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1、银行保险论文（银行保险 论文）：银行新产品的法律风险及其防范摘要：法律风险是银行业务中重要的固有风险，并且近年来随着银行业务发展，法律风险在商业银行风险组合中的地位不断上升。与此同时，随着银行业务竞争加剧、客户需求不断升级，银行产品日新月异，新产品由于其新颖性、复杂性、推出时间短等特点，往往具有更多、更隐蔽的法律风险点。本文通过深入研究近年来大量银行新产品的特点，总结出新产品常见的法律风险点，就新产品法律风险防范提出总体建议措施，以期对银行业防范新产品法律风险提供有益的帮助和参考。关键词：银行；新产品；法律风险；防范一、银行新产品的概念特征（一）新产品概念。中国银行新产品管理办法第四条“新产品
2、定义”规定，“新产品包括以下四类银行产品：（一）全新产品，指从未提供过的对外部客户的产品或服务，以及资金业务中新增的用于投资和交易的金融工具。（二）现有产品的改进，且此类改进将导致银行所承受的风险或法律地位发生变化，包括：1、在期限、币种等方面增加选择；2、增加新的销售渠道（如电子交易渠道）；3、改变现有的业务操作流程、系统支持；4、其它导致银行所承受的风险或法律地位发生变化的改变等。（三）产品整合，指捆绑或包装2个或2个以上现有产品或服务，并且将导致银行原有风险状况发生变化。（四）在新地区（法律或市场环境不同）推出现有产品，并将导致银行所承受的风险或法律地位发生变化”。结合中国银行对新产品外
3、延的规定，笔者认为，新产品的内涵可归纳如下：新产品是指银行向外部客户提供，通过新开发或整合、改进原有产品以及在法律或市场环境不同的新地区推出既有产品，并导致银行风险状况或法律地位发生变化的新型产品、服务或金融工具。（二）新产品特征。1、是一种新型产品、服务或金融工具。一方面，新产品在结构、功能等方面必须具有一定程度的新颖性，不同于原有产品；另一方面，新产品应当是一种新的业务产品、服务或金融工具，诸如单纯服务价格的调整则不能界定为新产品。2、新产品须向外部复数客户提供。新产品是银行争夺市场、提高效益的有力武器，必须是面向外部客户的新型产品、服务或金融工具才属于新产品，如果仅是内部的流程整合、优化
4、而不直接涉及外部客户，则不属于新产品范畴。此外，新产品作为银行面向社会提供的业务，应当是向复数客户提供的，如果仅是为个别客户作出的特别业务安排，也不宜归入新产品。3、新产品会导致银行风险状况或法律地位发生变化。诸如单纯产品名称或营销方案的改变，则不属于新产品。二、银行新产品的常见法律风险新产品法律风险是指新产品因不符合法律法规规定，或业务操作中的具体法律行为不规范以及对新产品推出后发生的负面法律事件评估、处理失当，导致发生与预期目标相违背的不利后果的可能性。法律风险具有可认知性、专业性、损失严重性等特点，而新产品与传统业务相比，由于其新颖性、复杂性、推出时间短等特点，往往具有更多、更隐蔽的法律
5、风险点，因此银行在新产品开发、推广过程中，要高度重视法律风险的防控工作。（一） 监管规定方面的法律风险。我国对银行业实行严格监管，银行业务均需在法律法规许可的范围内开展。根据中华人民共和国商业银行法有关规定，除了该法明确列举银行可以经营的业务外，其他业务需经过“国务院银行业监督管理机构”（以下简称“银监部门”）批准方可开展，相当于“法无明文许可即禁止”。因此，在新产品开发过程中，必须高度关注监管规定方面的限制，以避免监管处罚。在实际业务中，新产品涉及来自监管规定方面的法律风险主要体现在以下三方面:1、缺乏监管规定或规定不明确。随着银行业务竞争日益激烈，客户需求不断升级，银行产品创新不断加速、日
6、新月异，而监管规定往往具有滞后性，常常导致产品创新“无规可循”或规定不明确，使银行面临因突破现行监管规定限制而被处罚的法律风险。2、监管规定与业务需求存在矛盾。由于监管部门和银行立足点存在差异，在部分业务中存在银行业务创新需求强烈，但与监管规定限制存在矛盾的情况。如何在业务创新需求和监管规定约束之间取得平衡，既满足业务需求，又不违反监管规定，便成为决定产品生命的至关重要的法律问题。3、分业监管体制的约束。我国现阶段仍严格实行分业经营的金融体制,银行、证券、保险等金融行业必须分开经营,业务不能交叉。因此，在涉及银行服务与证券、保险市场等其他金融行业结合方面的新产品，便有可能涉及分业监管体制方面的
7、监管限制。（二）产品设计存在的法律风险。新产品常常涉及产品结构的全新设计或改进、整合，在此过程中可能产生新的法律风险，常见的有：1、担保设置方面的法律风险。抵质押等担保方式是银行防范和缓释信用风险、市场风险的重要手段，尤其在信贷、贸易融资等领域的新产品，往往涉及担保设置问题。由于担保法律体系具有复杂性、部分业务人员对法律理解不够全面准确等原因，个别新产品的担保设置或具体操作不符合法律规定或存在较大争议，因此可能产生担保无效的重大法律风险。2、交易结构方面的法律风险。部分新产品交易结构较为复杂，典型的如组合、优化型的贸易融资创新产品，往往涉及多方主体之间的权利义务关系，部分法律关系性质认定存在一
8、定难度。如果在产品设计过程中未能清晰识别和界定各方权利义务、相关法律关系性质，则很容易影响后续的合同设计、具体操作，从而产生法律风险。3、国际业务国内化方面的法律风险。在结算和衍生产品等业务创新中，常有将国际业务“移植”到国内而成为新产品推出的情况，例如国内保理。国际业务通常按照国际惯例或者公约等规则进行规范，但国际惯例或者公约未必能在国内业务中直接适用，并且部分规定可能与国内法律法规存在冲突，如果不根据国内法律环境对国内化的国际业务相应作出调整、安排，就可能引发相关法律风险。4、合同设计方面的法律风险。银行新产品相关业务合同一般由业务部门先行草拟，再交由法律部门审核后定稿。一些业务部门在新产
9、品开发工作中，对合同版本的草拟和设计不够重视，个别业务人员未从业务角度认真草拟、修改合同，甚至对合同业务条款内容不甚了了，由此出现的常见问题有：合同中的业务规定与业务管理办法或监管规定存在冲突；管理办法或监管规定的重要要求未在合同中体现；合同条款前后矛盾；业务条款规定对银行不利或不明确、存在歧义等。银行法律部门主要从法律角度审核合同，对业务部门提供的新产品合同在业务角度的合规合理性难以审核，因此银行业务部门在合同设计和审核上不能过于依赖法律部门，如果新产品合同的业务条款存在问题，也很可能成为法律风险隐患。（三）操作层面的法律风险。作为新推出的银行业务产品，需注意按照有关监管和法律规定，履行报批
10、、风险揭示等相关手续，否则可能因操作不当引发相关法律风险，常见法律风险类型如下：1、报批、报备方面的法律风险。一是产品本身的报批报备。中华人民共和国商业银行法第三条规定，除列举的业务外，新的业务产品须经“银监部门”批准。该法列举的业务品种范围全面、概括性强，基本囊括了全部商业银行业务范畴，因此除非银行新产品跨越分业经营界限，否则抵触该条规定的可能性较小。此外对具体新产品的报批报备，目前监管部门并无统一要求，而往往就部分种类的新产品出具个案要求，银行应注意遵循有关报批报备要求。二是收费方面的报备。根据商业银行服务价格管理暂行办法规定，商业银行服务收费价格包括政府指导价和市场调节价两大类，前者由国
11、家发改委会同中国银监会制定和调整涉及的项目和价格及其幅度；后者由商业银行总行制定和调整，并应至少提前15个工作日向中国银监会报告，并需至少提前10个工作日在相关营业场所公告。如果新产品推出未按上述要求履行报批报备、公示等规定程序，既可能受到监管部门的行政处罚，也可能引起客户投诉甚至诉讼。2、知识产权方面的法律风险。新产品在开发和推广过程中，常涉及知识产权问题，如相关软件和宣传广告涉及到著作权、产品名称涉及到商标权等。一方面，需注意银行产品及宣传是否涉及侵犯他人的合法知识产权；另一方面，要通过及时注册等方式保护银行的知识产权，避免新产品推出后遭到侵权或抢注，损害银行合法权益。3、风险揭示和信息披
12、露方面的法律风险。该点主要涉及个人理财类新产品。近年来，银行个人理财业务规模不断扩大，产品不断创新，但与此同时，个别银行未能有效加强管理，出现部分业务人员夸大宣传和误导销售的情况。因此，为维护个人客户的权益，监管部门要求银行对理财业务应进行充分的风险揭示和信息披露。三、银行新产品法律风险的防范措施法律风险可能给银行造成包括经济、行政、声誉等多方面的严重损失，因此容不得半点侥幸或疏忽。各级管理人员和业务人员在新产品开发、推广工作中，均应把法律风险防范放在重要位置，在开发过程中应积极借助法律部门或外部法律顾问的力量，及时提请法律专业人士充分介入，以有效识别潜在法律风险，有针对性地采取防范措施。（一
13、）制定完善并严格执行相关管理规定，加强制度保障。1、在各业务部门之外设立新产品牵头管理部门，对新产品进行总体管理。2、规定新产品在立项阶段均需法律部门参与评审，以及时判断潜在法律风险及大小，并且在立项阶段由新产品牵头管理部门对新产品进行风险初步评级，法律部门可对产品风险评级提出意见。对于认定为风险相对较大的新产品的开发，必须组建跨部门的开发工作组，并且必须要法律部门派员参加。3、对于新产品规章制度、协议等的法律审查，要给予法律部门必要的审查时间，以便其能充分研究，发现潜在风险并加以防范。4、新产品牵头管理部门要通过检查、后评价等方式切实督促各业务部门严格执行相关制度，将规定落到实处。（二）加强
14、队伍建设和培训学习，优化人员基础。1、新产品涉及的法律风险十分复杂，要有效识别并防控新产品法律风险，必须有一支精通法律并熟悉业务、专业素质过硬的法律人员队伍。一方面，法律规定不断变化、法律理念亦会发生变迁，法律人员需要不断进行法律学习，银行要为其参加法律学习、深造积极创造条件；另一方面，为弥补法律人员不熟悉银行业务的短处，应为其多提供银行业务学习的实践机会，避免法律与业务脱节，在可能的情况下可安排法律人员到核心业务部门以及新产品多、专业性强的业务部门去专门学习，深入了解业务，力争培养银行自己的通晓法律并熟悉业务的法律专家。2、业务人员应当掌握基本的法律知识。要加强业务人员的法律培训、学习，加强
15、法律意识，使其能掌握基本的法律知识和重要法律制度，对新产品设计在法律上能了解和把握基本方向。（三）积极反映银行业务需求，改善政策环境。立法空白、滞后或不符合现实需求，都会给银行业务创新带来法律上的困难或不确定性。因此，各银行应积极通过总行、同业公会等渠道向立法机关、监管部门充分表达银行的业务需求，并争取在法律法规中予以体现，为产品创新提供有利的政策环境。（四）根据常见法律风险点和相关原则防范潜在风险，提供技术指引。1、在法律和监管规定的框架内开发新产品、坚持审慎经营原则。我国目前对金融业实行严格监管，通行的监管理念是“法无明文许可即禁止”，并且现行法律和监管规定对于银行业务有较多限制或空白。因
16、此，新产品开发应坚持审慎原则，在法律和监管框架内进行，尤其在法律法规规定的临界地带、模糊地带，要尽量探究和遵循立法原意，避免打擦边球、有意规避法律法规等做法，防止风险隐患，确需突破规定或存在争议时，尽量以报批、报备等方式取得监管部门认可。2、高度重视新产品业务章程及协议。“合同是当事人之间的法律”，在不违反法律强制性规定的前提下，当事人之间的书面约定，即是彼此权利义务的法定准则。特别在电子银行、投资银行等许多前沿银行业务立法滞后的情况下，更有必要通过一系列完善的协议安排来明确银行与客户，银行与信托、证券、供应商等第三方之间的权利义务关系，尤其要明确责任承担、分配等问题。此外，由于银行业务合同一
17、般均由银行事先拟定而多次使用，容易被认定为“格式合同”，导致合同条款的效力易受质疑。因此，还要注意根据合同法及司法解释相关规定，对免除或者限制银行方责任的条款内容，通过“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”提醒对方注意，并按对方要求予以说明。3、进行必要的客户准入控制。目前社会上部分投资者尤其是个人投资者，投资心态不够成熟、投资知识不足，对于理财类产品收益未达预期甚至发生亏损时，容易与银行发生纠纷，甚至引发诉讼。因此，对于理财类产品，按规定除需进行充分的风险揭示和信息披露外，还应根据产品风险状况，进行客户准入控制，避免不合格的投资者盲目参与高风险产品，违反监管规定，埋下风险隐患。4、
18、增强证据意识，注意保全证据资料。在法律诉讼中，一般举证原则是“谁主张谁举证”。当新产品发生客户诉讼时，即使银行已经履行相关义务，但如果没有证据支持，也会导致不利的诉讼局面。并且在银行与客户尤其是个人客户之间的交易纠纷中，法院很可能认为银行处于交易强势地位，双方信息不对称，而将主要的举证责任加在银行一方。因此，银行在新产品管理过程中，必须增强证据意识，对相关环节注意通过照片、录像、文字确认等书面形式保全相关证据资料并妥善留存一定年限，以避免发生诉讼时处于被动局面。5、发现法律风险或发生法律纠纷后及时应对、妥善处理。新产品推出后，一旦发现存在法律风险或与客户产生法律纠纷，银行应当迅速作出反应，由业务部门、法律部门通力配合，根据具体情况采取有效措施，及时止损，避免影响和损失进一步扩大。参考文献1刘轶.论巴塞尔新资本协议中的法律风险J.中国地质大学学报(社会科学版),2006,(3).2黄韬.银行理财产品的法律风险J.法人杂志,2008,(5).3余保福.论商业银行中间业务法律风险及其防范J.金融论坛,2003,(7).4熊玉莲.金融衍生工具的法律风险及其监管的国际比较J.政治与法律,2006,(3).