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1、第一章 法律的概念,第一节 法的含义,一、汉语中法、律、法律的词源和含义 法 法的古体为“灋”。 说文廌部：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” “廌，獬廌兽也，似山牛，一角。古者决讼，令触不直，象形从豸。”,人们普遍将法字解释成与公平紧密相关。 蔡枢衡先生提出一种不同的认识。他认为，这里水的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。,律 说文解字，“律，均布也。”说文解字注，“律者，所以范天下之不一而归于一。” 一般而言，人们还是有区别的使用这两个字： 法的范围较大，往往指整个制度，“变法。” 而律则更多指具体的规则，“唐律”、“
2、清律”等。,法律 现代语汇中的法律有广义和狭义的区别 广义的法律，指的是国家机关以强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范的总和。 狭义的法律，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。,中华人民共和国宪法 第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。,中华人民共和国行政处罚法 第八条 行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或行吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留；
3、 （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 第九条 法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。,二、西方语境中的“法”、“法律”的区分,第二节 （实在）法律的特征,一、规范性 规范是指具有约束力的标准和模式。 法律是一种规范。 法律的规范性是指法律所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。,二、国家意志性 法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。,三、国家强制性 法律具有特殊的强制性，即国家强制性。 法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。,但是不要以为法律的强制性仅仅是针对普通公民的。 立法法 宪
4、法 法治的宗旨,四、一般性 法的一般性，或称普遍性，是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。 具体而言，它包含两方面的内容：其一，法律的效力对象的广泛性；其二，法律的效力的重复性；其三，同样情况同样适用。,一个争论： 法律的可诉性？ （1）可争讼性。 （2）可裁判性。 齐玉苓诉陈晓祺案,第三节 法律的分类 一、国际法与国内法 根据法律的制定和实施的主体不同，法律可以划分为国际法与国内法。国际法是指若干国家参与制定或者国际公认的、调整国家之间关系的法律。国内法是一个主权国家制定的、实施于本国的法律。一个国家制定的调整本国公民、组织与外国公民、组织之间关系的法律，属
5、于国内法，而不属于国际法。,二、根本法与普通法 根据法律的内容、效力和制定程序的不同，可以把法律划分为根本法与普通法。,三、实体法与程序法 根据法律规定的内容和实施方式的不同，可以把法律划分为实体法和程序法。实体法是规定实质权利和义务或者权力和责任的法律。程序法是规定权利和义务或者权利和责任实施程序的法律。,四、成文法与不成文法 根据法律的渊源及其表现形式的不同，可以把法律分为成文法和不成文法。,五、一般法与特别法 根据调整范围的不同，法律可以分为一般法和特别法。一般法是指对一般人、一般事，或者在不特别限定的地区和期间内适用的法律。特别法是对于特定的人群和事项，或者在特定的地区、时间内适用的法
6、律。,六、上位法与下位法 根据法律的效力高低，可以把法律划分为上位法和下位法。上位法是效力较高的法律，下位法是效力较低的法律。,七、公法和私法 公法和私法是民法法系国家通常的法律分类方法。近年来在中国法学界，公法与私法也成为划分中国法律的方法。关于分类的标准，众说纷纭。古罗马法学家乌尔比安说：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”一般认为，公法主要是指调整国家与普通公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律，私法主要是调整普通公民、组织之间关系的法律。,第四节 法的学说,一、自然法学 （一）基本观点 法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的
7、更高的法律体系。这种形而上的法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于一种抽象的人性，或者是从某个概念或原则演绎出来的。 同时因为这种法律渊源于上帝、自然或理性，因此也是善的、正确的和正义的。,孟德斯鸠论法的精神：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有它们的法；兽类有它们的法；人类有它们的法。”,布莱克斯通英国法释义：“人在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各方面都符合造物主的意志。造物主的这种意志就被称为自然法。当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建立了这种运动的永
8、恒方向的某些规则；同时，当上帝创造了人并给予他在生活的各个方面以决定行动的自由意志时，上帝规定了某些有关人性的不变的法律，从而在某种程度上调整并限制那种自由意志，上帝还给人以理智的天赋去发现那些法律的大意上帝所规定的只是建立在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在箴规。这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主自己在其所有施舍中都遵守的；而就它们对人的行为是必要的而论，造物主使人们具有发现它们的理智”。,（二）自然法的特征 超验、超越、普适、永恒、正义、 理性可以发现但是不能创造或变更的。西塞罗：“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定
9、的，恒久的。不可能在罗马是一种法律，在雅典是另一种法律。一种永恒、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”,（三）自然法与实在法的关系 强意义的自然法学 弱意义的自然法学,（四）自然法的哲学基础 形式而上学的世界观：世界的两分。,（五）自然法学的历史 1古代（公元476年以前）：自然主义自然法学（斯多葛学派和西塞罗论国家论法律） 2中世纪（公元476年至16世纪宗教改革运动）：神学自然法学（奥古斯丁上帝之城和阿奎那阿奎那政治著作选） 3近代（17和十八世纪）：古典自然法学（古典自然法学者：格老秀斯战争与和平法、霍布斯利维坦、洛克政府论（下篇）、卢梭论人类不平等的起源和基础社会契约论）
10、4现代（第二次世界大战以后）：新自然法学或复兴的自然法学（富勒法律的道德性、菲尼斯自然法与自然权利、马里旦人权和国家）,（六）中国的自然法思想萌芽,二、分析（实证）法学 （一）法律观 （二）法律与道德关系 （三）研究任务 （四）代表人物和历史,约翰奥斯丁：“法是掌握主权的人对在下者发出的命令，如果不服从就要受到制裁。”,三、法律社会学 真正的法律不是纸面上的规则，而是实际上被人们遵守的规则，是展现在人们的现实行为之中的活生生的秩序；纸面上的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素，甚至是不太重要的一个因素。法律是一种常规性的社会事实。,形式与事实、效力与实效、纸面上的法律与行动中的
11、法律的区分。 真正的法律存在于人们的实际生活之中；法律的生命在于它的效果；法律的发展主要不是由国家推动的，而是人民的生活需要推动的，国家的任务是去发现这些法律。,布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。虽然在法学语言和日常语言中，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束力的准则，而是（例如）可以观察到的法官、检察官或行政官员的安排”,奥地利法学家埃利希（Eugen Ehrlich）：“人的行为规则和法官判决法律争议所依赖的规则，可能完全不同，因为人们并不总是根据在解决他们争议时所适用的规则而行为。如果要求一个刚从外国回来的游客讲述他们结识的那些人民的法律时，就会听到同样的事情。游客会讲述诸如婚姻习惯、家庭生活、契约成立的方式，但会很少谈到诉讼审判所依据的规则”。,管仲,