外国商法.ppt

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1、第三编 外国商法,第一节 商法概述,一、各国商法的立法模式,一是商行为立法体系 二是商人立法体系 三是折中主义立法体系 四是民商合一立法体系,二、商主体,（一）商主体的概念及构成 商事主体或商主体在传统商法中又被称为商人，是指依商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。 业务经营采取企业活动的形式。 法国商法典第1条：实施商行为并以此作为其经常营业的人是商人。 德国商法典第2条：商人是以法律明文规定的某种经营活动为业的人。 日本商法典：本法所称商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者。凡从事固有商行为者，或作为营利性营业而从事商事行为者，或以商人营利性营业

2、方式经营矿业者，均属于商人。 必须以自己的名义从事商行为。,（二）商主体的分类 1、大商人与小商人 大商人：法定商人、注册商人、任意商人 2、商个人、商法人与商合伙 商个人，是指按照法定程序取得了特定的商事能力的自然人。 商合伙，是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。 各国对商合伙立法的不同： 一是合伙人的资格要求不同 二是对合伙债务的承担方式不同,商法人，是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。 3、商事辅助人：是指辅助商事主体从事经营

3、的人。 在德国，商事辅助人可以分为独立辅助人与非独立辅助人 代理商、居间商、行纪商,三、商行为,（一）商行为的概念 商行为法：任何主体以营利为目的的行为或活动。 商人法：凡是商人为了经营自己的商事营业所作出的一切行为都是商行为。 折衷主义立法：既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营利性活动即主观商行为。 瑞士债务法第934条规定：凡从事营利性买卖或工厂的营业行为为商行为。依商人方式从事其他营业而为商事登记者，也视为商行为。,（二）商行为的分类 绝对商行为与相对商行为 绝对商行为，又称客观商行为，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。 相对商行为，又称主

4、观商行为、营业商行为。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。 基本商行为与辅助商行为 基本商行为，是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。 辅助商行为，是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。,纯粹商行为与推定商行为 纯粹商行为是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。 推定商行为是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。 法国商法典列举的商行为：客观商行为；必须具备主体与行为双重要求的行为；主观商行为 德国商法

5、典第2条规定，一般意义上的商行为是指具有营利性营业性质的经营活动。分为双方商行为与单方商行为,四、商业登记,商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的法律行为的总称。 现代意义上的商事登记制度始于1861年的德国商法典。 强制登记主义与任意登记主义 准则主义与特许主义 登记机关：第一，地方法院。第二，行政机关。第三，区分不同情况，分别以地方法院和行政机关为登记主管机关。,商业登记的程序应包括四个阶段：申请。审查，存在三种立法例：形式审查主义。实质审查主义。折衷审查主义。核准。公告。 商业登记的效力：一是对商事主体的效力；二

6、是对第三人的效力。,五、商业名称,所谓商业名称，也称为商号、字号，是指商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号。 商业名称选定的立法体例： 真实主义：即商号必须与经营者的姓名吻合，禁止附加容易引人误解的内容。 德国商法典第18条规定：“个体商人必须以姓名为商业名称，禁止附加使人误解其营业种类或范围以及其营业主人的文字。” 自由主义：商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。,所谓商业名称权，又称商号权，是商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。 商业名称权是通过商业登记而取得的法定权利。 商业名称权具有可转让性。

7、一是不可单独转让。 德国商法典第23条规定，商业名称除非随该营业一起转让外，不得单独转让. 二是允许单独转让。 瑞士债务法第953条规定：受让人必须为被转让企业重新选定名称。但如经转让人同意，受让人可以保留原商事名称，但须增加表明他是原企业的受让人的字样。,六、商业账簿,商业账簿是指商事主体履行法定义务，按照会计原则记载、说明其营业状况和财产状况的商事簿册。 法国商法典第17条规定：依法编制的账目可以被法院接受作为商人之间商行为的证据。 法国商法典：会计登记账簿（日记账、总账）、财产清册和年度账目。 德国商法典：商业簿记、财产目录、资产负债表和损益表。 日本商法典：会计账簿和资产负债表。,第二

8、节 公司法,一、各国关于公司法的立法体系,1、法国法系：1807法国商法典第一编第3章，1867年规定除有限责任公司以外的各种公司形式，1925年有限责任公司法，1967年商事公司法，2001年新经济规制法 。股份有限公司、有限责任公司、无限公司和两合公司。 2、德国法系：1892年有限公司法，1900年德国商法典1937年股份法，1965年修订。无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。 3、英美法系： 英国：1844年的股份公司法，1855年有限责任法，1862年公司法，2006年公司法。主要有两种开放式公司和封闭式公司。 美国：1928年的统一商事公司法、1950年的标准商事公司法

9、、1984年的模范公司法、1996年的统一有限责任公司法。 4、日本公司法：日本商法典第二编，1938年有限公司法，2005年公司法。无限公司、两合公司、股份公司、有限公司。,二、公司的概念,英美法系：Company或Corporation 大陆法系：公司是指依法定条件和程序设立的以营利为目的的社团法人。 公司的能力受其性质、目的和法律的限制。越权行为、公司法人格否认 揭开公司面纱：即在股东利用一人公司、母子公司等公司形式或对公司进行其他外在控制，规避法定和约定义务、规避侵权责任等特殊情况下，法律不顾公司的特征，追及公司后面的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司义务和责任。 直索理论：

10、是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平正义目标之要求而设置的一种法律措施。,二、公司的种类,1、无限公司：由两个以上股东组成、股东对公司债务负连带无限责任的公司形式。 法国商事公司法第10条：无限公司是参加者为商人并对公司债务承担无限连带责任的公司。德国商法典第105条：无限公司的所有参加者对公司的债权人负无限责任。 在法国无限公司是法人，而德国和瑞士一般否认其法人资格。在英美法中被称为普通合伙，不是法人。 英国合伙法第1条：合伙是指数人基于营利目的共同从事某项经营的关系。,2、两合公

11、司：即公司是由无限责任股东和有限责任股东共同组成的。 法国1673年的商业条例；日本：合资会社；德国商法典第161条：其中一个或数个股东按照一定的出资对公司债权人承担责任，而其他股东则对公司债权人承担无限责任的公司称两合公司。英美法：有限合伙 须有两种责任股东组成。 具有人合兼资合的性质。 两种股东的权利义务不同。,3、有限公司：是指依公司法设立的，由符合法定人数股东组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 人资两合性。 股东人数的限定性。 股东责任的有限性。 股东出资的非股份性。 公司运作的封闭性。 公司组织的灵活性。 英国称为私人公司，美国则称

12、为封闭公司。,4、股份公司，是指注册资本由等额股份构成，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。 德国股份法第1条，股份公司为一种具有法律人格，资本划分为股份，仅以公司财产为限对债权人负责的公司。 最典型的资合公司。 股东具有广泛性，其人数有法定最低限额。 资本总额划分为金额相等的股份。 股份的表现形式是股票。 股东以其所持股份为限对公司承担责任。 具有独立法人资格的开放型公司。 英国也称为股份公司，在美国称为公开公司,三、公司的设立,1、公司设立的原则：有许可设立和准则设立两种。 2、公司设立的过程：公司设立是指公司依照法定程序取得法人资格的过程。

13、包括创办阶段、筹集资金阶段和注册登记阶段。 发起人就是按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担筹办事务，并对公司设立承担责任者。 日本商法典第192条：在公司设立及增资或发行新股阶段，公司的发起人对公司的资本充实承担认购担保责任、缴纳与交付担保责任、价格填补责任及损害赔偿责任。 公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，是公司的自治法规。 在英国和美国，包括公司组织大纲和公司细则 3、设立中公司的法律地位,四、公司的资本,1、法定资本制：也称确定资本制或实缴资本制，指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司成立的一种资本制度。 2、授权资本制：

14、指在公司设立时虽然应在章程中载明公司资本总额，但可以分期发行，发起人或股东只需认足章程中所规定的最低限额资本，公司即可成立，未发行的资本，授权董事会根据公司营业需要随时发行或募集。 3、折衷资本制，又称为认可资本制或许可资本制，是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定，但股东只需认足一定比例的资本数额，公司即可成立；其余部分授权董事会在一定期限内发行，其发行总额不得超过法律限制的资本制度 。 日本商法典第172条：以实物形式出资的，登记、注册及其他为设定权利、转移权利等对抗第三人的行为，仍可于公司成立后实施。新公司法第27条规定，公司在设立时须在公司章程里写明出资财产的具体金额或其下限金额

15、。,五、公司的组织,1、股东会。股东会是由全体股东所组成的、形成公司意志的必要的非常设机关，是公司的权力机关和最高决策机构。 股东大会职权： 法国：审议年度结算、董事会和监事会及审计员的报告；任免董事、监事和审计员；决定红利的分配；变更章程；增减公司资本，发行公司债；决定公司的合并或解散等。 德国：选出股东代表，与由雇员选举产生的雇员代表组成监事会，选任董事并任命董事长；接受年度结算及各项报告；宣布股利，对利润进行分配；对董事会、监事会成员进行任免；选任审计员；变更章程；选任特别调查人；决定公司解散。,股东大会分为普通年会和特别会议两类。 召开特别会议的办法有三种： 一是董事会全体通过决议或董

16、事会签署书面同意书后由董事会召开。 二是由法定的持有一定数目股权的股东召开。 三是法院根据自己的动议或任何一个董事或有表决权股东的申请。 参加股东大会的股东必须要达到一定的法定人数 法国:出席股份有限公司股东大会的法定人数，普通股东大会为有表决权的1/4的股东，特别股东大会为拥有表决权1/2股东。 股东会决议分为普通决议和特别决议两种。,公司股东的权利可分为自益权与共益权。 自益权是指股东专为自己利益的目的而行使的权利。主要包括：发给出资证明或者股票的请求权。股份或出资的转让权。股息和红利的分配请求权。公司剩余财产的分配请求权。 共益权是指股东既为自己的利益又兼为公司目的而行使的股权。包括：参

17、与公司经营管理权。股东会的召集请求权。选择监督管理者的权利。知情权。要求宣告股东会议决议无效的请求权。诉权。 股东的义务主要是出资义务，即股东必须依其所认数额向公司缴纳的股款。,2、董事会。董事会是依照法定程序产生的，由全体董事组成的行使经营决策权和管理权必设的公司业务执行机关。 董事会是公司的业务执行机关。 董事会是集体执行公司事务的机关。 董事会是公司的业务决策和行政领导机关。 法律通常会规定董事的最低限额。 绝大多数国家对董事资格提出要求。 多数国家董事会是由股东大会选举产生而在，任期不定 。 董事对公司、股东和债权人负有受信托义务。,3、监事会。监事会是对公司业务的执行情况进行监督和检查的专门机构。 “双重董事制度”：在股东大会下面设有监察委员会和董事会两个机构，监察委员会的职责就是监督董事会对公司行使管理权。,六、公司的变更、合并、分立和解散,1、公司的变更：是组织形态的变更，指不消灭公司的法律人格而使公司从一种组织形态变为另一种组织形态。 2、公司合并与分立：是指法律人格的变更，合并又分为新设合并和吸收合并。 3、公司的解散：分为自愿解散和强制解散。,