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1、全国一级建造师执业资格考试用书(第二版)建设工程法律法规选编2010年网上增值服务（3）案例案例一王海与水泥厂签订了一个水泥供货合同，合同中约定水泥厂于2000年6月1日向王海交付水泥100吨，王海收到水泥后同时向水泥厂支付水泥款。但是，在2001年6月1日王海收到水泥后却没有按照合同的约定向水泥厂支付水泥款。在随后的两年内，发生了两件事情：2001年11月1日至12月1日，水泥厂所在地区发生洪水，使得道路被冲毁，交通中断，水泥厂无法去法院起诉。2003年3月1日至5月1日，由于发生非典，工厂封闭，水泥厂也无法去法院起诉。2003年7月1日，水泥厂提起诉讼，而王海认为已经超过了诉讼时效期间，自
2、己肯定可以打赢这场官司。你认为王海的判断是否正确？分析：王海的判断不正确。本案例的诉讼时效期间为2年。正常情况下，应当自2001年6月1日至2003年6月1日。本案例中发生的两件事对诉讼时效的影响分别是：（1）2001年11月1日至12月1日，水泥厂所在地区发生洪水导致道路中断的事件由于发生在诉讼时效期间的第一年，而不是诉讼时效期间的最后六个月，不能导致诉讼时效中止，对诉讼时效期间没有影响。（2）2003年3月1日至5月1日，由于发生非典导致工厂封闭事件由于发生在诉讼时效期间的最后六个月，导致诉讼时效中止。诉讼时效期间要相应延长，延长到2003年8月1日。所以，2003年7月1日并没有超过诉讼
3、时效期间，王海不能据此认为自己将胜诉。案例二某工程项目在估算时算得成本是1000万元人民币，概算时算得成本是950万元人民币，预算时算得成本是900万元人民币，某承包商根据自己企业定额算得成本是800万元人民币。2006年5月8日，承包商对此项目投标，投标价为850万元人民币，评标委员会认为投标价低于预算得出的成本，认定为废标。你认为评标委员会的认定是否合理？分析：不合理。根据招标投标法中规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”。这里的“成本”指的是承包商的个别成本，也就是承包商依据自己的企业定额计算得出的成本，而不是依据概算或者预算定额计算出的成本。之所以要求承包商“不得低于成本”竞标，目的在
4、于防止承包商进行不计成本的不正当竞争，也避免由于其没有利润空间而偷工减料。如果这里的成本是依据概算或者预算计算得出的成本，则不代表所有承包商在此成本下都没有利润空间，因为该成本代表了社会的一般水平。所以，依据投标报价低于预算成本而认定为废标是不合理的。案例三某承包商与建设单位在合同中约定2005年10月1日竣工，但是在2005年6月1日该承包商明确表示不能履行这个合同了。建设单位要求承包商立即承担违约责任，而承包商认为尚未到2005年10月1日，自己不需要在2005年6月1日就承担违约责任。你认为承包商的观点是否正确？分析：不正确。合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明
5、不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”符合合同法第108条的违约责任称为先期违约（或预期违约）。这种情况下，守约方可以要求违约方在违约行为发生之时，而不需要等到合同中约定履行义务的日期承担违约责任。本案例中承包商已经在2005年6月1日明确表示不履行合同了，则建设单位就可以在2005年6月1日要求其承担违约责任，而不必等到2005年10月1日。案例四某甲以前曾经接受某建筑公司的委托去为其购买水泥，那个委托事项完成后，疏于管理，建筑公司没有收回委托书。一天，某甲经过一家水泥厂，发现水泥质量不错，他认为那个建筑公司也应该需要水泥，于是某甲在出示了没有收回的委托书后，擅自
6、代替某建筑公司签订了水泥的购货合同。2006年6月2日，水泥厂按照合同约定的日期将水泥运至合同中约定的地点并要求某建筑公司支付水泥款。但是，该建筑公司拒绝支付。你认为该建筑公司是否应该支付这笔水泥款？分析：应该支付。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该代理称为表见代理。表见代理签订的合同是有效的合同。本案例中某甲出示了没有收回的委托书，使得水泥厂有理由相信他是有代理权的，符合表见代理的条件，所签订的合同是有效的合同，该建筑公司必须支付这笔水泥款。当然，过后，该建筑公司可以向某甲追偿。案例
7、五某项目经理与某农民工签订了一个劳动合同，合同中约定如果在施工期间出现伤亡事故，农民工责任自负，后来，在施工过程中果然发生了伤亡事故，该项目经理认为既然已经约定了农民工责任自负，自己就不需要为此承担赔偿责任了。你认为该项目经理的观点是否正确？分析：不正确。安全生产法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”本案例中的免责规定由于违反了安全生产法，是无效的免责条款。项目经理必须对此予以赔偿。案例六某建设项目中，合同中约定混凝土强度是30MPa，但是与之相对应的规范中的强制性标准为25MPa。质量监
8、督人员在对该项目进行检查时，经过试验证明已完工程的混凝土强度是28MPa，于是认定为不合格产品，要求施工单位返工。你认为质量监督人员的决定是否正确？分析：不正确。依据建设工程质量管理条例和建设部关于建设工程质量监督机构深化改革的指导意见，监督部门主要是对施工过程中的建设行为是否违法进行检查，而不是检查是否违反合同的约定。本案例中混凝土强度尽管不符合合同的约定，但是并不违反强制性标准，因此，监督部门无权要求施工单位返工。但是，监理单位却可以要求施工单位返工，因为合同是监理的依据之一。案例七王军是施工单位的项目经理，他与农民工李林签订了劳动合同，合同中约定李林在工作期间每天的工资是10元，且不得请
9、假。后来，有人告诉李林当地的工资水平是每天40元，李林感到非常气愤，于是找到了王军，要求将工资调整到每天40元。王均不同意，后来发生了争执，李林找到了一把刀，逼着王军签订了一个每天工资为50元的合同。你对这两个合同的效力是怎样认识的？分析：合同法第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （1）因重大误解订立的； （2）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。基于这样的规定，我们可以得出下列结论：（1）前一个合同是可变更、可撤销的合同。该合同中约定的
10、每天工资是10元，远低于当地工资水平，属于显失公平的合同，依据合同法，该合同属于可变更、可撤销的合同。（2）后一个合同也是可变更、可撤销的合同。后一个合同是基于胁迫签订的合同，依据合同法，也是属于可变更、可撤销的合同。案例八王林是债务人，张亮是债权人，李明是保证人，保证合同中没有约定保证方式。按照合同约定2005年6月2日，王林应该向张亮偿还债务10000元，但是到了那一天却没有偿还。2005年12月10日，张亮起诉，要求李明偿还债务。你认为张亮的要求是否合理？分析：合理。担保法第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案例中保证合同中没有约定保证
11、方式，保证方式就默认为是连带保证。由债务人和保证人承担连带责任。所以，债权人可以要求保证人偿还。全国一级建造师执业资格考试用书(第二版)建设工程法律法规选编网上增值服务（2）2010年一级建造师执业资格考试用书建设工程法规及相关知识涉及变动的法律规范第一部分 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定一、依照2009年5月21日发布的最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。二
12、、不适用于诉讼时效的情形当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：1支付存款本金及利息请求权；2兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；3基于投资关系产生的缴付出资请求权；4其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。三、民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。这是原则性规定，依照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）和最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，在下列情况下，诉讼时效的计算方法是：1人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当
13、时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。2当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。3未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。4享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除撤期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院
14、不予支持。合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。5返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。6管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。四、根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，第二十条有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：（1）权利被侵
15、害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（2）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（3）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（4）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。五、最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定规定了诉讼时效中断的特殊情形：1具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（2）当事人一方以发送信
16、件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（1）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。2权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的
17、效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。3当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。4下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（1）申请仲裁；（2）申请支付令；（3）申请破产、申报破产债权；（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（6）申请强制执行；（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（8）在诉讼中主张抵销；（9）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。5权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等
18、社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。6权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。7义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”8对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生
19、诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。9债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。10债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。另外，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第一百七十三条也规定，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。6