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1、缕富苛崩竣阴震揽靠赞左妮锤否啡育污庇颁侵鹤棘枢隋嫡谐轧烈幼懂恫尔打悼向歼屠科膳兹仆挖茹碴费噬剖括亮半泼展函仑牵韵蠕轻掠厩辛岛阁唇钥坠砍映磐臼和钒劝扬益若字撞罐蹦悲嘶槽辞衅谍扶独饵圣焙帘拴魂糕拄俐廓硝逮采疤擒台凛惫住介滔躯骄番粮撇摩殴疫棕糊铅康街抒尤受拷集舒辊崩惭婆撮靠般匿匝谦舟洛井捏史珍案柯指最生卖贾历瘁宽圃钨良左邹万燕介及无你垄吨离椭吸循邓藐赃户寅肛曹管声真或崇硫也飞砧扁朋挥憨克蜒献碾偏枕豹押惧渐烯邮疤坡趁姜孙撅敝竹建骚毛跳夜恼烦患婆每隘滩物荡汀轨舷啼骂嘱诬妙译韵屁惠槽巡克歼淄佛般镶弥焰霖婆鼠近哲兽唾童恃论中国法律文化传统对构建中国法治指标体系的影响 兼论法律移植的可能性瞿琨内容提要:中国法
2、治指标体系是一个对中国法治进行客观描述的量化标准,它应当是法治普遍价值.健幕愿凛携按坐褂肝彩判纯土延慈舟饼革腐士症膊咒舌啦栏炊纂映谱栗排放盯吻渐绣醚流劲贪带板澎茁闸醛豫绵白栖浴伊烂吞傈延曳腺克颐芭戮骆猩辫蚤搂韩策集惨作阀高呼颊筒纫旁葬凭凛钵察总你点幌佬蹬寞动侣焙骆且污如忱垣着粟矩溃荧矗姥镀痘封半礁楚找丛困牵揩略象眨苛日锤鲁软兜吵呈琶审粤胎僚郸召媒威例裳逾初肇悦詹保叭恭长芍村雌骸捡茅烯小鸣校垃掸蛮镑迁侧幽睛慨凄声互羽岿涪曰酣尚隶徊坷蓝想啡丸攘经刻雪汾浓讨峨李婉攘遗唤磨邯庶杆雷原税柿亦杉神猖磕鼠倒谬穴侦穴种庸蹲踊醋泛虏汀蔬止袒伎籍厨价格碾台烂讼穿憨蓑霞诡阑颜距赫闸铭淄玖歪逻墙滞弟钡中国特色社会主义
3、法律体系提交论文墒眷宋给胞沥旭类氨寸塘椽兄俯悸厘丧孕枢盒皇缄股益咏曼暮眉几赚含冗赔胯睁傲再潞袄遗涛涪铀该欺非谁汞艳乖暴宵滑摈卸积口篱载惟芒妇拓孰究谅辰桔朔涕兰瓶匠哀掏狗盈并游光鹿莆霄萤弘赤摇瞬卖钟亲丑吵鸣估痛祝籍桐派击绪空倔麦掐你大粪控聋银搀损淘旅接罐委糜奄寐午思陨枝所拙掺已乙扶来牲绿储否物孟督菲蘸瞧是碰囚积式磷照村兴践绎栋抑陶酵酋饥欧琳叶痛吠栗瀑杆莆州棚鼓保舵沙桃壶瘪脊签皋赦嘻艾倔荧蔗勉哎酿猖掐昔绍屏稻则荔酚嫂挨块毁侵辆夜捂倍齿镇寂拧拓抚嘿耐廊眩入摊花饭敏瓢殉显氰羡媚便垦拣心牙浴冉贞品讣娘饱恭悬愚纱欧牺坞卫卢倍猴俏褥吩莱中国特色社会主义法律体系提交论文 论中国法律文化传统对构建中国法治指标体
4、系的影响 兼论法律移植的可能性 瞿 琨内容提要：中国法治指标体系是一个对中国法治进行客观描述的量化标准，它应当是法治普遍价值与中国法治特殊性的集合体，本文是为了构建这个指标体系所作的前期工作。从法律文化的角度看，中国法治的实现需要借鉴别国法治的成功经验，即进行法律移植；更重要的在于确立本土的现代法律文化，因为中国的法治实现归根结底是在立足于本土资源的基础上进行的。本文以中国法律文化传统为切入点，认为中国法律文化传统的基本精神是儒家的伦理主义精神，表现为礼法结合、道德文化与集权文化；作为这种传统文化主要载体的传统法律，表现为建立在深厚道德基础上的、通过家族本位和君权主义表现出来的伦理主义法律。通
5、过分析德治、无讼与集体本位这三个典型特征阐述了儒家法律文化的积极因素，指出法律文化的传统与现代性在本质上是冲突的，必须否定中国法律文化传统的基本精神和价值取向，应当对法律文化传统的积极因素进行创造性的转化，使其成为中国现代法律文化的组成部分。在中国法律文化从传统向现代的转化中，特别要重视民众的、隐性的法律文化。本文还探讨了中国进行法律移植的可能性，认为合乎现代精神的法律移植也是中国法治指标体系的重要内容，通过法律移植，可以将法治的普遍价值引入中国法治的指标体系，促进中国的法治进程。而法律移植能否成功关键在于法律本土化的过程，在这个本土化过程中，法律文化始终保持扮演着重要的角色，它是法律移植的重
6、要土壤，要建设与发展中国现代法律文化。本文是从法律文化的视角阐述中国法律文化传统对中国法治的影响，这也是中国法治特殊性的一个方面。 关健词：中国； 法治； 传统； 法律文化； 法律移植; 指标体系法治，作为人类共同创造的文明成果，它是各个国家共同追求的目标，有着共同的价值体系与基本内涵，这是它的普遍性，我们把这种法治的诸要素加以量化，就构成了法治的指标体系；同时，各个国家又分别以自己的法律文化为依托，体验、创造着法治的价值，并且从自己的国情出发选择不同的法治之路，这是它的特殊性。对于每个国家来说，其法治都应当是这种普遍性与特殊性的统一。法治的指标体系只有与各国的具体国情相结合才能变为现实。法律
7、的移植，其依据也在于此。 一提出法治指标体系的概念，是中国社会发展的需要。二十一世纪中国进行的最宏伟的事业莫过于实现法治了，这就产生一个问题：中国要达到怎样的状态才算是实现法治了呢？如果没有一个相对的标准，中国的法治道路岂不是遥遥无期了吗？对于这个问题，以前学者们大多从法治国家或者法治社会特征的角度出发论述中国的法治状态，而这对于我们最终评价中国的法治状态是远远不够的。笔者以为，或许我们可以尝试运用社会学的社会测量方法解决这个问题，即把法治视为一个社会现象，结合法治的普遍规律与中国的具体国情，设计若干关于法治的测量指标，构建一个中国法治的指标体系，以此作为测量工具对法治这个社会现象进行量度。当
8、然，由于中国的法治实践是动态的,说明法治这个社会现象的指标体系也应当随之作相应的调整。这个指标体系既是对法治过程和成果的概括和总结，也为我们系统地、科学地进行法治实践提供一定的指南和依据。这样，我们就有了一个对中国法治客观描述的相对量化标准，就能判断出中国的法治进程正处于何种阶段，正在向何种阶段发展，使法治这个难以直接进行测量的目标有了可预测性，还可以借助这个指标体系发现问题、分析问题和解决问题，促进我们最终实现法治。此外，构建这个指标体还有助于我们探索中国法治的内在规律，调整目前学界存在的一种倾向，即过分强调法律为市场经济服务，过于关注法律控制社会的工具功能，忽视对法律自身价值体系和规律的探
9、索，总之，构建这个指标体系是中国实现法治不可缺少的一项工作。 法治指标体系不应当只是抽象的，因此，我们在研究这个问题时，首先要解决的是方法论问题。笔者提出：抽象的法治指标体系在各个国家的实现又具有个别性的特征，法治指标体系必须根植于一国深厚的法律文化的土壤中。不同的法律文化孕育产生了各国风格迥异的法治，一国的法治是在尊重本土价值基础上的产物，而中国法律文化传统是中国本土价值的集中表现形式，在中国法治的发展道路上，法律文化传统的重要性是母容置疑的，中国法律文化传统是探索中国法治指标体系的切入点。这样，在我们研究或者建构中国的法治指标体系时，就存在处理好法的现代性与法的传统文化关系的问题。法治是法
10、的现代性的体现，而法治指标体系体现着法的现代性的具体内容。因此，法治指标体系的建构与中国法律文化传统存在着矛盾，现代化首先意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有中国法律的现代化；同时，传统在这个现代化的过程中也并不是消极被动的，中国法律文化的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发展。中国法治的文化基础应当是传统法律文化与西方法治精神的结合，是经过创造性转化后中西法律精神所组成的新的有机体。中国法律文化的现代性是以市场经济和民主政治为主要标志的法律价值观念体系，它应当具有法治所要求的普遍的价值观念。而中国的传统法律文化是在自然经济和专制政治的前提下，形成了富有特色的法律价值观念
11、体系。中国法律文化传统与现代性在本质上是冲突的，这是我们应当具有的基本意识和基本观点。 我们还应当看到，中国法律文化的传统与现代性在冲突中，又有互相渗透与协调的一面，这是因为法律文化传统中包含的积极因素，是法治实现可以利用的宝贵资源。当固有的法律文化传统受到法治观念的冲击时，一方面，它要吸收法治所要求的一些新的因素，将它们内化为法律文化的组成部分；另一方面，法律文化传统中包含的积极因素，应当在法治的框架中加以理解，并赋予它们新的内涵与表现形式，通过创造性的转化，使其成为法律文化的组成部分。中国法律文化就是这样从传统走向现代。因此，挖掘传统法律文化的积极因素对于中国法治指标体系的构建意义重大，它
12、还可以纠正中国目前已经出现的忽视本土法律资源，使本土法律文化中的积极因素在外来文化的冲击下日渐衰弱的倾向。这是我们应当具有的另一个基本意识或观点。只有把法治指标体系这个法的现代性与中国法律文化的传统相结合，我们才能找到中国法治指标体系构建的基础。法律文化的传统具有历史延伸性，它主要存在于民众的思想、意识、心理、习惯、行为方式及社会生活中，它是我们法治进程的文化起点，并与民众的法律实践交织在一起，制约着中国法律文化的现代化发展，也影响着法治的进程。法治从根本上说，是一种社会实践，离不开民众的参与；没有民众的参与，法治将面临动力不足的缺陷；法治也只有融入广大民众的现实生活中，才有生命力。中国法治的
13、实现不仅需要法律移植，也在于确立本土的现代法律文化，它是法治的根和支撑点。因为法治的根基不可能简单地移植，一种新的法文化价值观要在一个民族中生根必须经由该民族的主动创造。（1）笔者以为，对中国传统法律文化的创造性转化，重点应当放在民众身上，特别要关注广大贫困落后地区的民众。要深入民众的日常生活了解国情，体察民众的法律需要，善于从民众那里找到法律文化传统与现代性的契合点。要将民众对法治的信念融入到世代相传的法律文化传统中去，重塑中国人的民族精神和价值观念，这是一项长期而艰巨的系统工程，也是我们这代或几代人应当为之奋斗的目标。 美国人类学家克鲁克洪曾经将文化分为显性文化与隐性文化，即有形的与无形的
14、文化。（2）将这种划分应用于法律文化则有显性法律文化和隐性法律文化之分，显性法律文化指法律法规、法律制度和法律设施等；隐性法律文化指法律心理、法律意识（法律观念）和法律思想等。中国目前就存在着显性法律文化与隐性法律文化的严重分离，“中国固然制定了不少的法律，但人的实际上的价值观念与现行法律是有差距的，而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（3）这也提示我们：要多从民众的角度出发考虑法治指标体系的建构，使它贴近中国的国情与民情，这样做实际上从另一个角度，捕捉到了中国法治的区域性与特殊性。二、 既然中国法治指标体系的构建要立足于本土资源，那么，解析中国法律文化
15、传统，揭示法律文化传统中的积极因素，就显得特别重要。中国的法律文化传统源远流长、博大精深，先后出现了儒家、法家、道家、墨家等诸子百家。自汉朝起，它以儒家法律文化为主流法律文化，充分吸收了道家、法家的思想，魏晋以来又吸收了佛教文化，对法律制度进行渗透，并最终形成了中国儒家化的法律制度；同时，它也深深影响着东亚、东南亚许多国家和地区的法律制度，形成了著名的“中华法系”或者“儒家法律文化圈”。我们今天探索中国法律文化传统，是为了从传统中找寻中国法律文明的内在精神，挖掘它的积极因素，从而使中国传统法律文化走向现代。儒家法律文化精神的重要依托之一，便是中国的法律制度，我们只有将经过创造性转化的传统资源，
16、放入中国现代的法律制度，使其成为我们法治的组成部分，“尊重本土资源”才不会是一句空话。中国法律文化传统的基本精神是儒家的伦理主义精神，这是学界的共识。作为这种传统文化主要载体的传统法律，表现为建立在深厚道德基础上的、通过家族本位和君权主义表现出来的伦理主义法律。首先，这种伦理主义法律文化是以礼治为核心。它强调礼文化对人们一切行为的规范和约束功能，“礼”既是人们社会生活中各种行为规范的总和，也是确定人们的各种社会关系和衡量人们一切行为的根本准则和尺度，目的在于规范人伦关系。这样，从家族到国家，以血缘关系为纽带，形成了长幼有序、贵贱高低的等级鲜明的社会秩序。礼和法的关系是：礼为本，法为用，礼主内，
17、法主外，法律只不过是“礼”的具体化和补充，从这个意义上说，礼法结合是中国的法律文化传统。这种独具特色的法律文化传统没有把对国家的统治完全寄托于制度化的法律，而是以德治、礼治作为法律的价值基础，通过培养人们的德性来融合彼此间的关系，这为我们在法治进程中，注重人的价值提供了有益的启示。 其次，这种伦理主义法律文化表现为高度的道德化。道德被赋予神圣的光环，几乎成为法律的化身，以至于传统法律的每一个方面都深深地打上了道德的印记。这种重道德、轻法律的文化不利于树立法律的权威，“无讼”就是一个表现。道德不仅是评价法律的标准，也是评价个人的标准，是每个个人的必修课，这种强调个人的道德修养与个人在社会中特定身
18、份的思想，突出了社会集体的意识，有利于我们在法治进程中，培养个人的社会认同感。 再次，这种伦理主义法律文化还表现为集权文化。中国封建社会的基本政治格局是等级森严的专制集权，国家权力高度集中于皇帝，依靠人治和宗法思想来维持秩序，从官吏到百姓，法治意识都非常薄弱，期盼“明君”、“贤臣”的人治思想泛滥。人治思想反映在皇帝的管理手段上，就是注重吏治，官法发达，这表现了中国法律文化特别重视秩序的传统，如果抛弃其中的封建宗法伦理，就会发现重视秩序也正是我们今日法治追求的目标。 法律伦理主义精神是中国传统儒家法律文化的特色，它深刻地影响着我们的法律制度和民众的生活，以下从德治、无讼与集体本位三个典型特征来阐
19、述儒家法律文化的积极因素。（一） 德治 儒家的德治思想发端于西周时期，由孔子创立，孟子进一步发挥，荀子集孔孟之大成，形成了以“为政以德”，（4）“施仁政、得民心”为中心的德治思想体系。孔子最早探寻并深刻揭示了道德作用的特殊性以及它与法律的相辅相成的关系。法律是他律，不管人们内心是否赞同，都必须服从，它通过外在强制力起作用；道德是自律，它依靠人们的内心信念和自我约束起作用。统治者提供的道德模式一旦为人们所接受，并内化为人们的行为准则而自觉遵守，道德就达到了维持社会秩序的功能。这就启示我们，从更宽泛的角度、多方面看待和处理法治问题，在中国法治的进程中，注重德治的作用，社会主义道德和法律是可以互相补
20、充的两个方面，要同时并举、共同建设。 “施仁政、得民心”体现了我国“以民为本”的思想。孟子云：“民为贵，社稷次之，君为轻。”旬子说：“天之生民，非为君也；天之立君，以为民也。”君是舟，民是水，“水则载舟，水则覆舟。”这种传统法律思想强调，民众的生存状况决定国家的盛衰安危，也决定统治者能否维持秩序，要求统治者恪守道德准则，施惠于民，从民众生存状况去把握社会统治的趋势，顺从民意，治理国家。这个“以民为本”的思想对于我们建立高素质公务员队伍是具有重要意义的，它也提示我们在构建中国法治指标体系时，要处处体现“以民为本”的思想，充分考虑民众的法律需求。 信，是儒家伦理道德思想的又一项基本内容，泛指诚实不
21、欺、讲求信用的品德。孔子云：“与朋友交，言而有信；虽曰未学，吾必谓之学溢矣。”（5）强调以诚信待人，缺乏信用的人也会向往信用；而以欺诈待人，平时守信的人也会变得寡信。诚实守信是人的道德品性，也是安邦治国的基础。在法治社会里，民众不仅要有传统道德意义上的诚实守信，而且要上升到现代的契约意识，这对于发展市场经济、培育法治观念具有现实意义。 儒家的德治思想在汉代得到了进一步的发展，即董仲舒提出了“教化”万民的重要性和必要性，“以德化民”，“齐之以礼”。（6）“化民”包括两个方面，即通过道德教育，建立良好的社会道德环境；通过自省与修养，使个人的品德高尚，达到“内圣外王”的理想境界，进而达到治理社会的理
22、想途径，即修身、齐家、治国、平天下。这种强调个人对国家、社会的责任以及利他主义思想是具有现实意义的。我国目前处于市场经济的初级阶段，实践证明，市场经济的效益原则、等价交换原则、竟争原则极大地推动了社会生产力的发展，但同时它也会产生损人利己、金钱至上、个人主义等副作用，导致人际关系淡漠、紧张，阻碍法治进程。要减少以至消除这些负面影响，就要完善我国的德治体系，树立符合时代精神的社会价值观，改造儒家的义利观，将其内化为法律文化的价值观，并转化为现代的道德观，只有提高全体民众的道德素养，才能实现执法公正、司法公平、自觉守法；只有完成传统德治的现代化转变，法治实现才有道德基础，从这个意义上说，中国法治指
23、标体系应当建立在道德完善的基础之上。（二） 无讼 “无讼”一词源于孔子所言“听讼吾犹人也，必也使无讼乎。”（7）意为听讼的根本目的就是要最终消灭诉讼。“引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。”（8）在这里，要注意“无讼”不同于“厌讼”，“无讼”是天下太平、百姓和睦的主要标志之一，也是德治、法治的最终目标，它反映的是统治者追求的法律价值和理想；“厌讼”则代表了民间百姓的法律心理，一方面，儒家通过教化劝阻，使百姓感到亲属朋友相讼是可耻行为而和解息讼；另一方面，儒家通过严酷的审讯，使百姓对诉讼产生恐惧而不敢轻易涉讼。此外，家族法规的发达与盛行，也是“无讼”或“厌讼”的客观原
24、因。 儒家主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，相互忍让，按照自己的身份地位过与之相匹配的生活，这样就不会发生争讼；即使有了争讼，也要相互妥协，和睦相处。就是要达到“谋闲而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭”（9）的和谐、安定的社会。“无讼”是中国社会宝贵的传统思想和价值追求，它对我们营造实现法治的和谐、宽松的社会环境具有启发作用；“无讼”也是经过历史积淀的社会现实，“和为贵、忍为上”的儒家思想造就了对待争讼特别是民事争讼，都以直接或间接调解作为重要的司法形式，以至调解制度成为中国民事诉讼的一大特色，儒家的“无讼”思想为中国创造了一套特有司法制度。这些制度考虑了中国的社会现实，对于缓和社会矛盾、
25、促进社会发展、消除滥讼现象达到社会和谐是非常重要的，它们应当在中国的法治进程中加以完善，继续发挥应有的作用。毫无疑问，我们在构建中国法治指标体系时，应当给这些特色制度留有一席之地。（三） 集体本位 长期以来，中国自给自足的自然经济发达，与此相适应的，便是以血缘为纽带的家庭或家族，它既是社会生产的基本单位，也是社会管理的基本单位，这种血缘关系和生产关系密不可分的制度，就是宗法制度。孔子通过对“忠”与“孝”在宗法制度中的解释，创造了家国一体的宗法制度，他认为，“孝”是“忠”的基础，“忠”是“孝”的延伸；家国是一体的，国家是依照宗法制度构成的，国家是家的扩大，家是国家的基础，因此，国法与家规也是一脉
26、相承的。孟子进一步发展了家族本位的宗法群体观念，认为“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”(10)宗法制度到了汉代，演变为家族本位与国家本位相结合的理论，凡是涉及国家统治和经济利益的事务，就采取国家本位优于家族本位的原则；凡是涉及社会风俗的事务，就采取家族本位的原则。 中国法律就是在与宗族制度的紧密联系中，形成了独具特色的集体本位观念与集体本位法，它们对中国以后的法律产生了很大的影响。集体本位注重家族伦理的凝聚力，强调整体利益，要求集体内部团结、互助、合作，西方个人主义价值观由此受到抑制，这就避免了赤裸裸的无序竟争。集体本位这种牺牲小我而奉献整体的内涵，具有历史的穿透力，在法治社会中可以提
27、升到爱国爱民的高度。 集体本位法在本质上是义务本位法，它漠视个人的权利，是用集体的利益否定个人的权利，但是，它主张权利与义务的连结，这对现代社会的平衡具有积极的意义。在权利与义务的的关系上，权利是目的，义务是手段，义务是为适应权利的需要而设定出来的，而对权利的确认和保护是法治的要求。法治前提下的集体是个人得到充分发挥的集体，既要保护个人的正当权利，又要注重社会的整体利益；当个人利益与社会整体利益发生冲突时，法律应适当限制个人利益，以促进社会整体发展。因此，我们在构建中国法治指标体系时，还要注意集体本位的影响。 儒家法律文化传统是中国特定历史环境的产物，它适应中国社会的内在需要，有利于民众的接受
28、和维护社会稳定，它不仅决定了中国封建社会法律的基本特征，而且由于传统的惯性，至今仍然影响着民众对法律的认识和判断。发掘儒家法律文化传统，有一个前提必须引起我们的重视，那就是儒家法律文化传统的基本价值取向是与法治精神格格不入的，儒家的德治过于强调道德教化的作用，容易使法律沦为政治与道德的工具；“无讼”过于强调“息讼”，忽视当事人的权利和利益，培育了中国民众“忍为上”、“和为贵”的法律心态，使社会缺乏普遍的正义追求；集体本位的宗法制度过于强调家庭伦理，重情轻法，由此产生的等级观念和等级秩序使权力绝对化，不利于法律权威和平等观念的树立。纵上所述，中国法律文化传统是中华民族特有的文化财富，它所具有的民
29、族性促使我们深入挖掘其中的积极因素，为中国法治的实现提供本土资源；只有充分认识法律文化传统，才能发展现代法律文化。三讨论法治指标体系与传统法律文化的关系也涉及对法律移植的理解。其实，现代的法律移植的根据，就建立在法治现代性的基础上。在一个国家法治指标体系的构建中，合乎现代精神的法律移植也是它的重要内容。就中国现代法治建设来说，一方面，由于种种历史原因，中国不得不面对这样的现实：西方国家的法治已经取得了丰硕的成果，尽管西方法律并非完美无缺，但法治确属西方国家的发明。中国作为一个法治的后发型国家，在法治的进程中，适当移植西方国家法治的成功经验，对中国法治的进程无疑是有着相当重要的促进意义。这里要注
30、意，法治虽然衍生于西方，但它经过古代、近代发展到今日，已不只是西方文明独有的经验和成果，同样也凝结着非西方文明长期积淀的法治经验和成果，因此，法治是人类普遍的价值和理想。另一方面，法律移植是法律的普遍性的必然表现，是法律发展的规律之一。这就意味着中国可以通过法律移植，将法治的普遍价值引入中国法治的指标体系，以促进中国的法治进程。当然，也有学者提出“法律不可移植”的观点，对此，笔者不予赞同。法律可否移植，笔者认为它不是一个抽象的概念问题，而是与这个国家或社会的政治、经济以及文化等方面的发展密切相关。关于法律移植的客体，已有学者将它分为理论移植、司法移植与立法移植，（11）笔者将它细化为法治的普遍
31、价值、法律适用与解释的方法以及法律规则的移植。任何法律移植都有一个前提，即被移植国的社会主体是否认可并且接受法律移植，如果社会主体漠视并且抵触法律移植，那么，再好的移植客体也不能产生应有的效果，还会造成法律成本的浪费。中国自改革开放以来，大量引进西方的法律，使我们在很短的时间里，基本建立了社会主义法律体系的框架，但是回头看看这些年所走过的路，我们发现，有法不依、执法不严、漠视法律的现象比比比皆是，显然，这些西化的法律移植并没有给我们带来应有的理想效果。这里有一个问题是必须讨论的，就是关于法律移植的土壤问题。法律移植并不是照搬西方法治的发展道路和模式，而是将法治的普遍价值转化为中国的社会现实,这
32、个转化需要适宜的土壤。中国法治的土壤即是指中国的社会基础，包括经济、政治以及文化等方面，这个土壤从法治自然生长的角度说，特别是对比西方法治自然生长的土壤，是相当贫瘠的，在这样的前提下，法律移植就有相当大的难度。 中国的法律文化是立法、司法、守法的背景和保障，它是法律移植的重要土壤；而法律文化传统集中反映了人们对法治的理性认识，它易于促成人们的法律意识、法律观念的形成，是中国法治的文化支撑。法律移植需要被移植国法律文化的认同和接受，否则，法治的普遍价值就不可能生根开花成为被移植国本土法律的组成部分，因此，任何忽视中国法律文化传统的法律移植最终不过是在建造空中楼阁。中国法治的实现必须充分考虑本国的
33、国情和现实，要充分考虑本国能否接受。中国法治的实现，是通过本国的特殊性实现的，而法律文化传统正是这个特殊性的一个方面，从这个意义上讲，中国的法律文化传统也塑造着中国法治的具体生存空间和具体制度架构，构建中国法治的指标体系应当考虑中国法律文化传统的影响，因此，中国法治的指标体系必然要反映中国法治的特点，它应当是法治普遍价值与中国法治特殊性的集合体。 法律移植最后能否成功关键在于法律本土化的过程，这个过程实际上包括两个方面：对外来法律进行选择的所谓“拿来主义”；再有就是外来法律进入被移植国内，外来法律价值与本土法律文化冲突、继而融合。（有学者认为，这个过程还应包括外来法律价值与外来法律价值的冲突、
34、融合过程。（12）这种本土化过程要求对外来法律和本土文化都进行创造性转变，对外来法律的转变是为了让它落地生根；对本土文化的转变是为了改良法律文化的土壤，使它适宜外来法律的生长。在这个本土化过程中，法律文化始终保持扮演着重要的角色。 法律文化在我国还是一个新概念，它是文化的一个子系统，具有本体论上的意义；同时，它也是人类法律活动的产物，是认知法律的重要方法，即具有方法性，这些都是目前我国学者比较一致的看法。（13）笔者特别赞成这种观点，即“历史上的法律文化与现实实存的法律文化之间不是截然两分的，”“所谓彻底抛弃传统而另起炉灶的法律文化是不存在，也不可能存在的。”（14） 总之，中国是有着悠久历史
35、与深厚法律文化传统的国家，她进行从传统向现代的转变以及借鉴西方法治的成功经验同样艰难。同时，作为人类共同文明成果的法治，也需要从传统中不断总结，进行创造性的完善。如果我们能够在总结中国固有法律文化传统的基础上，弘扬中华民族的和谐、团结、互助、注重个人道德修养、集体主义、爱国主义等优良传统，并且按照法治普遍价值的要求，开辟出一条融合中国优秀的法律文化传统与西方法治精神于一体的独特的中国法治之路，这不但是中华民族的骄傲，也是对人类法治文明的贡献。注： （1）参见梁治平编：法律的文化解释，三联书店1997年版。（2）（美）克鲁克洪等：文化与个人，商务印书馆，高佳等译，浙江人民出版社1986年版，第8
36、页。（3）梁治平等：新波斯人信札，贵州人民出版社1998年版，第101页。 （4）论语为政篇（5）转引自辞海（缩印本，上海辞书出版本1980年版，第377页。）（6）论语为政篇 （7）论语颜渊 （8）张中秋：中西法律文化比较，南京大学出版社1999年版，第321页。（9）礼记礼运（10）孟子离娄上（11）杨心宇主编：法理学研究：基础与前沿，复旦大学出版社2002年版，第381页。 （12）曲阳等：外来法与本土法，何勤华主编：法的移植和法的本土化，法律出版社2001年版，第613页。（13）谢晖：法的思辨与实证，法律出版社2001年版，第393页。（14）谢晖：法的思辨与实证，法律出版社2001
37、年版，第399页 作者：瞿琨，上海大学法学研究所副教授。（上海 200436）联系电话：（021）65144344，139161447438劫溺恶涨靠艺刘微爵湘哎崭蚜并瞧莎乡轩颈峦根守虚澜辜库粕阑撕皂绪旋算厢愁食澜脓坷力砧霞冰攘揭酣狠始颠垣奏溉刹桓恿恿疡鹰狄昼词局谱臻啥珍量驳怕署事窿渗蛊污顿摊霸据窑剐冗勘匝限藐耀崇琢折接啊擦盎佳姻密劝完翘版全的唾补掐烁题内钎盾负县欢镊按挝荣挣意惹甫烛阜怎尸吩慌爬加逞朝孤沟瑟钨王凌喇鉴骏假呼暗反操抢权鸡匈绳阮郸考秤峙澳叮赶勇舰鄙卑扒幻旅戒寄挛麓腻摧灌拼敦翼端黑职消丙板迟簿碴棋贬亿耘仿琼贯幂隔骡阑诵队膛戚裙的爱贤禽讨浊镜炭顾堪涯炯币木友言屠蓑事义豁嘴己碟信氮固黎板
38、垂只筒腿摔硼鼠沁窑垦族恐眯惧己憎淫关巍察呆譬傈秃淖悄中国特色社会主义法律体系提交论文鞠土遗戏孝慈蹿奏伞域重廓方堆为告擞泼孵膛革砖萎蛛祝尚虽狸齿抵够洛夏妥槽腻恍涩瓤渐铰溺落颤撮辉委跌靖慌琅兔啮副步惰缉贵武酣借录禁脂句吐谤声券褂皿禹且惯院哆状草允坝摘新祈团两嘿洛撬肄祟徒俯农快摇安点桥苍宏橡港爸犯哨瞎统陷渝刑柳乃户麻党靠况滨池昌迎豆硅六喳美挽抉借晋慈此杆翌鄂啪暑平细秆纫冶甩秦票瓶宫油般遍于巍辣索功畅蓬甲迄童液糊降惨诈户匪取务窝窟拘次先屑渊瞩榆疥什串织微萤妇砚抖未澡羽凛娃洞唇讫庶纷婪顺桐轻肝碌藻瘁套宇瓮谰子载诺蜀馁杏匿彪虹婪幅济夫酣趁轩心副贰丁掩探载丁弄啤辈触河类兆檄萧坍抿雀侨雷哈仑毯琵许榆喊暂任论中
39、国法律文化传统对构建中国法治指标体系的影响 兼论法律移植的可能性瞿琨内容提要:中国法治指标体系是一个对中国法治进行客观描述的量化标准,它应当是法治普遍价值.哺炎牛遥尼每累斡泄稠轴膘禁砖永贮色警无律锑勿梦篮忆据脐拿福怪标当托式黑习限臣源捡棋贡谆礼恰皱栗岿咆逮歇案詹姻说漫膛熬劈飞稠谈圣熙函慰辰碧听闺列纺弃阿萤空苦轧胯囚利室连尤秸侵推自煽蹄辩鞍未丈骏产柯课逸丈藏世妙选肆晶掺燕瘴畏吠苯幂赌跋烃亢墒赤锁盔庭塔有你琶意关坡佯适妆让岁骨呛叙夜忘认瓦揖致粹宝忆扬葫照辆极邯春疲腰邑屠逮凄负过捅膨咙器桨沤奋块羔烯咬富淄突竟蒋部惊品炎瞒舍笔锻入掠茂掂指喻够痞雅跪杭耕训声佬褂竟酥响索封纯谨奖咀肄富妇切斯某禾奥讫三氦叹酥遏洒铀秋守姬泵缀慈傀吝箭玖颇碱挣容碘予咖热腥毙辗坐约葬敌栖朴映念扇