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1、论我国收养成立的形式要件摘 要：我国修改后的收养法改以往的收养成立三元主义为收养登记成立一元主义，统一采取国家公权力机关监督的形式，但因其缺乏对收养登记机关的监督机制，难于避免违法的收养登记，以致影响收养关系的质量。收养法对试养期只字未提，但因为养父母收养动机不纯、彼此生活的不能兼容等原因而影响儿童利益的有效保护甚至造成家庭悲剧的事情也时有发生。对收养登记机关人员的素质，收养法无明文规定，这样就容易造成收养审查纯粹形式主义、走走过场，不利于被收养人利益的保护。因为收养程序直接决定收养的质量，因此，随着我国物质条件的不断提高，我国在收养成立的形式要件方面要进一步加以完善。关键词：收养 成立 形式
2、要件一、自古以来就有收养这一法律事实的存在收养制度与广大民众的日常民事生活休戚相关。 唐律疏义 就有诸如“诸无子者，听养同宗于昭穆相当者”、“养异姓男者，徒一年；与者，答五十”、“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓”等规定。 从原始社会的“为族之收养”到阶级社会的“为家之收养”以及慰藉老年父母或增加劳动力的“为亲之收养”，到最后从儿童福利观点出发的“为子之收养”，收养法律事实的存在可谓是源远流长。放眼世界各国法制，早在古罗马时代，罗马法中就有养子的规定，此即“为家之收养”的典型代表，此后肇始于罗马法的法国民法和德国民法等无一例外地对收养事实进行了详尽而又完备的法律规制，就连一向在法
3、律上不承认养子的英国亦于 1927 年 1 月 1 日施行（养子女法） ) ( Adoption of Children Act ) , 因第一次世界大战后出现大量的孤儿，他们需要家庭的照顾和保护，而政府是无力承担全部责任的，是故收养法制在英国的出现乃顺应了时代的需求。众所周知，近现代中国法制是在废除国民党六法全书之后、以解放前革命根据地法制为基础参照苏联法制与大陆法系的立法情况而建立起来的，是故中国法制的现代化进程起步较晚。社会生活何其丰富多彩与日新月异，法律的相对稳定性注定了它的滞后及与现实的脱节。收养法亦不例外。收养与人们生活紧密相关，收养事实几乎每天都有发生。 收养事实的直线上升急切呼
4、唤收养法的制定。我国第一部调整收养关系的法律 中华人民共和国收养法 直到 1991 年 12 月 29 日才制定通过 ，1992 年 4 月 l 日才得以施行。又于1998年11月4日对 中华人民共和国收养法 进行了修订，修订后的内容于1999年4月1日施行。收养是指公民依照法律的规定，认领他人的子女作为自己的子女直接进行抚养，从而使本无亲生父母子女关系的人之间依法创设拟制亲子关系的民事法律行为。它首先人为地解除子女与其生父母之间的亲子关系，然后再将此亲子关系转移至该子女与养父母之间。收养法律关系成立后，被收养人与收养人之间产生一种法律拟制的血亲关系，即收养法律关系。收养法律关系的主体包括被收
5、养人与收养人双方，被收养人即养子、养女，收养人即养父、养母，而送养人虽为收养行为的当事人或参与者，却并非收养法律关系的一方主体。被收养人是收养法律关系的主体，而非收养关系的客体或标的。在收养法律关系中，被收养人与收养人双方享有的权利和承担的义务与自然血亲中的子女和父母是完全相同的，即收养法律关系虽为一拟制血亲关系，但在内容方面与自然血亲关系基本相同。因此，须明确收养与以下几个概念的区别。 1 、收养区别于抚养。抚养是一种义务，即父母在物质和精神上对子女进行养育和照料的义务，特殊情况下也意指祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女，成年兄姐对未成年弟妹生活上所给予的关心与照料。现行 中华人民共和国收养
6、法 第 17 条规定：“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。” 2 、收养区别于寄养。寄养是生父母由于特殊情况下不能直接履行对子女的抚养义务而临时将其子女托付给亲戚朋友抚养，被寄养的子女与被托付的人之间不发生拟制血亲关系。寄养产生一种委托监护关系。因此，收养与寄养是存在目的和后果的不同的。 3 、收养区别于干亲。认“干亲”是指本无血缘关系的人出于感情结成的一种名义上的亲戚。“干爹”、“干妈”及“干儿”、“干女”只是一种名义上的称谓，他们不共同生活在一起，也不产生拟制的父母子女关系。收养对无数失去父母关爱与抚育或得不到父母双亲关爱与抚
7、育的婴幼儿们以及老境凄凉、极需享受儿女承欢膝下之乐的年长者们起到了雪中送炭的巨大作用。二、我国收养制度被某些人利用作为规避其他法律或获得自身利益的手段。某些福利机关未能及时履行自身应当履行的作为义务，将社会上具有善心的人拾抱的弃婴拒之门外，这些婴儿、特别是女婴、身患残疾的婴儿的生命权无法保障。有些医院违反母婴保健法的规定，既不向上级报告，也不向当地派出所报案，而是擅自将一个个小生命非法转送他人收养，此时的婴儿成为个别部门谋取私利的工具。有些人为了达到自己的目的、逃避计划生育政策的打击，有意安排其妻或“二奶”（也有借腹生子的）到外地妊娠，等孩子生下后又精心策划制造弃婴假象，然后把孩子送往社会福利
8、机构，再从社会福利机构收养回来，对于这种瞒天过海的做法，民政部门没有认真核查实情，造成收养登记过失。还有的福利院在办理收养手续时，强行收取收养人的“收养赞助费”，或是根本不检查收养人是否具有收养能力，急于将未成年人送养，严重扰乱正常收养的开展，并且使被收养的未成年人的合法权利无法得以有效保障。这些问题的存在，一方面严重损害了未成年人正常的生活、成长环境，致使他们最基本的生存环境无法到达良好，甚至是无法保障；另一方面，这些行为也严重摧毁了人间的亲情，败坏了社会风气。这些情况的存在，使人们不得不深思，在收养行为中，如何真正做到有法可依？采取何种手段可以有效地监督民政部门内部的行为？应否有专门的机构
9、或相应的法律责任来追究他们的相关责任，以确保从源头上有效地维护儿童的权利。收养是一种要式法律行为。跟婚姻一样，收养亦为要式行为。因为收养不仅涉及到当事人的人身和财产关系，而且关乎社会公共利益，故收养关系的成立和解除皆须符合法定的条件和程序，否则无法律效力。各国收养法都规定了收养行为成立必须符合的法定形式，它们有法院许可宣告、收养登记、公证、契约等。我国收养法将收养登记规定为收养的有效要件，是造成我国收养制度被某些人利用作为规避其他法律或获得自身利益的手段问题的原因之一。所谓收养的形式要件，是指“收养人、送养人将收养、送养的意愿表现于外部的法定方式，旨在确立并公示合法的收养关系，维护收养关系的稳
10、定，防止不法收养。”，我国 收养法 修改之前，收养关系的成立形式主要有三种，它们分别是： 一是收养登记。若收养查找不到生父母的弃婴和儿童及社会福利机构抚养的孤儿，应向民政部门登记。此形式不能完全保障养子女的利益。二是书面协议。该形式只适用被收养人有生父母或监护人的收养，不利于保护养子女利益、不利于维护第三人利益。三是书面协议兼收养公证。收养人与送养人于订立书面协议之后可以自愿进行收养公证，当事人要求办理收养公证的，应当办理公证。这种形式又与公证机关地位不相容，且难于执行。鉴于以上各种形式的诸般弊端，为规范收养成立的形式要件， 1998 年修改的 收养法）第 15 条明确规定：“收养应当向县级以
11、上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起生效。”修改后的 收养法 采用国家监督主义，统一收养程序。为规范收养登记行为，民政部还于 1999 年颁发了 中国公民收养子女登记办法 和 外国人在中华人民共和国收养子女登记办法 ，其中外国人在华收养子女的，应向省级以上人民政府民政部门办理登记，应当与送养人订立收养协议，可以办理公证。由此可以断定，我国收养制度中收养之成立是采单一的行政程序的。外国及我国香港地区规定的收养成立形式要件世界各国或地区法律对收养关系成立在程序上皆有规定，主要有司法程序和行政程序两类。通过司法程序进行收养，是指经过法院的裁决认可而成立的收养，法国、德国、英国、美国以及中国香
12、港地区采用此种方式。通过行政程序进行的收养，则指收养须向有关行政机关申报，经行政机关批准始能成立，日本、瑞士等国采此方式。其中尤以我国香港地区之立法值得注意。在香港，负责办理收养的机关有两个：一为社会福利署，负责办理收养的申请手续；一为地方法院，负责办理收养的审批手续。收养的具体程序如下： 1 、收养之申请人向社会福利署领养科提出申请并填写规定表格； 2 、收养申请被接纳后，收养人与被收养人进入为期 6 个月的试收养期，以确定双方是否相互适应及收养人是否具备收养的条件； 3 、经过试收养期终结后 40 天，若审查领养科经全面考核认为收养当事人双方符合法律规定的条件的，可以指示收养人填写规定的表
13、格请求法院批准收养申请与发布收养令。 由此可见，在香港办理收养手续是非常严格的，须经过两个部门的审核及一定时期的考查。三、我国收养成立形式要件存在的问题分析及对策我国收养立法之形式要件方面存在如下问题： 1 、尽管我国修改后的 收养法 一改以往的收养成立三元主义为收养登记成立一元主义，统一采取国家公权力机关监督的形式，删除了收养协议成立的内容，更有利未成年人利益的保护，但仍有其不足之处。收养程序直接决定收养的质量。内地关于收养程序的规定采取单一制，即由民政部门独家进行收养的审查与登记。这一立法模式固然有其简便的优势，但因其缺乏对收养登记机关的监督机制，难于避免违法的收养登记，以致影响收养关系的
14、质量。如上香港采取的是收养申请与审批分离制，即向社会福利署领养科申请收养，由法院进行审批，这样不仅能够增大了审查的力度，而且可以通过逐级审查，确保收养关系的质量。 2 、关于试养期。如上，我国香港地区法院在发布收养令之前是须经过为期 6 个月的试收养期的。无独有偶，大陆法系一些国家的收养立法亦存在此方面的规定。 瑞士民法典 第 264 条规定：“收养人对养子女最少已抚育两年，并且可推定建立子女关系有利于养子女，又不致因此影响养父母的其它子女的地位，始得收养子女。”从该法条可以看出，在收养关系正式建立之前，是经过两年时间的考察，此一收养磨合期现有学者将之称为试养期。德国收养制度亦有试养期的规定。
15、 德国民法典 第 1744 条规定：“原则上，只有在收养人已经照料待收养子女一段适当的时间后，才应该宣告收养。”随着收养立法与司法实践的发展，越来越多的专家学者发现在收养过程中收养当事人内在的心理适应性不容忽视。因为，养父母对收养的物质和精神方面的准备以及儿童对收养的心理反应直接决定收养的成败。当然，在试养期间，预期养父母的收养动机以及是否适合收养等有关问题是需要私人收养机构或者政府的收养机构进行全面的调查的。 1986 年联合国 关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言 第 16 条规定：“在收养以前，儿童福利服务组织或收养机构应对被收养儿童与预期养父母之间的
16、关系进行观察和调查。各国立法应确保被收养儿童成为收养家庭的合法成员并享有一切相关的权利。” 然而，由于试养期和对收养的调查需要花费大量的人财物力，一些发展中国家包括我国由于经济条件及社会基础设施的限制，试养期机制的实施很难进行甚至根本未作规定。我国收养法对此只字未提，实为一憾。实际上，有很多收养的进行表面上满足 收养法 所规定的各项条件，但因为养父母收养动机不纯、彼此生活的不能兼容等原因而影响儿童利益的有效保护甚至造成家庭悲剧的事情也时有发生。保护儿童利益精神在世界各国收养法中越来越得以提倡，我国 收养法 总则部分亦将保护儿童利益原则作为收养制度的基本原则之一，因此在正在进行的民法典制定中收养
17、制度引入试养期的规定，或者至少将收养调查程序纳入立法范畴，值得考虑。 3 、对于收养登记机关人员的素质，法无明文规定。这样就容易造成收养审查纯粹形式主义、走走过场，不利于被收养人利益的保护。为了更好地保障被收养的未成年人的成长，笔者认为须由受过专门训练的人员集体组成，必要时可以邀请专家协助；应赋予该类人员实质性调查权，既有权力也有义务调查收养人与被收养人的重要情况，尤其是收养人、被收养人经济状况、家庭状况、收养目的和动机、品德、健康等。因此，我国收养立法的形式要件方面可从如下几方面予以完善。第一、可参照香港收养法的规定，将法院引入收养审查的范围。第二、收养成立之前，须经过一年的试养期。第三、将收养登记机关人员素质法定化。