硕士学位论文-我国欺诈问题的法律控制(定稿).doc

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1、各专业全套优秀毕业设计图纸 分类号分类号 密级密级 U D C 编号编号 硕硕士士学学位位论论文文 我国欺诈问题的法律控制我国欺诈问题的法律控制 以民法为中心以民法为中心 学学位位申申请请人人姓姓名名: : 申申请请学学位位学学生生类类 别别: : 全全日日制制硕硕士士 申申请请学学位位学学科科专专 业业: : 民商法学民商法学 指指 导导 教教 师师 姓姓名名: : 硕士学位论文硕士学位论文 我国欺诈问题的法律控制我国欺诈问题的法律控制 以民法为中心以民法为中心 论论文文作作者者： 指指导导教教师师： 教授 学学科科专专业业：民商法学 研研究究方方向向：债权法 华华中中师师范范大大学学政政法

2、法学学院院 2012 年年10 月月 I The Research on the Legal control of fraud in China to civil law center A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirement For the Master Degree in Law By Jiao Nan Fan Postgraduate Program College of Politics and Law Central China Normal University Supervisor: Peng Zhe

3、n Ming Academic Title: Professor Signature _ Approved OCT,2012 II 华华中中师师范范大大学学学学位位论论文文原原创创性性声声明明和和使使用用授授权权说说明明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工 作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、

4、使用学位论文的规定，即： 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和 借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其 它复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后遵守此规定） 保密论文注释：本学位论文属于保密，在 年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本人已经认真阅读“CALIS 高校学位论文全文数据库发布章程”,同意将本人 的学位论文提交“CALIS

5、高校学位论文全文数据库”中全文发布,并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：半年；一年；二年发布。 作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 I 摘摘 要要 我国欺诈问题非常严重，已至泛滥成灾的地步，其成因有多方面，本文是从 法律控制层面进行分析和研究的一个尝试。在传统的实务和理论中，欺诈主要规 范于民事法中，所以一般称之为民事欺诈。但实际规制欺诈的还有行政、刑事和 其他法域。为了对欺诈问题形成比较完整和全面的认识，论文充分关注了这一点， 并试图重新构画关于欺诈及类似概念认识的全图，最后回过头来，比较不同调整 方式的优缺点，并提出初步解决方案。 第一章是

6、绪论部分，重点谈到欺诈现象的泛滥、危害及成因，提出在市场经 济初步成型的中国，应当更加关注欺诈的法律控制问题。同时，简单介绍了本文 的结构、研究方法和主要参考的研究成果。 第二章指出欺诈实务的问题和困境。本文以民事法为中心，归纳与欺诈有关 的法律控制规范，观察其运行情况，并逐一提出问题，同时注意从两个角度来作 分析与评价，其一是实务如何认定和处理；其二是实务对受害者权利之保护与救 济的实效。 第三章重点论述了欺诈的识别和概念重构，并将其作为欺诈控制的基础。本 文分析了欺诈在经验生活中的语义，重新梳理了关于欺诈如何定义的理论，提出 了四个层次的欺诈概念：欺诈性虚伪意思表示、受欺诈意思表示、欺诈侵

7、权行为、 欺诈性犯罪，并分别指出其应有之含义。 第四章提出从立法和司法两个维度控制欺诈的建议方案。首先，文章指出立 法控制的宏观导向是要促进和维护市场信用，这一目的达到主要需要由大众来完 成，而大众并不能从严厉的公法控制中获益，而公权力执法有不可避免的寻租动 机、短期性，所以民法控制机制对减少欺诈、加强控制更加有力，同时诉讼程序 的改进也应跟进。其次，立法控制的具体路径是完善法律行为制度，有效遏制欺 诈表示，灵活处理受欺诈意思表示；完善民事责任制度，重新界定因果关系，对 欺诈侵权行为普遍规定惩罚性赔偿责任，并建立大规模欺诈侵权案件的集团诉讼 制度；完善刑事附带民事诉讼制度，应对欺诈性犯罪行为原

8、则上应当以民事赔偿 为中心。 第三，文章指出在现有法规范条件下，如何进行司法认定和处理是最重要的 问题。其中，精确地区分民刑事案件是第一步，用以使用最合适的控制手段，第 二步要做的是尽最大努力舒解表示和错误的因果关系，以加大对欺诈的控制力度， II 第三步是充分发挥惩罚性赔偿的威力，掀起全民反欺诈的热潮。 第五章为结语。文章认为：迷失公权力执法使民事救径规范和途径缺失是欺 诈控制失败的根本原因，当今诚信失守的社会环境中，坚持以民法调整方式为中 心和重点，从欺诈表示开始考虑控制，赋予受欺诈者和其代表以更多选择权、额 外奖赏、程序保护，鼓励和发扬民事诉讼，这一观念之更新，较具体规范之设计 更具意义

9、。 III 关键词：欺诈，概念，法律控制，民法调整方式关键词：欺诈，概念，法律控制，民法调整方式 IV Abstract The problem of fraud in our country is very serious，which is widespread and uncurbed .There are many factors which cause the problem of fraud in our country. This thesis attempts to analyze and study the problem of fraud from legal point o

10、f view. In traditional legal practice and theory, fraud is mainly formulated by Civil Law. Therefore it is usually called civil fraud. In order to show the full knowledge of fraud, this thesis pay close attention to it and try to draw a picture of all-sided knowledge of fraud and similar concept. Fi

11、nally this thesis turns round to compare the merit and demerit of different controlling mechanism and come up with preliminary solution. The first chapter is the introduction part of this thesis. It mainly talks about the overflow of fraud, the damage of fraud and the causes of fraud, and proposes t

12、hat China which is in the condition that the market economy has shape up preliminarily should pay close attention to the problem of controlling fraud by law. Meanwhile it simply introduces the structure of this thesis, the studying methods and the main referenced research achievements. The second ch

13、apter points out the difficult position of practice of controlling fraud. This thesis centers on civil law and sums up the legal regulations relating to control fraud. The author observes how these legal regulations work, and raises questions. Finally the author analyzes and evaluates these question

14、s from the two points of view: one is how to judge and deal with fraud in practice, the other is the effect of protecting and succoring the victims rights in practice. The third chapter emphasizes on discussing the concept of fraud, and sets it as the basis of controlling fraud. This thesis analyzes

15、 the meaning of fraud in daily life, clear up the theory of how to define fraud, and finally come up with the concept of fraud from four levels: the fraudulent and false intention expressed, being cheated intention expressed, the fraudulent tort, fraudulent crime ,and point out respectively the prin

16、ciples of judging and dealing with fraud. The forth chapter compares the effect of controlling fraud by criminal law, by administrative law and by civil law. Setting certainty of punishment as evaluating criterion, this thesis points out that different levels on concept of fraud determine the necess

17、ity of different controlling mechanism. Controlling mechanism by civil law is the most powerful one in aspect of reducing fraud and strengthening control. Besides, the improvement of civil procedure must follow up. The fifth chapter gives a researching conclusion: firstly we must improve legal condu

18、ct system, and formulate the fraudulent and false intention expressed; secondly we must improve civil responsibility system, and formulate the liability for punitive damage toward infringement act by fraud ; thirdly we must improve system of incidental civil V actions, and strengthen the protection

19、of victims rights; fourthly we should establish the system of class action and public interest litigation of large-scale tort cases by fraud, and boost all social members enthusiasm of demanding compensation from fraud; finally this thesis points out that we should not have a blind faith on administ

20、rative sanction and criminal punishment, and we should center on civil sanction. In present society in which everyone lack of honesty and credibility，civil sanction probably is the best choice. The renewing of idea has more prospective significance than design of specific regulations. Key words：frau

21、d ,civil fraud ,control mechanisms, punitive damages I 目目 录录 摘摘 要要.I ABSTRACTIV 目目 录录.I 第一章第一章 绪绪 论论 1 第一节 我国社会欺诈之现象1 第二节 欺诈泛滥之危害1 第三节 欺诈之成因2 第四节 为什么欺诈得不到控制3 第五节 论文结构、研究方法和其他4 第二章第二章 欺诈控制的问题和困境欺诈控制的问题和困境 6 第一节 关于欺诈表示行为的规范6 第二节 关于欺诈侵权行为的规范10 第三节 关于商业欺诈行为的规范11 第四节 关于亲属法中欺诈行为的规范12 第五节 关于欺诈的非民法规范13 第六节

22、小结16 第三章第三章 欺诈的识别和概念重构欺诈的识别和概念重构 18 第一节经验生活中的欺诈 .18 第二节欺诈性虚伪意思表示 .19 第三节受欺诈意思表示 .24 第四节欺诈侵权行为 .28 第五节欺诈性犯罪 .32 第六节小结 .34 第四章第四章 欺诈的立法和司法控制欺诈的立法和司法控制 36 第一节立法控制的宏观导向 .36 第二节立法控制的具体路径 .38 第三节司法控制的重点 .42 第四节小结 .43 第五章第五章 结语结语 44 参考文献参考文献 45 致致 谢谢 48 1 第一章第一章 绪绪 论论 第一节第一节 我国社会欺诈之现象我国社会欺诈之现象 作为一种社会现象，欺诈在

23、全球各国中并不鲜见。反商业欺诈机构卡罗尔( KROLL) 推出的20072008 全球反商业欺诈报告中的数据显示，过去 3 年中， 全球每 5 家企业就有 4 家成为商业欺诈的受害者。收入在 50 亿美元以上的大型企 业因商业欺诈蒙受的平均损失超过 2000 万美元，其中 10%的企业损失逾 1 亿美元 1。 最近几年来，美国次贷危机引爆的经济萧条和此起彼伏的债务危机中，金融欺诈 作为其中惯用的手段起到了重要的作用。但是，西方发达国家的欺诈现象在公然 性、泛滥程度、影响面上不如中国，在识别技术和社会控制等诸方面却大优于中 国，并取得了较好的成效。如 Enron(安然)经济犯罪案在美国曾经是一场

24、大灾难， 但当人们都意识到后，它很快便结束了。欺诈在中国却屡禁不止，我们在收获全 球第二大经济体美誉的同时，也“很不幸地在世界范围内享有不诚实的名誉和评 价 2” ， “这种来自于部分美国人的厌恶不是因为种族歧视，而是因为中国人的不诚 实” 3。 经济学者羊慧明对当今中国欺诈现象有这样的描述：“世界上没有第二个经 济体，有中国内地这样放纵而理直气壮的公开商业欺诈。地沟油、毒奶粉、问题 疫苗、假酒泛滥让举世皆惊，这些还只是时不时发生的个案，而全行业普遍的公 开的愈演愈烈的欺诈当属房地产、烟草等支柱行业。还有证券行业，更是欺诈的 天堂。上述在国外要判重刑的欺诈违法行为，在中国却如鱼得水” 4。特别

25、是近 十年来，苏丹“红”了，猪肉“瘦”了，牛肉“膏”了，牛奶“氨”了，从婴儿 到老年，从食品到服装，从李一道长到张悟本，从内陆山村到美国股市的“中国 概念” ，当下中国欺诈的盛行，已到了无可名状的地步。 1朱军.全球反商业欺诈报告J.检察风云,2008 (7) : 79. 2朱军.全球反商业欺诈报告J.检察风云,2008 (7) : 79. 3谭小熊(美国),李伟.老外看中国：诚实从自身做起N.乡镇企业导报,2005(6): 52-52. 4羊慧明.中国商业欺诈已是世界之最OL.http:/ 年 12 月 5 日访问。 2 第二节第二节 欺诈泛滥之危害欺诈泛滥之危害 欺诈泛滥有什么危害？ 首先

26、，社会的诚信危机随之到来，欺诈行为严重损害了社会大众对市场的信 心。2011 年 7 月， 小康杂志社中国全面小康研究中心联合清华大学媒介调查实 验室，对全国 31 个省/市/自治区开展了“2011 中国人信用大调查” 。调查结果显 示：超六成（65.7%）受访者对当前中国社会诚信状况不乐观，认为近十年来中国 社会诚信度整体下滑；中介服务业为最差行业，位列其后分别是食品、广告、房 地产和保健品行业；最讲诚信的五个群体中农民和军人的入选率最高。这个结果 告诉我们：最活跃的市场主体诚信度最低，最不活跃的市场主体诚信度最高，这 必将阻碍市场经济向纵深发展。 其次，欺诈者以惟利是图作为最重要的价值标准

27、，影响新的市场道德的形成。 著名社会学家郑也夫认为， “杀熟”一词的出现代表了这样一种社会现象。杀熟的 意思是欺诈熟人 1，在传统农业社会中，人们信奉的是“兔子不吃窝边草” ，作为 社会交往中的道德底线。但在今天的中国， “杀熟”已经成为日常话语进入社会事 实，反映出它不仅影响市场本身，而进而渗透至传统伦理之中，并对其进行扭曲。 第三，欺诈伤害了诚信守法的市场主体，抬高了它们的投资、生产成本，导 致价格形成、信息提供等市场机制的扭曲，严重妨碍了市场规则特别是法规则 的树立。现代社会本质上讲必须是法治社会，在缺乏讲诚信守法律的市场主体情 形下，在欺诈泛滥至每一种市场行为却得不到遏制时，社会在经济

28、规模和发展速 度突飞猛进同时，也孕育着越来越大的整体性风险。 第三节第三节 欺诈之成因欺诈之成因 今日中国之欺诈成风、越演越烈，是什么原因？对此，中外思想家均有论述。 孟德斯鸠、康德、黑格尔等几位西方先哲都曾分析过中国欺诈之成因。他们 认为：一是因为欺诈是恶劣的自然条件与集权、专制矛盾下的必然选择， “由于气 候和土壤的性质的关系老百姓生活不稳定，中国人贪利之心不可想象” ，同时统治 者要“老百姓服从安静” ，所以“一切以暴行获得的东西都是禁止的，一切用术数 1最典型莫过于传销，基本上欺诈者都是从自己的亲戚、朋友、同学、同事等熟人入手。 3 和狡诈取得的东西都是许可的” 1，统治秩序成为社会最

29、重要的价值；二是因为 个人权利意识匮乏， “人与人之间没有一种个人的权利，自贬自抑的意识便极其通 行，这种意识又很容易变为极度的自暴自弃，使造成中国人的极大的不道德”2， 即私权利的匮乏导致行为的失范；三是宗教扭曲导致自律的缺失，导致中国人在 宗教方面过分依赖自然界的各种对象，其中最崇拜的是物质的上天而并非宗教本 身， “因为真正的信仰，只有潜退自修的个人、能够独立生存而不依赖任何外界的 强迫权力的个人，才能具有。在中国，个人并没有这一种独立性”3。四是其他方 面如“没有一种真正的科学兴趣” 、 “语言和文字的分家”4等。 中国的思想家则认为更多应归因于绵延数千年威权专制的政治制度。严复有 言

30、：“华风之弊，八字尽之。始于作伪，终于无耻 5。 ”有史以来的记忆里，在统 治者眼中，中国是一个称道权谋和策略的国家，胜者为王败者为寇，民间乐道的 田忌赛马、孔明夺南郡的胜利，正是以葬送诚信、公平等为代价，其实是对作假 行为的认同。 今日欺诈盛行的成因无疑是多方面的，社会文化传承、教育方式、经济体制、 政治制度等都可能在潜移默化地发生作用，而作为社会行为主要的显规则法 律层面存在的问题也日益受到重视，统治者长期奉行弱民政策，对老百姓限制权 利过多，缺少沟通使民力涣散，而法律精神的虚无和法律技术的虚化，导致法律 对权势者而言是权力的特殊通道，对普通民众却是无法冲破的大网，所以，基于 此的反思和改

31、良益发具有意义。 第四节第四节 为什么欺诈得不到控制为什么欺诈得不到控制 笔者多年从事律师工作，所办理案件中以欺诈或诈骗案为最多，常感困扰。 为什么欺诈得不到控制而愈演愈烈？是法律不重视这个问题吗？显然不是。改革 开放以来，通过立法管制欺诈行为已有年头，且管制之严厉程度越来越高。以刑 法为例，我国已建立以诈骗罪为核心的管制体系，1979 年旧刑法只概括规定了一 种诈骗罪；在 1997 年新刑法中，除普通诈骗罪之外，又专节规定了金融诈骗罪、 合同诈骗罪、骗取出口退税罪、招摇撞骗罪以及冒充军人招摇撞骗罪。最近，最 高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的 1孟德斯鸠.论

32、法的精神(上册)M.张雁深译.北京:商务印书馆,1963:316. 2黑格尔.历史哲学M.上海：三联书店，1956：136. 3黑格尔.历史哲学M.上海：三联书店，1956：175. 4黑格尔.历史哲学M.上海：三联书店，1956：175-178. 5严复.救亡决论N.天津：直报，1895：5 月 1 日-8 日/王轼.严复集(第一册) M.北京：中华书局，1986：53 4 解释 （自 2011 年 4 月 8 日起施行）针对电信诈骗犯罪规定：“发送诈骗信息五 千条以上的；拨打诈骗电话五百人次以上的”这情况，不问有无财产损失，直接 规定应进行处罚。但是，欺诈行为不但没有收敛，而且开始向更深层

33、次、更广范 围发展。 针对民事欺诈，除民事诉讼外，被广泛使用的还有行政处罚手段。其对欺诈 行为之认定较民事诉讼中要简单，处理之手段更加灵活，制裁似更有效率，然而 在本文修改之时，知名药企在药品中使用工业明胶作胶囊问题被暴露1，其中不少 明胶生产企业在数年前即被查处2，但却发展壮大至今天，这说明行政部门的执法 也存在种种问题。 绝大多数的欺诈（诈骗）行为列入民事欺诈范畴，救济途径主要是民事诉讼。 对于欺诈行为的处理，传统是采补偿原则，然被欺诈者于单一诉讼时，还需付出 额外之精力、时间、金钱，更多情况中因交易金额甚小，往往得不偿失，不如弃 之不问，此亦纵容欺诈者继续作恶，而严重挫伤大众反欺诈之积极

34、性。更严重者， 如房地产开发中虚假承诺然后设计作弊、面积缩水，证券市场之欺诈成风，法律 竟如风过林梢，难着痕迹，市场信心难以为继。这反映对民事欺诈处理当中也存 在问题。 更进一步，除实体法设计规范外，如何取三种控制方式之优点，而去其劣处， 当前三者关系中是否存在理念和先天设计不足，如何重构，更值得思考。 第五节第五节 论文结构、研究方法和其他论文结构、研究方法和其他 本文试从欺诈有关制度在现行民事法运行状况入手，思考欺诈在多个法制度 下之含义，作为本文立论之基础；并从欺诈行为的认定、处理及欺诈受害者权利 保护角度提出相关问题；重新思考欺诈之社会及法律意义，梳理并试图更新相关 概念和理论，以期舒

35、解司法认定、处理之实体法困境；以欺诈的法律控制机制为 突破口，反思公法制裁体制和民事制裁体制之优劣，主张以民事制裁为中心，救 济及欺诈民事责任制度的改革为进路，提出法律控制欺诈的程序设计建议；最后， 1药企涉用皮革明胶事件.百度百科，2012 年 4 月 20 日访问。2012 年 4 月 15 日，央视每周质量报告曝光 河北一些企业用生石灰处理皮革废料熬制工业明胶，卖给浙江新昌县药用胶囊生产企业，最终流向药品企业， 进入消费者腹中。而 9 家药厂的 13 个批次药品所用胶囊重金属铬含量超标，超标最高达 90 多倍。该事件涉 及企业包括通化金马、修正药业、海外制药、蜀中制药等。其中通化金马为

36、A 股上市公司。 2两涉案企业去年已入“黑名单”N.广东：新快报，2012 年 04 年 21 日，A08 版。截至 17 日上午 8 时，浙江 省新昌县公安机关已对 23 名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，共查封涉及生产问题胶囊的新昌县卓康、华星、 瑞香、林峰 4 家有限公司。引人关注的是，此次被查封的 4 家企业中的两家：卓康胶囊有限公司和华星胶丸， 其实早就被列入当地药监部门的“黑名单“。 5 跳出法技术外，指出观念更新之重要意义，作为本文之结尾，并示法技术研究之 局限性。 本文意识到，欺诈虽然是一个民商法问题，但欺诈有关的概念、理论和规范 不只在民商法中存在，它与其他法域大量存在交集或模糊

37、地带，对它进行不同法 域的区分和比较有时甚至是问题的焦点，所以文章的视野决不止于民法这一学科 领域。 法规范的正确解读首先有赖于解释。因此，本文研究方法以不同语境、不同 法制度下欺诈之含义和相关制度下运行实际为对象，依文义、历史、目的解释原 则，寻求合规范之解释，以梳理欺诈之概念。但法学研究不能脱离实务运作而自 足，传统概念之于社会现象之困境，是否有助益于预防和减少欺诈而实现欺诈控 制之目的，司法如何判定、立法如何确定方向和功能，亦是本文之重点，因此本 文关注了一些重要案例，并注意使用到价值分析方法。 有关欺诈问题之文献，实务虽极常见，理论专著并不算多，在刑事领域，以 张明楷论诈骗罪中的财产损

38、失和论诈骗罪的欺骗行为 、张志勇博士论文 诈骗罪研究及邓又天、李永升关于欺诈性犯罪的若干问题研究最为典型； 在民事领域，董安生、尹田、梁慧星、王利民、杨立新、何兵等教授均有论及， 王卫国、李友根、刘俊海、叶林等教授及观点多有新意，谢晓尧教授欺诈：一 种竞争法的理论诠释 兼论消费者权益保护法第 49 条的适用与完善 、董 安生教授的专著民事法律行为 、易军的博士论文法律行为制度研究 、竺琳 的硕士论文民事诈欺制度研究 、万中亮的硕士学位论文论虚伪意思表示的类 型 、蔡文海律师中国证券欺诈屡禁不止的成因均为难得之佳作，于改之的博 士论文刑民分界论 、陈灿平副教授的专著刑民实体法关系之初探 、徐志军

39、、 张传伟的论文欺诈的界分独树一帜；在行政法等其它领域，叶必丰教授受 欺诈行政行为的违法性和法律责任_以行政机关为视角 、黄进、郭华成的论文 澳门国际私法中的法律欺诈分别引笔者入特别视角作全方位之观察。为求多 角度看问题，笔者还特别参考了一些台湾学者的专着、论文，如王泽鉴意思表 示之诈欺与侵权行为1、林东茂诈欺罪的财产损害 2 、 诈欺罪的财产处分 3 、 林钰雄论诈欺罪之施用诈术 4黄荣坚财产犯罪与不法所有之意图 5 、江信 1王泽鉴.民法学说与判例研究（2）M.北京：中国政法大学出版社，1998 年 01 月：201213. 2林东茂.诈欺罪的财产损害J.台湾：中央警察大学法学论集，199

40、8 年 03 月：199-209. 3林东茂.诈欺罪的财产处分J.台湾：月旦法学教室，2003.06：89-94. 4林钰雄.论诈欺罪之施用诈术J.台湾：国立台湾大学法学论丛，2003 年 05 月 01 日（第 32 卷第 3 期）：117- 147. 5黄荣坚.财产犯罪与不法所有意图J.台湾：台湾法学杂志，2001 年 08（25 期）：112-117. 6 贤硕士论文诈欺罪适用之检讨以传统诈欺罪与经济诈欺为中心 1等。因以上 文章之观点太过分散，未能综述，仅予列举名称，在引用时方予详细谈及，特此 说明。 1江信贤. 诈欺罪适用之检讨以传统诈欺罪与经济诈欺为中心D.台湾：国立成功大学法律学

41、系硕士班硕士 论文，2004 年 06 月. 7 第二章第二章 欺诈控制的问题和困境欺诈控制的问题和困境 欺诈主要规定于民事法中，涉及民法总则 1、消费者权益保护法、合同法、侵 权法、亲属法、破产法等诸分支；同时 ，它也呈现于刑事法（诈骗） 、行政法 （受欺诈行政行为）中；甚至于程序法（关于诉讼欺诈或诈骗行为性质之争论） 、 冲突法（法律规避之性质）也可见其影响。这反映了欺诈作为一种社会现象的极 度复杂性。本文主要归纳与欺诈有关的民法规范，观察其运行情况，作为思考欺 诈控制得失的起点。本文从两个角度来作分析与评价，其一是实务如何认定和处 理；其二是实务对受害者权利之保护与救济的实效。 第一节

42、关于欺诈表示行为的规范 关于欺诈的规定首先源自民法通则 （1986 年，以下简称民法通则）及其解 释。该法在第 58 条规定“以欺诈的手段订立的民事行为无效” ，但该法并没有提 供相关的概念和认定方法；而最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民 法通则若干问题的意见（试行） （1987 年，以下简称意见 ）在第 68 条就此 给出了认定方法：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况， 诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为” 。 “以欺诈的手段订立的民事行为” 、 “欺诈行为”与欺诈表示行为是同一含义 吗？是何关系？由于民法通则没有引入明确的法律行为概念，这里所谓“

43、欺诈的 手段订立的民事行为”涵括极宽，但从“订立”原意来看，它实际力图规范的是 对象只能限定为法律行为制度中的欺诈表示行为。 实务认定中，一般认为欺诈行为的构成要件是“四要件论” ，即主观的故意性、 客观的虚假性、错误意思表示、行为与相对方错误意思表示的因果关系。在这一 构成要件中，它强调行为人主观的故意；只有属于“故意”才构成“欺诈行为” ， “过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为” ，错误更不构成“欺诈行为” 。 它还强调相对方必须作出意思表示，而且是错误的意思表示。 在处理上，自民法通则颁行至消费者权益保护法、合同法出现之前，法律对 其规制是作无效处理 2。而被确认为无效后，欺诈人因

44、该行为取得的财产，应当返 1 指学理意义上的总则。 2民法通则第 58 条 下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实 意思的情况下所为的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 8 还给相对人。这种一元制处理方式的问题是：相对人是最重要的利益相关者，却 无从做经济和成本之判断而有维持、变更或撤销之选择权，如相关合同已实际履 行，则当事人之间新的财产关系已经确立，如任何一方都可主张合同无效，可重 新推翻业已建立的财产关系，导致的返还财产责任可能会涉及到善意第三人，这 不利于维护善意第三人利益和交易的安全。 消费者权益保护法实施后，在对知假买假行为的认定

45、上，四要件论受到 强有力的质疑。 在反欺诈有关的法律制度中， 消费者权益保护法 （1993 年，以下简称消法） 具有特殊重要的意义。该法颁布于上世纪八十年代，那时假货横行，保护消费者 首要就是要打假 1。颁布之初，由于第 49 条的出现，在反欺诈实践中产生了巨大 的影响，典型的现象是出现职业打假人如王海等，同时也有一批影响较大的案件 如何山案件 2成为其中代表，一时间，不少法院在判决中对欺诈行为的认定、责任 承担都支持加强对欺诈的控制而弱化四要件论。但不久与这些事件相关的法律争 议不断出现。梁慧星教授 3、何兵教授 4撰文反对法院支持知假买假，王卫国 5、 杨支柱 6、李友根 7等学者则旗帜鲜

46、明拥护。其主要分歧如下： 分歧之一：是否必须具备故意要件。梁慧星教授认为：对欺诈概念的解释只 能以“四要件论”作为基础，应当维护传统民法上的欺诈概念解释，即对民事法 下“欺诈”作统一解释和文义解释，而不能作社会学解释。具体而言，对民法通 则五十八条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消法的“欺诈”概念， 1吴晓杰.消费者权益保护法:话说“假一赔二N.北京：检察日报，2009 年 09 月 11 日。 2被誉为“消法第四十九条之父”的何山，1982 年于北京大学法律系毕业后一直在全国人大法工委工作， 是消法的主要起草人之一，现为全国人大法工委民法室巡视员。1993 年 1 月，他在法制日报等

47、多家媒体 上发表了论缺一赔十惩罚性赔偿思想的论文。此论文的发表，为消法49 条规定的经营者有欺诈行为 要加倍赔偿的条款奠定了理论基础。 1996 年 4 月 24 日，何山从某商行买下两幅徐悲鸿的“画作” ，一个月后 他以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至北京市西城区法院。这起案件被称为“全国首例疑假买假诉讼案” ， 何山也成为第一个因疑假买假走上法庭并获得双倍赔偿的人。 3梁慧星. 消费者权益保护法第 49 条的解释与适用N.人民法院报,2001 年 03 月 29 日。 4何兵，宪法与行政法专家，现为中国政法大学法学院副院长。参见何兵.王海败诉的理由.中评网何兵主页： http:/www.c

48、hina- 2001 年 1 月 26 日，访问时间 2011 年 10 月 4 日。 后为何兵自选集利害的分配：我们身边的法律 （上海三联书店 2005 年 6 月 1 日版）一书收录。相关：天 涯网站关天茶舍论坛贴子 http:/ 诈行为人是以签订合同作为骗取对方财物或其他利益的手段,非法占有对方财物为 其真正目的 2” ；“区分诈骗罪与经济纠纷的界限，主要看行为人有无非法占有公 私财物或者财产性利益的目的”3。 但从司法实践来看，分歧仍然巨大，有关的问题如： 第一，达不到定罪标准的诈骗行为是欺诈吗？数额和情节标准有何意义呢？ 第二，刑法上的“非法占有为目的”如何理解？与不法获利区分得清楚吗？ 第三，欺骗的手段可以单独评价吗？它与主观故意可以分开还是只是主观故 意的证据？如最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 （1996 年 12