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1、郑州航空工业管理学院毕 业 论 文（设 计） 2011 届 法学 专业 0908961 班级题 目 当前我国法律移植特点分析以刑法为例 姓 名 学号 指导教师 职称 讲 师 二 一一 年 五 月 五 日内 容 提 要法律移植是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区），它对于任何一个法律体系尚不完备的国家和地区来说，都具有着巨大的理论意义和现实意义，特别是在当前，随着全球一体化趋势的不断深入，各国各个层次之间的交往的不断深化，国家或地区之间的法律交流也在不断的深化，不同地域、法域之间的法律移植实践在大量的发生。在此趋势下，如何最大限度的科学移植外国先进的法律制度并发挥其效
2、用，是实现法律现代化的一个不容回避的问题。本文将从法律移植的含义出发，对其的必要性和可行性进行阐述，分析法律移植中所要面临的本土化过程，并结合我国近代刑法引进外国法律的历程，探索在进行我国当代刑法现代化途中所应选择的发展道路。关 键 词 法律移植；必要性；可行性；本土化；刑法现代化AbstractLegal transplant indicates the transplanting of some legal rules or system from one country (or area) to another, it has great academic and realistic s
3、ignificance for any country or area whose legal system is not yet complete. Especially in nowadays, with the deepening of the global integration trend and the interaction of various levels between countries, degree of the legal exchange between countries and regions is deepener, too. The practice of
4、 legal transplant between countries and regions happens a lot. In this tendency, how to transplant the foreign advanced law scientifically with a maximum limit and exert its utility, that will be a inescapable problem in realizing legal modernization. This paper begins with the conception of the leg
5、al transplant, expounds its necessity and feasibility, analyses the process of localization that legal transplant will meet, and combine with the progress of introducing the foreign modern criminal law into our country, which way well choose in the course of the modernization of Chinese contemporary
6、 criminal law.Key Wordslegal transplant; necessity; feasibility; localization;modernization of Chinese contemporary criminal law目 录一、法律移植理论概述 1（一）法律移植的含义 1（二）法律移植的必要性和可行性分析 2二、法律移植的特点之本土化 3三、当前我国刑法法律移植的特点 5（一）简要回顾我国近代刑法的法律移植历程 51清末刑法移植52新中国成立初期对苏联刑法的学习与移植6（二）我国当代刑法法律移植的特点国际化8 四、结束语 11参考文献 11当前我国法律移植
7、特点分析 以刑法为例随着我国社会主义法制建设的逐步发展，如何更好的移植及适用外国法律也成为了一个日益凸显的问题。因为法律移植不仅仅是指一个立法技术，更是一个事关政治、文化、经济发展以及不同的价值选择的问题。在复杂的移植过程中，探寻法律移植具体的技术性操作方法，以及运用科学的方法来解决在此移植过程中所发生的各种矛盾和问题，更是法律移植成功与否的关键。一、法律移植理论概述（一）法律移植的含义法律移植( legal transplant )是西方比较法学中的一个概念,它并非完全是法学家的创造发明，它是法学家们借用植物学和医学上的现成词汇，在“移植”前面“简单”地加上“法律”一词拼凑起来的。实际上,“
8、法律移植”的隐喻也脱离了植物学和医学“移植”的原意，具有了新的意蕴。就其具体含义而言,国内外法学界看法不一,但概括起来不外乎有两种观点。其一,“法律移植应该是国与国之间或一国之内各行政区域之间就法律条文、具体的法律原则和法律制度、法规规范、法规概念和技术、法律观念等进行的相互消化和吸收。”戴建忠. 关于法律移植的几个问题. 唐山高等专科学校学报， 2000，（1）：2.以英国著名法律史学家阿兰沃森为代表的另一种观点则是:“法律移植即一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国。或自一族向另一族的迁移。”阿兰 沃森. 法律移植一项对比较法的研究. 比较法研究，1989，（1）：54.毋庸置疑,这两种
9、观点都是正确的。然而,值得指出的是,这两种看法并未能涵盖移植的所有内容。目前,通说认为，法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（地区）。”参见沈宗灵. 论法律移植和比较法学. 外国法译评，1995，（1）：1.它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进吸、收采纳、摄取、同化外国的法律包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等，使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。（二）法律移植的必要性与可行性分析对于法律移植，国内外学者历来都分歧颇大，国内从世纪年代末逐渐形成“否定说”和“肯定说”两类观点，否定说认为法律在本质上是一种地方性知识,是
10、一种“本土资源”,法律的移植是没有必要的,也是不可能成功。参见苏力. 法治及其本土资源. 中国政法大学出版社，1996：17.持否定说者不在少数,不少人发表过类似的观点。早在十八世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在论法的精神中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性的；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适用于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”孟德斯鸠. 论法的精神.商务印书馆，1993：6.然而，无论古代、中世纪和近代, 法律移植的事例都大
11、量存在。当二战以后越来越多的殖民地获得独立并继续奉行或改造着殖民者强加给它们的法律制度时，当越来越多的国家由于经济、社会发展的需要而引入其他国家行之有效的法律手段时，比较法学家们发现，法律移植已悄然成为了一种不可回避的历史现象。纵观世界法律的发展史，我们不难看出,法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路,也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。特别在进入现代以来，由于科技和交通的发展，各国的经济和文化交往范围的扩大，这必然致使任何一种法律在如此频繁的交往中保持住其纯洁性更加不可能。这就是说，各类法律之间的互相借鉴是必然的，借鉴的方式有很多，移植只是其中之一。法律是一种文
12、化现象，是人类社会发展中的智慧的结晶。正如“科学无国界”一样，优秀的文化成果也是全人类所应共享的资源和财富，应在不同文化相互接触而产生的交流中被社会普遍接受，从这个角度讲，法律移植有着其显著的可行性：首先，任何两个国家或地区的法律虽有其各自的特点，但也不乏共通性。法律的重要功能就是解决社会现实问题,尤其在全世界各国所共同应对的人与环境的关系、共同打击犯罪等问题上就体现了具体的共通性，这种共通性就是得以实现这些法律之间相互借鉴和移植的可行性的前提性问题；其次，我们所处的这个世界发展的不平衡性，也使进行法律移植自然而然的成为了应对社会发展和法制发展的客观要求。在这种情况下，落后国家借鉴先进国家的发
13、展经验，包括借鉴法制发展经验，以他国法律的长处结合自己实际问题而洋为中用，可以大大缩短本国法制现代化的发展进程；最后，包括日本的明治维新，英国法在北美的移植等大量法律移植的成功例子也都说明了法律移植的可行性。对于这个问题，有些学者提出已经没必要再去讨论法律是否可以移植，因为这一问题在实践中实际上早已经解决了。眼下应该更多思考的，是移植什么法律，以及怎样移植等具体问题。二、法律移植的特点之本土化柏拉图曾说过：“如果我们发现外国的法律更好，那我们也会采用而不会因为他是外国法律而予以排斥。”法律是可以移植的，即被理论上所证明，也是被大量的立法实践所见证。但是，正如植物的移植和人体器官的移植都有成败的
14、不确定性一样,在承认法律可以移植的基础上，法律移植也存在着一个风险问题。法律作为社会的产物，它的产生和发展需要有一国的特定环境因素作基础，这种产生法律的环境因素，或者说，这种在客观上的影响法律移植的障碍因素，一般包括经济因素、政治因素、社会因素、地理与民族因素、宗教因素。而本土化正是法律移植过程中对这种带有各自特色的外国法进行合理的“改造”与“嫁接”，使其与本地的政治、经济、文化等因素相结合, 更加适合社会的需要，从而使其能在移植之后适合本国的环境，并得到有机地整合的运动过程。从这个角度来说，任何一个法律的移植，都不是仅仅对外国法进行简单的直译和再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的再创造,
15、从而使移植成功并在本国发挥效能。本土化作为决定法律移植成败的关键一环，不能是全然的崇洋媚外、绝对化的拿来主义，也不能死死固守着传统法律文化、闭关自守，而应是知己知彼、求同存异，从本国的实际情况出发，使两种异体法律文化温和的、渐变的相结合，减少法律制度突变所带来的激烈的文化冲突。在这里，我们可以举两个例子作为比较。我国法制史上的清末法律移植是本世纪初清朝政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。其目的是为了缓和人民群众的反抗，挽救濒临崩溃的清朝统治。这次法律移植虽然使中国法律具有了近代化的外壳，移植了很多大陆法系的具体法律移植，却因在移植外国法律的过程中缺乏足够的经济基础，同时也忽视
16、了中国法律的历史传统、风俗习惯等非法律制度因素，致使两种法律文化相脱节，无法深入到现实社会生活中去。在强大的封建体制和保守的文化传统的阻碍下，只得以失败告终。 另一个比较成功的例子是日本的法律移植。历史上日本曾有三次大规模的法律移植，分别是公元645年的“大化改新”对中国唐朝时期法律的移植、明治维新对大陆法系制度的移植和二战后对英美法系制度的移植。这三次法律移植都极大的促进了日本社会的发展, 法制的进步。究其原因，首先，在法律移植的过程中,自始自终把是否符合本国国情作为移植的标准。日本的明治维新的过程中先把法国法作为移植的对象, 但后来经过进一步的研究比较, 他们把移植的目光放在了德国法上,
17、因为他们认为德国的法律制度与日本本国的国情更加接近参见钱育之. 论我国法律移植的原则. 贵州工业大学学报，2006，（4）：8.；其次，日本在法律移植的过程中都始终坚持移植法律的实用性原则，无论是英美法律还是大陆法律，一切都从本国的具体需要出发进行选择，并在此基础上注重所移植的法律制度与本国的历史文化和法律文化有机的融合。三、 当前我国刑法法律移植的特点（一）简要回顾我国近代刑法的法律移植历程1清末刑法移植发生在二十世纪初的清末修律是我国历史上一次大规模的法律移植活动，而刑律的修订正是这次法律移植的核心和关键内容。1911年颁布的大清新刑律作为刑律修订的成果尽管最终没来得及实施，清朝即告灭亡，
18、但它毕竟是我国刑法史上第一部现代意义上的刑法典。大清新刑律从形式到内容都较多地借鉴、移植了西方刑法，特别是德、日刑法，其主要表现在：第一，在体例上打破了中国数千年来诸法合体、民刑不分的传统形式，借鉴西法，首次采用独立的刑法典形式规定有关犯罪与刑罚的内容，从而标志着中华法系的瓦解。第二，在体系构成上完全采用西方资产阶级刑法的体例和名称，分为总则和分则两编。总则的内容包括诸如时间效力、空间效力、罪刑法定等许多“舶来”的概念。分则的罪名采用了近代刑法的新名称、新概念，并“以崭新的国家、集体、个人利益三分类的方法与各章排列顺序，既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化”徐岱.中国刑法近代化史
19、纲.人民法院出版社，2003：45.，同时根据各国通例，酌情减少了死罪条目。第三，大清新刑律中最能体现近代化内容，即比附援引的删除和罪刑法定原则的确立。第四，在共犯的规定上，效仿日本刑法典，引入正犯、片面共犯、过失共犯等诸多中国传统刑法没有的概念。第五，在刑罚制度上，首先，大清新刑律吸收当时西方流行的教育刑理论，从预防犯罪和保障社会安全的目的出发，效仿德、意、日诸国规定了保安处分制度；其次，仿效德、日刑法，首次将刑罚分为主、从刑，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金，从刑包括褫夺公权和没收。第六，在刑罚适用制度上，大清新刑律仿照德、日刑法，规定了充满现代刑事政策意蕴的俱发罪制度、缓刑制
20、度、假释制度。清末刑法改制对大陆法系刑法的学习与移植，标志着延续了数千年的诸法合体、以刑为主的中华法系的结束，是中国刑法现代化的历史开端。2新中国成立初期对苏联刑法的学习与移植 新中国成立初期开始的刑法草案的起草工作，因为制度和传统文化等因素上的相似性，而把苏联刑事立法与刑法理论作为了学习和移植的对象。新中国的刑事立法对苏联刑事立法模式的移植主要表现在以下几个方面： 第一，关于刑法任务的规定。苏维埃法与资本主义法的根本区别就在于苏维埃法是为无产阶级专政服务，反映在刑事立法上，就是特别强调苏维埃刑法的任务。我国广泛接受了苏联法的阶级性理论，在立法实践中模仿苏联刑法，开章明义地指出我国刑法的任务。
21、1950年刑法大纲草案、1954年刑法指导原则草案（初稿）、1957年刑法草案第21次稿与第22次稿、1962年刑法草案第27次稿、1963年第30次稿及第33次稿总则编的第1章均为“刑法的任务和适用范围”，直到1997年我国现行刑法典总则第1章还规定了刑法的任务，受苏联刑法的影响由此可见一斑。参见李秀清.新中国刑事立法移植苏联模式考.法学评论，2002，（2）：5. 第二，关于犯罪概念。犯罪的概念可分为形式的概念和实质的概念，大陆法系各国一般都规定犯罪的形式概念，即把犯罪规定为违反刑法应受刑罚处罚的行为。苏联刑法学家则主张在刑法典中采用纯粹的实质犯罪概念，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规
22、定，犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。我国学者接受了苏联关于犯罪概念的刑法理论。20世纪40年代后，苏联刑法学家逐渐意识到纯粹的实质犯罪概念的危害，而开始主张把犯罪的实质特征和形式特征结合起来。新中国刑法草案吸取了这一共识，直至今日，我国1997年刑法典第13条仍然规定了形式与实质相结合的犯罪概念。参见苏彩霞. 历史的回顾与启示：中国刑法史上三次国际化事件总置评.刑法从论，2009：16.第三，关于法人能否成为犯罪主体。苏联刑法理论认为，法人在任何条件下都不应负刑事责任。新中国成立前的国民党时期立法承认法人的犯罪能力，而新中国成立后的刑法理论和刑事立法受苏联否认法人犯罪得理论影响，认为
23、社会主义中国的法人是经过国家认可的一种团体组织，它本身根本不可能是进行犯罪活动的组织。第四，关于反革命罪的规定。早在中国共产党领导的革命根据地时期的刑事立法内容就移植了苏联刑法中的反革命罪概念，并且仿照苏联设置中华苏维埃肃反委员会。新中国成立初期1950年刑法草案，与1926年苏俄刑法典一样，专章规定了反革命罪，放在分则之首，并“把以推翻、破坏或削弱中国以外人民民主国家政权为目的的行为也作为反革命罪，显受苏联刑法影响的结果”。（二）我国当代刑法法律移植的特点国际化当今世界各国刑法理论和刑事立法的互渗共进,已成为不可逆转的时代朝流。我国刑法在这种情势下,当然也是顺应这种潮流。因此，“创造性的移植
24、外国刑事法律，是中国刑法现代化的必由之路”，这是因为：第一，创造性的移植西方法律，符合市场经济运行规律的要求。刑法现代化的经济基础是市场经济，而市场经济正是西方的文明成果。以证券犯罪和妨害对公司、企业的管理秩序罪为例来看，证券市场本身就并非我们的本土资源，而是地道的来自西方的舶来品，对于证券市场犯罪的发生发展问题也根本没有现成的本土资源进行参考，而西方国家为了保证公司制度和证券市场这两支西方经济腾飞的翅膀不被轻易折断，已经有了一套成熟的、符合现代市场经济要求的证券犯罪、公司犯罪刑法体系，这就决定了我国证券犯罪刑法体系的现代化要在立足国情的基础上，必须甚至是主要借助于刑法国际化的途径才能得以实现
25、。参见田宏杰. 本土化还是国际化中国刑法现代化的道路选择. 金陵法律评论，2006，（2）：5.第二，创造性的移植西方现代刑事法律，是我国刑法现代化的应有之义。现代社会正处于一个日新月异的变革过程中，经济的全球化直接引导着法律的全球化。而在日益加快的工业化进程中所产生的全球性问题也日益突出，例如环境危机、资源危机、战争核恐怖对人类的威胁等等，也使得世界各国都应选择相互借鉴，协调行动，以共同应对全球面临的问题。中国作为世界大家庭的一员，要实现法律的现代化就意味着要开放、要兼容，而不是保守与封闭。以我国知识产权保护的法律制度完善为例，在过去，由于我国的知识产权的法律保护未能与世界通行规则接轨，不仅
26、遭到别国的恶意攻击，而且在入关问题上也屡屡受挫。痛定思痛，我国在加大对知识产权的保护力度时，一方面积极主动协调国内立法与国际惯例不相适应的内容，另一方面，运用司法力量严厉制裁盗用他国商标、专利，盗版他国书籍、音像制品的行为，为我国在知识产权保护方面走向世界铺平了道路。第三，创造性的移植西方现代刑事法律，不是指要中国刑法的全盘西化，而是从实际出发，在立足本国的基础上的国际化。这就必须要对中国的经济发展水平、历史传统、文化背景和风俗习惯等进行全面细致的考察和比较，“认真挑选，择其对中国社会主义市场经济发展最有用、最有效的为我所用”。另一方面，为了保证法律移植的成功，不仅要精选、优选移植的法律，注意
27、该法律的结构，还要了解例如制度背景、社会环境等外在因素，同时，“适度的改造本国的水土，以防移植之后，南橘成为北枳。”王晨光. 不同国家法律间的相互借鉴与吸收比较法研究中的一项重要课题. 中国法学，1992，（4）：4.即在移植外国法律以实现中国刑法现代化的同时，不可忽视本土化的问题。我国1997年修订后的现行刑法典在促进中国刑法国际化这条道路上已经迈出了可喜的步伐，其表现在:第一，正式在刑法典中确立了刑法的基本原则, 顺应了当今世界刑法民主、人道的进步趋势。第二，1997年修订后的新刑法典第九条正式确定了普遍管辖原则, 符合了国际社会的普遍做法。第三，明确规定了单位犯罪和单位犯罪的处罚原则,迎
28、合了法人犯罪法典化的发展趋势。第四，进一步限制和减少了死刑立法,体现了刑法的人道、谦仰,符合了世界范围内减少限制乃至废除死刑的主流。参见苏彩霞. 刑法国际化：内涵、成因及其表现. 现代法学，2005，（5）：12.于2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的刑法修正案（八）也体现了这种思想。本次修正案中纳入了宽严相济的刑事政策精神，废除了十三个经济性非暴力犯罪的死刑，并且完善了对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定，以更好地体现中国特色社会主义刑法的文明和人道主义，促进社会和谐。第五，将反革命罪改为危害国家安全罪, 是我国刑法致力于科学化与适合现代刑法之通例的重大举
29、措。第六根据中国加入的国际公约的规定, 新刑法典分则修改完善了部分犯罪的规定, 增设了有关新罪。总而言之，我国当代刑法的法律移植应以国际化为主，以本土化为辅，在立足于利用本土资源的同时，着重进行外国刑法、国际刑法的借鉴与吸收。中国刑法现代化的使命在于移植与创造，而防止一味的继承和弘扬，这应当是、也只能是中国刑法现代化的道路选择。四、结束语法律移植是于古有之, 于今更盛的事实。我们正处在一个文化多元与法律趋同化并存的时代, 要致力于现代化建设, 法律移植是十分必要的。在法律移植过程中, 我们既要看到法律移植的必要性又要看到法律移植的可行性,既要跟上法律移植国际化的潮流，又要耐心对待法律移植本土化
30、的漫长磨合过程。以积极、慎重、理性、优选的原则, 移植外国先进法律, 融入本国法律, 使之为我国法制现代化建设服务。 参考文献：1戴建忠. 关于法律移植的几个问题J. 唐山高等专科学校学报, 2000，（1）.2阿兰 沃森. 法律移植一项对比较法的研究J. 比较法研究, 1989，（1）.3沈宗灵. 论法律移植和比较法学J. 外国法译评, 1995，（1）.4苏力. 法治及其本土资源M. 北京：中国政法大学出版, 1996.5（法）孟德斯鸠. 论法的精神M，北京：商务印书馆, 1993.6徐岱著. 中国刑法近代化史纲M. 北京：人民法院出版社, 2003.7李秀清. 新中国刑事立法移植苏联模式考J. 法学评论, 2002，(2) .8苏彩霞. 历史的回顾与启示：中国刑法史上三次国际化事件总置评C. 刑法从论, 2009.9田宏杰. 本土化还是国际化中国刑法现代化的道路选择J. 金陵法律评论, 2006，(2) .10 Mohammad Rizal SALIM. Are Legal Transplants Impossible? J. Journal of Comparative Law . 2009，(5) .- 12 -