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1、 由“红头文件”现状看行政规范性文件的监督和问责学院名称： 法学院 专业名称： 法学 年级班别： 2009级2班 姓 名： 指导教师： 2013年4月河南师范大学本科毕业论文由“红头文件”现状看行政规范性文件的监管摘要 行政规范性文件是是行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普通性行为规范的总称，作为抽象行政行为的一种，行政规范性文件存在制定主体混乱、程序混乱、规范事项混乱等问题，极易侵犯行政相对人的合法权益，造成公权力的滥用，有悖于公平正义的法律理念，因而对于行政规范性文件的监督和管理至关重要，需要从各个层面对其制定和运行进行有效的控制
2、，将行政规范性文件的制定纳入司法审查范畴，扩大行政诉讼的受理范围，在制定文件前注重民众意见，完善民众参与制度，构建“权力”“权利”机制基于多种信息和交涉而获得的共识，无疑将是正当性的坚实基础，而正当性，又是规范性文件所必须具备的基本特征，正当性的缺失，直接意味着行政规范性文件整体的不合法性。因而行政规范性文件的合法律性和合民意性才是决定其存在的基本价值。关键词 制定监督；司法审查；民众参与；事后问责Administrative Normative Documents By the Status quo of Red Tape to see Regulation Abstract Adminis
3、trative normative documents is the administrative organs and the authorized organization for the implementation of the law and implement policy, within the statutory limits beyond the administrative rules and regulations formulated by the decision, the floorboard of the normal sexual behavior norms
4、such as command, as a kind of abstract administrative action, administrative normative documents exist for subject matters standard procedure chaos, chaos, confusion, problems such as easy to infringe upon the legitimate rights and interests of administrative relative person, caused by the abuse of
5、public power, contrary to the law of justice, which is vital for the supervision and management of administrative normative documents, need from all aspects of effective control of the formulation and operation of the administrative normative documents formulated into the category of judicial review
6、, expand the administrative litigation jurisdiction, pays attention to public opinion before creating an documents, to perfect the public participation system, build the power, right mechanism based on a variety of information and representations for consensus, would be a solid foundation of legitim
7、acy and validity, and normative documents must have the basic characteristics, the lack of legitimacy and direct means no legitimacy of administrative normative documents as a whole. Thus administrative normative documents of law and public opinion is the basic value of determine its existence. Keyw
8、ords Make supervision; Judicial review; People to participate in; After the accountability 前言 行政规范性文件，从学术理论上讲，有广义和狭义两种定义：广义上的行政规范性文件是指行政机关制定、发布的行政法规、规章和其他具有普遍约束力的决定、命令的总称。而持狭义说的学者则认为,行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的，规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。本文在此持狭义观点，将行政法规与规章排除在行政规范性文件之外，并在此对行政规范性文件的
9、混乱现状进行分析阐述，同时提出一定的解决办法。 一、行政规范性文件的特点和实施现状（一）行政规范性文件的特点行政规范性文件出现的原因是多样的，其中最重要的一点是为了弥补法律的滞后性与宽泛性，细化实施方案，从而到达提高行政效率，避免行政资源浪费的目的。作为抽象行政行为，行政规范性文件具有反复适用，面对不特定人群普遍实施的特性，但是与行政法规、规章相比，又具有如下特点： 1、制定主体的广泛程度高。行政法规、规章的制定主体的资格限制非常严格，只有法律规定的有权主体才能制定，但行政规范性文件的制定主体宽泛，任何行政机关均可在其职权范围内根据其履行行政职能的需要制定。 2、效力大小不同。行政规范性文件与
10、其制定主体相对，具有明显的效力层级，可以作为具体行政行为的依据。同时行政规范性文件不可与法律、法规和规章相抵触，否则即为触犯合法性标准。合法性标准融合了行政法基本原则的所有内容，是对行政合法性原则、行政合理性原则、行政效益性原则的综合与概括。 3、内容较之行政法规与规章，具有明显的有限性。其往往是制定主体依据行政管理的实际需要，具有典型的针对性，或者为了执行法律、法规、规章或上级规范性文件而结合本地或者本部门实际情况制定，更为细化，在范围上小于其他法律规范。而且，基于法律保留和法律至上，行政规范性文件对于相对人义务的设定有一定程度的限定。如,中华人民共和国行政处罚法第14条规定,除行政法规和规
11、章在其法定权限内设定有关的行政处罚外,行政规范性文件不得设定行政处罚。 4、形式较之其他更为多样。依据2001年1月1白起施行的国家行政机关公文处理办法可推定有如下几种：(l)命令(或令)；(2)决定；(3)公告；(4)通告；(5)通知；(6)通报；(7)批复；(8)意见；(9)函。在行文格式上，行政规范性文件不像行政法规和规章有比较完整的章又节、条、款、项和总则、分则、附则等结构,相当一部分行政规范性文件是和行政机关的一般性公文类同,使用包括发文机关标识、发文字号、标题、正文、附注等部分的结构行文。 5、程序较之其他法律规范不具有确定性，缺乏统一的规定。行政法规和规章的制定有比较严格和规范的
12、程序规定，如行政法规制定程序条例和规章制定程序条例等。一般上依据国家行政机关公文处理办法加以制定，主要由行政首长审批通过。简单，灵活，更加注重效率，体现了注重行政效率的原则。（二）行政规范性文件实施现状以上特点决定了行政规范性文件与行政法规、规章的众多不同之处，而也是这些差异使得行政规范性文件成为了老百姓口中的杂、乱、多、不规范的有问题“红头文件”。有的行政规范性文件成为了部门争权、乱收费的依据，甚至出现了任意设定处罚权、许可权等现象。由当时引发社会舆论纷争的“王凯峰案”可见一斑：2001年11月1日，福建省长乐市财政局原局长王凯锋因“执行上级文件”，被该市法院以“玩忽职守罪”判处有期徒刑5年
13、6个月。王凯锋在任市财政局局长期间，通过局长办公会议研究决定，于1995年10月至1997年9月，授权该市财政局信用服务部先后与27家企业签订了周转金借款合同，结果有745.8万元周转金未能收回。法院认为，时任财政局长的王凯锋应对周转金的发放、回收等工作负领导责任。在担保法实施后，他仍然允许行政机关作为担保主体，违反了担保法中关于“国家机关不能作为担保主体”的规定，致使国家遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪,应负刑事责任。在法庭辩论中被告的辩护人认为，王凯锋的行为实际上是严格按照福建省和福州市的相关文件精神和当时财政周转金发放的通行做法办事。福建省财政厅1995年11月发布的省级财政周转金管
14、理制度中就规定，财政周转金发放时需要下级财政提供担保或见证。在福州市委(1999)9号文件中也有明确的规定，为确保周转金按期归还，滚动发展，要实行周转金贷款担保制度。税收在市里的企业由所在市专项资金担保；税收在县(市)区的企业由所在县(市)区财政担保。项目申请单位也应与所在县(市)区政府或所属主管部门签订资产担保协议。此外，辩方律师还出具了一份文件长乐市委的会议纪要，此次会议的主题是协调市财政局为多家企业向上级借贷周转金提供担保，但令人不解的是，这次会议就召开在王凯锋因违反担保法被捕之后的2001年8月。又如近两年在全国引起大讨论的封堵“高考移民”政策，重走过去计划经济时代“运动式”管理的老路
15、，对“高考移民”这样一个依附于多年来全国户籍管理制度不健全而发展起来的社会群体，没有给予任何的事先预警，在高考前两个月突击封堵，致使一批考生无法参加高考，甚至有些“严格执法”的地方政府对已经在高校就读的“移民”给予取消学籍的处理。这些频频出现的政策无原则无程序的变更，反映出我国宪政与行政法治上问题重重，政府观念和执法方式急需转变。行政主体的行为不仅考虑当前政策的需要，更要契合宪政与行政法治的要求，尊重法的安定性，保障社会各阶层、各群体的利益。由此观之，对于行政规范性文件的规范成为了当务之急，维系社会稳定，推动社会法治进程要求我们务必要对其进行有效的控制和监督。 二、行政规范性文件的混乱成因分析
16、笔者认为，行政规范性文件的混乱，究其成因，主要有以下几点： （一）制定主体、规范事项、制定程序过于混乱 “三乱”现象成为了行政主体滥用行政权力的直接体现，行政主体极易利用法律、法规的缺失，为了部门利益肆意行使公权力，侵犯私权，对于人权的实现和建立“权利权力”机制有着巨大的破坏作用。目前为止，除了国家行政机关公文处理办法外，行政规范性文件尚无其他制定依据。而这个办法所规定的只是行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式问题，对于行政规范性文件的内容违法不能形成有效的制约机制。（二）行政规范性文件的监督实质上处于虚置状态宪法、地方组织法等法律明确规定，各级权力机关有权监督和撤销同级
17、行政机关不适当的决定和命令。但在实际工作中，权利机关的权力行使存在缺失，这些规定基本处于虚置状态。监督手段的虚置使已经违反法律的文件得不到纠正，从而间接纵容了行政规范性文件对法律的冲突。（三）主体服务意识的欠缺我国还未彻底做好从管理型政府到服务性政府的转变准备，就主观方面来讲，行政主体工作人员还未牢固树立“人民权利至上”的服务意识，因而行政规范性文件的制定主体在行使权力的时候，往往不能完全从公意和法律本意的根本角度出发，更加注重本部门行政权力的扩张和强化，维护部门自身利益甚至于政绩的追求。“一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”一定程度上也会成为这种权
18、力失范的诱因。（四）法律体系和行政体制的层级过多我国幅员辽阔，为了实现有效的管理，法律体系和行政体系的多层次不可避免。如此复杂的法律体系和行政体制中，每级政府都有权制定各类行政规范性文件，都拥有执法的权力，纷繁的政府组织决定了行政规范性文件的的数量庞杂，而行政主体工作人员的素质良莠不齐，因此制定规范性文件违法的现象看似不可避免。三、解决行政规范性文件相关问题的建议 使行政规范性文件兼具合法性和合理性，真正成为保护行政相对人合法权益的有力工具，任重而道远。笔者认为，可以通过以下方法来解决现阶段“红头文件”的诸多问题：（一）建立事先审查或备案制度备案制度从根本大法、 普通法律以及法规都有明确的规定
19、, 这为行政规范性文件备案审查制度的建立提供了直接的法律依据。事实上,前置审查制度的建立仍有其宪法、 法律和政策依据。宪法第108条、地方组织法第 59条均明确规定: 县级以上人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定、 命令和指示。国务院 全面推进依法行政实施纲要也明确提出: 加强对规章和规范性文件的监督。 2001年国务院制定的规章制定程序条例第 17条：起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。第 36条:：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令。参照本条例规定的程序执行。
20、可见,地方政府根据宪法、法律、行政法规及国务院文件对前置审查做出细化规定是有合法依据的创新性尝试。一些地方政府根据实际工作的需要制定出了相关的规定,如武汉市政府1998年出台了规范性文件备案规定。该规定规定,备案工作实行层级管理制度，即：区人民政府、市人民政府部门制定的规范性文件，应当报市人民政府备案；乡(镇)人民政府、街道办事处、区人民政府部门制定的规范性文件报本区人民政府备案；两个或两个以上人民政府部门联合制定的规范性文件，由主办部门报同级人民政府备案。规范性文件的备案和管理工作由市、区人民政府法制办公室具体负责。同时，该规定还对备案中对规范性文件的审查进行了详细的规定：从审查内容到审查的
21、程序、从对审查不合格文件的处理决定不执行的处分到对相矛盾的规范性文件间的协调等。这不仅使对规范性文件的管理工作有章可循,还有利于提高行政效率。通过实行规范性文件前置审查, 将监督关口前移使政府法制机构由“消防员”成为“预防员”不仅纠错、整改的难度大大降低, 强化了监督力度, 而且可以有效避免因实施存在违法内容的文件而造成的无法弥补的损失, 有利于维护和实现最广大人民群众的利益，以较小的行政成本取得较大的社会效益。（二）完善公众参与行政规范性文件的制定程序对于行政规范性文件的监督除却司法审查外，公众参与的作用是不可或缺的，它更多的体现在价值正当性上，而不是技术完美性上。相比于公众来说，在价值知识
22、方面，行政机关及其专家并没有任何优势。价值问题并不像事实问题那样，在大多数情况下存在真或伪、正确或者错误的标准。价值问题所表达的,仅仅是个体的不同偏好。允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序，表达其价值倾向，在必要时鼓励参与者内部协商和讨论，以达成某些基本的共识，可以使行政规则和管制政策的制定具备基本的公共性。这种基于多种信息和交涉而获得的共识，无疑将是正当性的坚实基础。现今，我国使得公众充分参与的形式主要是起草机关对于公众提出的意见负有研究可行性的责任，仅仅是向制定机关说明采纳意见的情况是不够的，还有必要向提出意见的相对人说明采纳与否的处理结果和理由，并赋予相对人一定的救济手段，保障相
23、对人提出意见的权利能够真正实现。比如可以把采纳意见与否的处理结果视为一种具体行政行为，允许提出异议的相对人对处理结果提起复议或诉讼，这样可以防止文件起草或制定机关独享对公民意见的判断权而导致权力滥用的情况出现。（三）司法审查的可能性要完善我国违法行政规范性文件的问责机制，建立司法审查是必不可少的，有司法机关作保障的审查监督机制才一是防止行政规范性文件违法和侵权的最终的，也是最有效的机制。但我国现在尚未建立起来完善的行政规范性文件的司法审查体制，对于抽象行政行为缺乏必要地监督，尤其是对于行政规范性文件的监管，因而需要通过法律的确认，依法设定对行政规范性文件的司法审查以及保障人民法院对行政规范性文
24、件审查的权威性、独立性。在立法上可通过宪法修正案或宪法解释确定司法审查的宪法依据，设定人民法院对行政机关及其包括行政规范性文件在内的抽象行政行为和具体行政行为的司法审查权，设定公民、法人或其他组织对包括行政规范性文件在内的抽象行政行为提起诉讼的权利，规定有关司法审查的基本原则和一般性制度及相关的实施保障。对违法行政规范性文件责任的追究权力归于司法机关优于权力机关，诉讼方式的最优性体现如下： 1、由于违法行政规范性文件直接损害的是行政相对人的权利，常常只有行政相对人才能成为对违法文件制定主体最积极的控诉者。有关原告与被告之间的法律纠纷显然由专事诉讼的法院通过诉讼途径解决最为合适。 2、在受案范围
25、方面法院对案件的受理是事无巨细的，而权力机关则不一样。权力机关所处理的应当是重大问题。这个重大问题就包含了法院所无力通过诉讼方式处理和不适宜由法院处理的宪法的或是政治的问题。 3、从纠纷解决的效率看，权力机关的会期间隔很长，运作程序复杂，要启动它对一件违法文件的审查显然十分困难。而由法院以诉讼的方式来解决行政相对人对行政主体的起诉，在效率方面高于权力机关。4、对违法文件的处理方式最符合诉讼的特点，而权力机关处理问题的方式与诉讼有很大差别。主要是：诉讼针对的是专业化的问题，需要一支精干的专业化力量。而权力机关针对的是民意问题，需要的是代表性和广泛性。裁定行政规范文件是否违法显然更适宜由一支专业化
26、力量予以解决。诉讼由一个人或者几个人就可以做出判断，权力机关处理问题多是用表决方式。而行政规范性文件是否违法不是通过众多的代表人员进行集体表决就能做出正确判断的。规范性文件是否违法需要的是理性的判断。权力机关对行政规范性文件的合法性一旦做出错误判断则相当被动。而诉讼则因有一审、二审和审判监督程序，这些程序对规范性文件的合法性做出权威判断提供了保证。（四）行政赔偿的可能性行政赔偿直接意味着行政法律责任的产生。行政法律责任是行政主体及其行政人员依照法律规定而应承担的义务以及违反法定义务所应承担的相关否定性后果。行政行为是行政管理者依照授权执行国家法律法规的活动，因此行政主体及其行政人员的行为必须在
27、法律法规的授权范围之内，必须对法律负责。法、德、美等国已经先后建立起了议会立法失误赔偿模式，而作为在制定程序和法律效力更低一筹行政规范性文件，更应当为其对行政相对人合法权益的不法侵害做出赔偿，行政相对人可以通过诉讼手段使得法院宣告其为越权行为，归于无效，并因而取得赔偿。我们可以借鉴国外的经验通过行政赔偿来规范行政规范性文件，此处以美、法、德为例，稍作分析： 1、法国法国的行政法制度相较于其他国家更为完善。在法国，公权力除了要为行政机关的行为和司法机关的行为承担责任以外，还须为立法机关的行为承担责任。相比之下，法国的立法赔偿责任范围是较为广泛的，但是法律明文规定不予赔偿的情形和没有任何预先规定的
28、国家立法除外。而这里的没有任何预先规定的国家立法类似于我国国务院根据授权所制定的临时性行政法规，该行为造成的损失可以理解为公民为法律作出的牺牲，这种牺牲是法律在探索和前进中付出的代价，而这种代价所针对的范围一般也是极为广泛的，涉及到全国国民，因而对每个人来说都具有同等的损失，也就不存在不公平。即便不是针对全国国民，其合法性也很容易证明。若不能在法律上、政治上揭露立法活动的过失，则法律已经颁布，法官就只能照章执行，不得提出异议。而且，法官不得从法律中引出一个无过失赔偿责任，不得以自己的意愿代替法律。除没有任何预先规定的国家立法外，法国的议会立法尚且要承担赔偿责任，其行政机关制定行政规范性文件的行
29、为就更不可能例外。 2、德国德国立法性行为的赔偿虽不如法国那样发达，但也正在实现从不赔偿到赔偿的过渡。目前，德国联邦最高法院已经肯定了部分违法行政规范性文件应负国家赔偿责任：比如属于规章性质的违法具体建设计划就应负赔偿责任。另外，联邦最高法院虽否定了违法法律规范的赔偿责任，却认为违宪的措施立法和个案立法有可能产生赔偿责任互也就是说，德国实践中并没有完全排除赔偿责任在行政立法中的适用。 3、美国美国与德国类似，实行的是行政立法部分赔偿责任,其负赔偿责任的主要是地方或者基层政府制定违法行政规范性文件造成的损害。在美国，存在联邦政府和地方政府的责任区别。其中，联邦政府对立法行为不负赔偿责任。因为法律
30、表现国会的决策，而法院对国会的决策是否正确无权过问。行政机关根据国会授权制定的行政法规，具有和法律相同的效力，在性质上和立法行为相同，因此，行政人员在其执行委任立法行为的限度内，享有议员所享有的立法特免。但其前提是行政机关尽了适当的注意义务，执行的行为没有过错。咨而美国地方政府对其制定的法令、条例和遵守的习惯，违反联邦宪法或法律时所产生的损害均须负赔偿责任。当然，各国对于违法行政规范性文件的制定机关的赔偿责任规定各有不同，但是不代表不能追究其公务员的个人的责任，保障行政相对人的合法权益并非无计可施。（5） 行政问责机制 行政问责是指由特定的问责主体依照特定程序对行政主体及其行政人员在行政过程中
31、履行职责的情况进行监督、审查、质问，并对实施违法或不当行政行为的行政主体及其行政人员追究其政治责任、行政纪律责任及法律责任。总体来说,我国对行政规范性文件的审查制度的设计初衷还是比较好的，将权力机关和上级行政机关作为审查监督的主体，具有合理性。权力机关作为法律的制定机关，对宪法法律的相关规定都应该是比较熟悉的，而上级行政机关作为行政法规和上一级行政规章的制定者，对自己制定的法规规章也是最为清楚的，不管是有着直接领导关系的上级行政机关，还是有着监督关系的权力机关，其所进行的这种保障宪法、法律、上级行政规范性文件得以自上而下层层实施的审查机制对于我国的法制统一都是极其重要的，但是，行政规范性文件的
32、审查监督机制如同任何一个制度一样，也必须付诸实践才能得到检验。我国目前实行的是以权力机关和行政机关为主导的审查监督体制，但是行政机关往往能够通过制定行政规范性文件得到方便和利益，而违法行政规范性文件又缺少相应的问责机制，致使行政机关制定规范性文件的冲动难以遏制。“依法行政”演变成了“以法行政”甚至出现了“以法争权”“以法争利”“违法立法”“越权立法”“无权立法”“-红头文件满天飞”的现象，造成这种局面的根本原因在于对行政规范性文件的现行监督机制不完善，对行政机关制定的违法行政规范性文件缺乏有效的审查和问责机制。如果不改变这种状况，势必影响到公民的合法权益，影响到行政机关的依法行政，影响到国家的
33、法制统一。因而构建事后行政问责制，不仅能够提高行政效率，更有助于人民生存安全感、幸福感的提升，推动社会主义法制化进程。事后问责制是监督行政规范性文件的一大利器，对于制定者、实行者都有着十分重大的规制作用。结语行政规范性文件，是行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普通性行为规范的总称，是保护行政相对人合法权益、提高行政效率、促进依法行政的有力工具，是法律法规之外实现社会公平正义的又一手段。因而其规范性必须得到控制，将其纳入司法审查的范畴，实现有效的监督，不使公权力有滥用的危险，在价值体现上面，必须充分体现公正、效率、确定性和相对稳定性、灵
34、活性的取向，使之不仅具有合法律性，更能够让公众参与，成为代表民意的良性规范。笔者在此仅仅做出初步的论述，抛砖引玉，希望能得到大家的指正和教导，更希望能看到未来责任政府、服务政府的出现，社会主义法治社会的法制化进程完美实现。参考文献1陈新民中国行政法学原理M北京：中国政法人学出版社；20022叶必丰行政法与行政诉讼法M 北京：中国人民大学出版社；20103应松年主编当代中国行政法M 北京：中国方正出版社；20054姜明安主编行政法与行政诉讼法M 北京：北京大学出版社，高等教育出版社；19995马怀德主编行政法与行政诉讼法M 3版，北京；中国法制出版社；20076王明扬法国行政法M 北京：中国政法
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36、抽象行政行为的法律责任J 赣州司法论坛2008年第l期:17刘松山违法行政规范性文件之责任追究J 北京：机械工业出版社；200318王世涛论抽象行政行为侵权J 行政与法；2004.1019黎枫论权力机关对“其他规范性文件”的监督J 杭州商学院学报；200320马怀德析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性J 人民检察；200121Peter LStraussAn Introduction to Administrative Justice in the United StatesCarolina Press，198922JMEvans, HNJanisch,David JMullanAdministrative LawEmond Montgomery Publications Limited；1995致 谢 首先，向四年来辛勤培养和教育、关心帮助我的恩师们表示最诚挚的敬意和感谢！感谢李伟敏老师在毕业论文上的悉心指导，李老师严谨的治学态度和渊博的学术知识使我受益匪浅。在论文的设计和撰写过程中，我始终得到恩师的细心指导，使我能够顺利完成本科生阶段的学习任务。感谢法学院所有的老师，感谢他们在本科生期间传授给我们做人和做学问的方法。最后再次感谢帮助过我的人和仍在帮助我的人，谢谢你们给我支持和帮助，让我能够在本科期间顺利的学习，感谢你们！ 2013年5月 1011