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1、公司法实施中的 若干争议热点问题 清华大学法学院 朱 慈 蕴,一、公司自治与公司法强制关系下的争议点,（一）自治 突出公司自治，凡是应由公司自己决定的事情，都由公司自己决定，公司法不以强制性规范予以干预 转投资 担保 借贷,（二）关于公司章程 地位：1、公司自治组织的规则 2、公司的根本规则 3、公司章程的优先适用 4、公司章程与公司设立协议的关系 5、公司章程与股东协议 章程的有效性： 1、必须记载公司法规定要求记载的事项 2、不违反强行性法律规范 3、不损害社会公共利益（公序良俗）,（三）公司自治的边界 首先体现在公司章程的条款中 三种类型条款：绝对必要记载事项； 相对必要记载事项； 任意
2、记载事项 章程能否改变股东（大）会、董事会、监事会职权？ 章程可以剥夺股东权利吗？ 关于股权转让章程约定的示例,（四）公司法中的强制性规 范与任意性规范 公司法中的任意性规范： 当事人可以选择适用与拒绝适用的公司法规范 公司法中的强制性规范： 当事人不得选择适用与拒绝适用的规范,违反强制性规范的不同后果: 1、违反效力规范者无效 依公司法第22条规定，认定股东会或股东大会、董事会的决议无效。 依公司法第147条第2款规定，认定选举、委派或者聘任无效。 2、违反管理规范仅导致一定的责任发生，并不必然导致无效 譬如，违反第16条、第105条、122条、149条（三）的规定是否导致无效？,二、公司中
3、利益平衡关系中引发的争议点 （一）大股东与中小股东的利益平衡 1、怎样看待股东的诚信（受信）义务 与董事、高管的受信义务比较： （1）股东为什么要承担受信义务 （2）股东对谁负有受信义务； （3）股东受信义务的表现；,2、中小股东权利保护中的几个主要制度： 知情权 异议股份回购请求权 提议召开股东会的权利 公司决议无效和撤销问题,（二）股东利益与债权人利益的平衡 公司具有独立人格的积极意义 经济意义在于鼓励投资 法律意义公司以自己资产独立承担责任 政治意义在于弘扬民主 很好地解决了法人不能自己行为和自然人行为的关系 公司收益由股东享有，但经营风险转嫁给债权人,我国公司法引入公司人格否认的积极意
4、义在于明示股东滥用公司独立人格和股东有限责任的后果便是对公司债权人直接承担责任。 适用公司法人格否认的条件： 一是主体要件 原告：利益受到损害的债权人； 被告：滥用公司独立人格的“积极”股东； 董事、高管？ 实际控制人？,二是滥用行为要件： 资本显著不足； 股东过度控制； 人格基本混同； 是否存在欺诈；是否存在利益的不当输送；是否维护公司独立人格导致不公平等等。 三是结果要件：即债权人利益受到损害 常态下，法院适用揭开公司面纱应当慎重，但符合条件一定要支持公司面纱的揭开，以维护公司人格的正当利用。,审判实践提出的问题 如：举证问题； 实际控制人的问题； 执行中可否引入问题； 一人有限责任公司法
5、人格否认的情形 64条和20条第三款的关系 一人有限责任公司法人格否认中的举证责任倒置的问题 对实质性一人公司进行的积极意义,（三）董事与公司的关系 重点：对第三人责任 传统公司法理论认为，董事对债权人不负有义务，这是源于公司独立人格理论，而董事是公司的受任人或者是受托人。 除非在特殊的情况下如欺诈、破产或违反制定法，否则，董事除依契约以外，不对债权人承担义务。 现代公司制度充分注意到董事滥用职权损害公司利益，进而损害债权人利益的现象。,根源：公司法人制度的特殊性（或者说是公司的代理成本问题） 委托他人管理财产的永恒难题： 管理者的利益与被管理者利益的冲突 事先防范：强化监督、完善制度（资格义
6、务等） 事后救济：董事责任（归入权、损害赔偿、股东代表诉讼、第三人责任） 理论难点：对第三人责任突破了公司独立人格的限制,以英国1986年破产法为例： 该法第214条规定了公司破产时董事对债权人的义务。如果公司已经破产并进入清算，并且在公司解散之前，董事知道或应当已经得出这样的结论，此时董事应对债权人负有谨慎义务。 实践中，法院未僵化地适用上述规定，他们将判断董事是否从事了“错误交易”，从而引发了公司的资不抵债，继而损害了债权人的利益。 214条制定之前，“错误交易”需要董事存在欺诈债权人的主观意图，但是214条将主观性的标准切换为客观标准，即通过董事的行为内容、行为时间来判断这个行为是否错误
7、，从而避开了对欺诈性意图的举证难题。,以美国示范公司法为例： 美国示范公司法第8.30节 董事行为准则a款规定：“董事会的所有成员在履行其职责时应：（1）善意行事，且（2）以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事。 这其中，公司概念可以扩及到在公司中享有利益的各个参与方，例如股东、债权人、雇员等等。董事对公司承担义务和对债权人承担义务也是为了确保公司财产不会以损害债权人利益的方式而被董事以其本人利益为目的而予以利用和处分。 但是，这种方式还是有局限性：董事对债权人利益所承担的民事义务以对公司利益承担义务为前提，债权人如果起诉，究竟是以谁的名义起诉？,强调董事对第三人责任需要注意的问题 第一，尽
8、量通过立法进行特别规定，比如破产中或者公司财务接近破产等； 第二，如果董事与股东身份重合，尽量运用揭开公司面纱制度，当然需具备条件； 第三，如果董事不是股东，但可以通过实际控制人这个桥梁，间接利用揭开公司面纱制度。 第四，只在极个别场合直接运用董事对第三人理论。,三、公司实践中其他常见的争议问题,（一）股东权的确认与股东权转让的效力（有限公司） 1、股东权的确认 本质是股东与公司的关系问题。 充分注意2005年公司法的修订（33条第2款） 最基本的证据是股东名册 33条第3款的意义是针对第三人。,2、隐名股东、名义股东的问题 3、股权转让的效力 问题点：解决的是受让人成为股东的问题 区分不同的
9、法律关系： 股权转让协议履行完成与股权转让发生效力； 股权转让的效力与股权转让协议当事人的纠纷。,（二）董事会决议、股东会决议效力的影响 对于因履行决议而发生的其他法律关系不因决议无效或撤销而当然无效或撤销。 基于保护善意第三人的考虑，一般应认定因该决议与第三人发生的法律关系有效,但是，对于明知决议无效或撤销的事由的，或第三人与公司内部人（董事）密谋导致决议无效（合同法52、53）或撤销（合同法54）的，其无效与撤销则影响与第三人发生的法律关系。 即使与第三人的法律关系构成无效或可撤销，也不当然恢复原状，而是按照合同法58条规定补偿和由过错方承担责任。,（三）公司解散、清算诉讼,1、适用公司法
10、183条的问题 对“公司经营管理发生严重困难”的理解。 公司在解散公司诉讼中的地位。 解散公司诉讼判决的效力,2、公司清算诉讼 公司清算的类型。 清算诉讼中的清算组的组成。 3、清算中的公司的地位 公司仍是法人。 清算中的公司的能力。 清算组的公司机关地位。 4、清算义务人的责任 5、清算组的义务与责任,（四）股东代表诉讼的机理,与国外股东代表诉讼相同处：为了公司利益提起诉讼，提诉股东没有直接诉益。 不同之处：没有股东代表公司的表述，而有股东“以自己的名义”的表述。,问题点： 1、被告：董事、监事、高级管理人员。 第三款还规定“他人”，如何理解？ 2、公司的地位。不可能是原告，也不可能是被告，只适合列第三人。 3、股东胜诉后利益补偿问题。 4、关于限制滥诉。,