和管理被监护人 3、代理被监护人进行民事活动和诉讼 4、监护人应当承担民事责任 5、监督被监护人，承担因被监护人的行为给他人造成损害的民事责任。 6、法律规定的其他职责。,民通意见第10条： 监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。,违反职责的法律后果 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当

38、承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。,监护人的转承责任 由于行为能力欠缺的人有时没有赔偿能力，故许多国家民法规定了监护人的“转承责任”。 民法通则第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。,几种特殊情况下监护责任的分配 1、父母离婚后的责任分担 民通意见158条：夫妻离婚后，未成年子女侵害

39、他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。,2、委托监护时的责任承担 民通意见 22条：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。,3、监护人不明时的责任承担 民通意见 159条：被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。,4、擅自变更监护人时责任承担 民通意见 18条：监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被

40、指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。,五、监护的变更和终止 （一）监护的变更 监护变更有三种情形： 监护可以因协议而变更。 监护可以因撤销而变更。 监护可以因监护人死亡或者丧失行为能力而变更。,（二）监护的终止 1、被监护人获得完全民事行为能力 2、监护人或被监护人一方死亡 3、监护人丧失了行为能力 4、监护人辞去监护 5、监护人被撤销资格,第四节 自然人的住所,一、住所的概念 自然人的住所指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。 住所一词，是由拉丁语“家屋”（domus）引申而来。在罗马，最初是以设祖先祭坛之处为住所。罗马实行户口登记制度以后，一般以户口所在地为住所。 按罗马法

41、规定，作为住所须具备两个要件：第一，当事人要有久住的意思；第二，要有居住的事实。,由于经济发达以后，手工业者、商人的业务范围遍于各地，如一切法律关系均集中于罗马，遇有纠纷，解决起来反而浪费人力、物力，所以采复数住所反而有利，于是出现了复数住所。 现今有些国家仍采用复数住所，就是采单一住所的国家也多有一些变通办法，如采用约定住所来弥补单一住所的不便。,各国关于住所的立法 立法上，住所的立法例有单一主义和复数主义，我国是单一主义，即自然人只能有一个住所。,（一）住所与居所 居所，是自然人经常居住的场所，即公民离开住所地连续居住1年以上的地方，但住医院治病的除外。,住所与居所的区别不同主要表现在：

42、大多数国家的法律规定，自然人只能有一个住所，但可以有多个居所； 住所是自然人为一般目的而生活的地方，而居所是为了特定目的而居住的地方； 居所具有临时性，一般不具有法律上的意义，而住所必须是稳定的连续的居住，具有法律上的意义。 民法通则第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。,（二）住所与户籍、身份证 户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、性别、籍贯、民族、结婚、离婚、住址等事项的法律文件。 户籍的意义： （1）确定公民的民事权利能力开始和终止的时间； （2）确定行为能力状况； （3）确定夫妻和家庭关系； （4）确定继承人的范围和顺序； （5

43、）确定监护责任的承担者； （6）确定住所。,自2004年1月1日起施行的居民身份证法规定，身份证是为了证明居住在我国境内公民的身份，保障公民合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序。居住在我国境内年满16周岁的中国公民，应当依照规定申请领取居民身份证。,民法通则第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”所谓经常居住地，是指公民离开住所地后连续居住一年以上的地方（住医院治病除外）。,二、住所的法律意义 1、确定民事主体的状态，确定某些民事法律关系发生、变更、终止的地点。（如婚姻登记） 2、确定债务的履行地。 3、确定案件的管辖。 4、

44、确定法律文书的送达和某些特定行为的实施地。 5、确定涉外民事关系的准据法（所适用的法律）。,三、住所的确定 民法通则规定：公民以户籍所在地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 经常居住地：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。,三种立法例： （1）主观说心素，即久居的意思 （2）客观说体素，即久居的事实 （3）折中说新素+体素,四、住所的种类 （一）意定住所 （二）法定住所 （三）拟制住所,所谓意定住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。 所谓法定住所是指不依当事人的意

45、思而由法律直接规定的住所。 所谓拟制住所，是指法律规定在特殊情况下将居所视为住所。,五、住所的变更 我国的住所变更主要表现在两个方面： 因经常居住地与户籍所在地不一致，而发生事实上的变更； 户籍所在地发生改变。,第五节 宣告失踪和宣告死亡,宣告失踪和宣告死亡的立法模式 据学者考证，罗马法上无宣告死亡之规定。以宣告死亡为研究对象，始于中世纪注释法学派，但在法律上对之予以明文规定，肇始于德国普通法。 自1804年法国民法典起，近代各国民法莫不就失踪人之失踪宣告或死亡宣告做出详细规定。,各国基于其立法政策，所选择的立法模式有所不同： 1.对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求） 宣告死亡（德国、瑞

46、士、日本、我国台湾地区） 2.宣告失踪（有失踪期限要求）宣告死亡（前苏联） 3.对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）宣告失踪（有失踪期限要求）宣告死亡（意大利、葡萄牙）,一、宣告失踪 指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其为失踪人的法律制度。,（一）宣告失踪的条件与程序,有失踪事实存在，即公民离开最后住所后杳无音讯； 上述事实持续满2年：一般下落不明的，以音讯消失的次日为第一天；若因意外事故下落不明的，以“事故发生之日”的次日为第一天；战争期间下落不明的，以“战争结束之日”的次日为第一天。,须有利害关系人向住所地或经常居住地基层法院申请 利害关系人：

47、 （1）亲属关系配偶、父母、子女、兄弟姐妹、 祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 （2）财产关系债权人、债务人 经法院依法定程序宣告受理+公告3个月+届满仍未出现=宣告失踪,民法通则第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。,（二）宣告失踪的效力 确定财产代管人，由其对失踪人财产依据法律规定和利于失踪人财产权益的原则进行管理,财产代管人的变更 如果失踪人的财产代管人已无力履行代管职责，财产代管人本人或者失踪人的利害关系人申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。 如果失踪人的财产代管人不履行代管职

48、责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人向人民法院请求财产代管人承担民事责任的同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。,（三）宣告失踪的撤销 被宣告失踪人重新出现或确知其下落，经本人或利害关系人申请，法院应当撤销对其失踪宣告。 失踪宣告被撤销后，财产代管人应当将其管理下的财产交付给本人，并向其报告宣告失踪期间的财务账目。,二、宣告死亡,指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡的法律制度。 因宣告死亡仅仅是在法律上的死亡，而实际是否死亡并不清楚，所以，又称为拟制死亡或者推定死亡。,（一）宣告死亡的条件与程序 条件：自然人下落不

49、明满4年，利害关系人的申请，法院依法定程序宣告。 1、利害关系人： （1）亲属关系配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 ； （2）财产关系债权人、债务人,民通意见 25条：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 对配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，学界都无异议；但对哪些人和组织可以视为其他有民事权利义务关系的人，学界对此有不同的认识。例如：失踪人失踪前所在单位能否认定为是失踪人的利害关系人？,台湾学者胡长清认为：“利害关系人，指因失踪人之生死，而有法律上之利害关系者而言。举凡失踪人之配偶、继承人、法定代理人、财产管理人、债权人、受遗赠人及生命保险金受领人等皆属之。” 大