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1、大学生打工的劳动法保护问题 李洁（华东政法大学，上海200042）摘要：文章通过对相关法律规定误读的重新阐释，论证了在校大学生作为劳动者的适格地位，并比较了劳务关系和劳动关系的区别，认为打工大学生与用人单位之间建立的是劳动关系，从而提出大学生打工应当受到劳动法的保护。 关键词：大学生打工；劳动者；劳动关系 目前，大学生打工赚取学费和生活费的现象愈为普遍，相关的劳动权利纠纷也纷至沓来，引起了理论界和实务界对于“大学生打工如何进行法律保护，是否适用劳动法进行保护”的广泛讨论。笔者认为，打工大学生是劳动法意义上的劳动者，其在打工过程中与用人单位建立的社会关系是劳动关系，大学生打工受劳动法保护。 一、
2、打工大学生作为劳动者的适格问题探讨打工大学生能否成为劳动法意义上的劳动者，是解决打工大学生劳动权利保护问题的关键。我国法律没有对劳动者概念的内涵和外延作明确的界定，只在劳动法第15条对不满16周岁的公民参加社会劳动的权利作了限制。那么，只要我国法律没有对“大学生是劳动者”做禁止性规定，我们就可以认为大学生即是劳动法意义上的劳动者。 对于大学生打工适用劳动法持反对意见的学者基本上都会援引原劳动部1995年关于贯彻执行劳动法若干问题的意见的规定作为依据。根据该规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，从而有人提出学生不是劳动法上的劳动者，不受劳动法的调整
3、和保护。但是意见中“勤工助学”的概念与我们所探讨的“大学生打工”并不完全相同。“勤工助学”这个词最早出现在1985年的中共中央关于教育体制改革的决定，指的是“高等院校组织本校学生参加校内的助教、助研、助管实验室、校内产业和后勤服务及各项公益劳动，学生从中取得相应的报酬的活动”。之后，教育部和财政部在2007年联合下发的高等学校学生勤工助学管理办法，将勤工助学的范围从校内扩展到校外，但是仍要求“勤工助学”应当由学校组织进行。目前，多数大学生外出打工都没有经过学校的组织，也就不符合勤工助学的条件，自然不适用该1995年的若干问题的意见。 根据劳动法的相关理论，劳动法意义上的劳动者，是指“具有劳动权
4、利能力和劳动行为能力的公民”。对劳动能力的判定主要从年龄、智力、健康和行为自由等4个方面进行考察。有学者认为，在校大学生主要任务是学习，其工作时间不具有长期性和稳定性，并且还要受学校的管理，其行为自由是有限的，因此大学生的劳动行为能力是有限的，大学生不是劳动者。3但是，大学生与用人单位签订协议时，用人单位已明确知道大学生可以自由打工的时间，并且也同意大学生只在这段时间提供劳动。换句话说，用人单位只要求大学生在打工时间内是行为自由的。那么，既然在实质用工阶段劳动者行为自由，具备完全的劳动行为能力，我们又怎么能以大学生在非劳动时间的其他时间行为不自由来否认大学生作为劳动者的资格呢？有学者认为，学生
5、的主业是学习，打工不是就业，而是学习的延伸，因此学生不应当作为劳动者，否则会本末倒置，抛弃学习的主业。3但是这一观点却存在逻辑漏洞。学生的主业是学习，主业只能有一个，所以打工不能作为学生的主业，从而得出学生打工不能认定为学生已经就业，否则，打工就会侵占了学习作为主业的地位，造成本末倒置。这一逻辑推理混淆了两个概念，主业和就业。主业，是指个人在日常生活中最重要的活动；就业，则是一个源于社会的概念，是社会对于个人所从事的活动的定性。就业所从事的活动，并不一定就是一个人的主业，打工被认定为就业，并不当然地就成为了学生的主业，主业依然可以是学习。认定就业于否，仅仅是社会对大学生打工这一事件的态度，与大
6、学生打工是否会影响该大学生的学习无关。如果硬要说对大学生打工事件的性质认定会影响到大学生学习的话，那么这一影响只会是有利的，因为只有将打工认定为就业，将大学生认定为劳动者，才能够在打工过程中给大学生以最大的保护，才能使大学生没有后顾之忧，更好地学习。 由此可见，只要打工大学生没有违反法律的禁止性规定，其参加劳动的行为就符合相关法律的规定，应该属于劳动法意义上的劳动者。 二、大学生用工关系性质的认定 在论证大学生具备劳动者资格后，界定大学生与用人单位形成的社会关系是否为劳动关系就成为了另一个核心问题。有的人认为大学生打工建立的是劳务关系，非劳动关系。我们来分析一下两者的区别。劳务关系的本质特征是
7、平等和交换，一方提供劳动，另一方给予报酬，双方独立且平等，没有管理和被管理的约束。但是劳动关系最大的特征是从属性，这也是大陆法系国家的通说。4劳动者需遵守用人单位的规章制度，服从指挥和安排。我们所研究的大学生在用工单位打工的事件中，双方完全没有独立性和平等性可言。在大多数情况下，用人单位招收在校大学生都要经过面试和培训，培训除了与工作内容有关外，还涉及到对单位规章制度的学习，对规章予以遵守的要求与一般的职工无异。因此，大学生打工具有很明显的从属性，是劳动关系而非劳务关系。 综上所述，大学生打工不属于勤工助学，大学生具备劳动者主体资格，大学生用工关系同时也符合劳动关系隶属性的特点。因此笔者认为，大学生打工理应适用劳动法调整及受劳动法保护参考文献：董保华、陆胤.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨J.中国劳动，2007(6)：58. 王全兴.劳动法学M.北京：高等教育出版社，2004.93. 3董保华.十大热点事件透视劳动合同法M.北京：法律出版社，2007.523. 4王倩.非全日制用工规定的缺陷及其完善以麦当劳低薪事件为例J.法学，2007(7)：54.