论风险投资在中国的发展及趋势毕业论文.doc

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1、广州大学松田学院风险投资论文题名：论风险投资在中国的发展及趋势作者姓名：指导教师：学科、专业名称： 提交日期：论文评阅人：论文成绩：32摘 要20世纪以来，国际交往日益频繁，全球化趋势不断加强，国际关系有了深刻的变化，在这种背景下，国家主权弱化成为不可逆转的趋势，体现在国际社会的各个方面。尤其是在国际法领域，导致了国家主权理论的发展变迁，也影响着国际私法领域的理论研究、立法方向和司法实践。“直接适用的法”是国际私法中一个较新的制度，这一制度直接反应了国家主权在国际私法中的行使，它的存在是当前国家调控政治经济的必要手段，但与国家主权弱化这一趋势之间也存在着难以消除的矛盾。为了最大程度地减小这种矛

2、盾，实现国际秩序、国家权力和私人权利之间的利益平衡，必须在立法和司法上对“直接适用的法”进行适当的限制。文章从国家主权弱化的现状着手，阐述了国家主权弱化对国际私法造成的影响，通过对各国立法与司法实践的对比分析，和对中华人民共和国涉外民事关系法律适用法及其司法解释的解读，探讨了“直接适用的法”的发展情况，对国家主权弱化趋势下的“直接适用的法”进行了评析和展望，并就如何加强该制度在中国的完善及发展提出了相应的建议，以期对该问题的研究贡献自己的微薄之力。关键词：国家主权弱化；发展趋势；直接适用的法；限制；完善AbstractSince the 20 century, the internationa

3、l relationship has been though the far-reaching alteration with increasingly frequent international communication and continuously intensive globalization. The weakening of the national sovereignty is irreversible and reflected in every respect of the international community under this background. E

4、specially in the area of private international law, it led to the development of the theory of the national sovereignty, which also has significant influence on the theoretical research, legislation and juridical practice. The Immediately Applicable Law is the relatively new law in private internati

5、onal law. Which explicitly indicate the exercise of national sovereignty in private international law? It also employed by government as an indispensable approach to regulate politics and economy. However, the Immediately Applicable Law has inevitable contradiction with the tendency of the weakening

6、 of the national sovereignty. In order to minimize this conflict in a greatest extent and realize the balance of interests among the international order, state power and personal right. Appropriate restriction should be exerting by judicature and legislation. Motivated by the status quo of the weake

7、ning of the national sovereignty. This thesis firstly elaborated the effect of the weakening of the national sovereignty on the private international law. Secondly, in order to deeply discussed the development of the Immediately Applicable Law, this paper not only make a contrastive analysis about t

8、he legislation and judicial practice of different countries, but also further explained and its judicial interpretation. Thirdly, some evaluation and prospect of the Immediately Applicable Law are made under the tendency of the weakening of the national sovereignty. The suggestion of how to strength

9、 and improve the Immediately Applicable Law in China is presented in the end.Key words: the weakening of the national sovereignty; the tendency of development; the Immediately Applicable Law; restriction; improvement目 录摘 要IAbstractII目 录III引 言1第一章 全球化背景下国家主权弱化的趋势2一、国家主权弱化的表现形式2二、国际主权理论的新观点4三、国家主权弱化对国

10、际私法的影响5第二章 直接适用的法8一、直接适用的法的背景及性质8二、直接适用的法的实证考察10第三章 国家主权弱化与直接适用的法的发展与完善19一、国家主权弱化背景下对直接适用的法的评价19二、我国直接适用的法制度的完善23结 语26参考文献27注 释30暨南大学硕士学位论文 论国家主权弱化背景下的直接适用的法 引 言“直接适用的法”是指在解决涉外民商事案件中，不需要冲突规范的指引，而直接适用于某国特定强制性规范的一种法律选择方法。它产生的前提是国家对某些特定的经济、社会、公益等问题制定强制性规范，在司法实践中必须被直接适用，是一国立法主权的直接体现。在我国，“直接适用的法”的研究还比较少，

11、大多数学者从直接适用的法的概念、性质入手，与公共秩序、冲突规范以及当事人的意思自治等问题进行对比分析。早期有韩德培教授在其主编的国际私法问题专论中介绍了“直接适用的法”，肖永平教授在法理学视野下的冲突法一书中对直接适用的法的作了研究。徐东根在论“直接适用的法”与冲突规范的关系中提出“直接适用的法”与冲突规范是国际私法中两种不同的调整涉外民事法律关系的方法和手段,并认为直接适用的法的法律地位高于冲突规范。胡永庆在文献论公法规范在国际私法中的地位“直接适用的法”的问题的展开中探讨了外国“直接适用的法”的可适用性问题。田曼丽在再论国际私法中“直接适用的法”一文中提出了关于“直接适用的法”的新界定，认

12、为“直接适用的法”具有公法和实体法性质，还探讨了法官在决定是否适用外国 “直接适用的法”时应坚持的三个原则。这都是对“直接适用的法”较早期的探索，可以看出，显有学者探讨“直接适用的法”与当前国际环境的关系。2010年，中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第一次将这一制度写进我国立法，在此之后我国对这一立法的研究少之又少。在全球一体化进程不断加快的今天，国家主权的发展呈现弱化的趋势，国家主权问题也受到越来越多的争议，国际秩序与私法权益被摆在越来越重要的位置。这一现状与“直接适用的法”之间存在着明显的交锋，“直接适用的法”是否符合当前世界发展的潮流，我国的立法规范是否合理，将来的具体司法实践中应该

13、注意什么问题，还需要进一步的探讨。文章从国际化背景出发，结合各国的立法、司法实践，对比分析“直接适用的法”，尽量忠于客观事实，探究本质，提出相关的建议，以期完善“直接适用的法”的制度，维护国际私法的利益平衡。第一章 全球化背景下国家主权弱化的趋势一、国家主权弱化的表现形式 人类进入20世纪90年代以来，经济全球化浪潮汹涌而至，各个国家之间相互联系更加紧密，相互依赖更加强化，全球的共同利益领域也日益扩大，国家主权的权威受到不同程度的侵蚀和限制，在政治、经济、法律、意识形态等方面都有突出表现。 1、政治主权的弱化。全球化使国际组织数量增多，它们在国际环境中谋求超国家权力，制定了许多国际制度，使国家

14、主权这一根深蒂固的传统国际法概念日益受到冲击。最突出的典型是欧洲联盟，各成员国在很大程度上让渡了外交、政治和法律方面的主权权利和管理职能到欧盟机构中，通过欧洲理事会达成共同立场，实现“共同外交和安全政策”。实现了共同关税、共同农业、工业和环境政策，逐步建立经济和货币联盟，力图实现政治上更高程度的联合，甚至建立了欧洲公民资格，以欧洲居民身份证代替成员国护照。此外，欧盟具有独立的立法机关（部长理事会、欧洲议会）、司法机关（欧洲法院）和执法机关（执行委员会），欧盟制定的法律可以在成员国，甚至具有优先于成员国法的效力，欧洲法院的裁决可在成员国内强制执行 See Philip Lynch, Sovere

15、ignty and the European Union: Eroded, Enhanced, Fragmented, in Laura Brace and John Hoffman ed., Reclaiming Sovereignty London 1997, pp.45-46.。另外，目前已有193各国家加入了联合国，会员国必须遵守联合国有关规章，承担相应的责任和义务，在违法组织规定或者有关法律的情况下将受到联合国或其他会员国的制裁。安理会可能要求联合国其他会员国对一国进行非武力制裁（包括禁运，封锁），或是直接采取维和行动，这都是对一国主权的否定和弱化。2002年正式建立的国际刑事法院，

16、对一些严重的犯罪享有普遍管辖权，该管辖权的确立表明在全球化时代，任何国家都难以做到绝对的独立自主，而必须加入到处理全球事务中来，维护人类整体利益的协调合作。著名的国际法学家奥本海指出“看起来比较可取的意见是，坚持切合实际的认为主权是可分的，尽管这种意见是不正常的而且可能是不合逻辑的。” 引自詹宁斯和瓦茨修订：奥本海国际法，中国大百科全书出版社 1995年版，第94页。 2、经济主权的弱化。国家主权在国际经济关系中的表现主要是其政府在经济活动中的自主决策权。在内国层面，主要表现为自主地制定经济法规，对外经济活动进行管制；在国际层面上，这种权力表现为一国能自主地参与国际经济活动。在全球化背景中，限

17、制经济主权的因素来自于多方面。 首先，从跨国公司来看， 跨国公司拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体系，控制着资本在全球范围内的流动，对各个国家的金融体系构成重大的冲击力量，一国的货币政策、关税政策、汇率政策和利率政策都必须考虑国际资本市场的需求。这些都对国家的经济职能构成了现实制约。 其次，就世界贸易组织来说，对国家经济主权的削弱更加明显。加入国际性地经济组织有利于一国融入全球经济发展的大局，但也意味着主权的部分让渡。例如我国在加入世贸组织后，必须遵守组织规定的原则，实行关税减让的义务。 同时，其他一些国际经济组织特别是国际货币基金组织、世界银行、国际电讯联盟、国际民航组织、国际海事组织、国

18、际原子能机构组织等都不同程度拥有国际立法权，对一向被认为是“国内政策的排他领地”的金融、保险、基础电信等服务行业进行限制，有学者指出，“当今各国政府甚至保留少量的绝对货币主权的能力越来越弱，在一个广泛的跨境货币竞争的世界，国家并不是唯一的权威。” See Kanishka Jayasuriya ,Globalization, Law, and the Transformation of Sovereignty; The Emergence of Global Regulatory Governance, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol.

19、6, Issue 2,1999, p.5. 3、人权的国际化。近年来，人权意识在国际社会深入人心，人权的国际化和国际人权保障形成了一股不可抗拒的历史潮流，国家维护在人权方面受到越来越多的约束，在一定程度上制约着国家主权。尽管人权是一国国内法事项，但根据国际社会中已经存在的普遍的价值准则，国家有承认、尊重、保障和促进人权的义务。有学者认为，1948年被联合国大会通过的世界人权宣言已经成为国际习惯法 See Thomas J Buergenthal, International Human Rights Law, West Group, 2002, The Third Edition, p.41,

20、 U.S.A.，应当受到普遍的遵循。目前，大多数国家支持这样的观点：严重侵犯人权的行为破坏了国际法秩序，应当承担相应的国际义务。可以说，这些对人权的侵犯不属于国内管辖权限，不由受指控的国家自己决定，而已经上升为一个国际法的问题 美亨金：权利的时代，信春鹰等译，知识出版社1997年半，第66页。 在1966年联合国通过两项人权公约公民权利和政治权利国际公约和经济、社会、文化权利国际公约，这两个人权公约直接规定了缔约国应当承认的基本人权，并且有一定的实施机制。在公民权利和政治权利国际公约中，以缔约国定期报告制度、国家间指控制度以及在参加任择议定书的情况下的个人申诉制度为实施制度；经济、社会、文化权

21、利国际公约同意规定了报告审查制度、缔约国对话制度等实施机制。同时，对侵犯人权的追诉趋于国际化，也使国家主权受到冲击。例如普遍司法管辖权范围的扩大，加强了国际秩序的维护，同时对国家主权的司法豁免进行了限制，缩小了主权的域外效力。 4、法律的全球化。美国法学家小阿曼提出：“全球化是指一种复动态的法律和社会过程，不受任何国家控制的经济或政治势力。这些超国家的力量和问题产生了超国家的法律和立法。” A. C. Aman, Jr., Introduction, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 1, 1993, No. 1, p. 1.法律全球化

22、导致了各国国内法与国际法的互动，这使得一国的国内法与国际法、本国法与外国法在法律实践中的界线变得模糊，国家立法、司法、执法方面的独立性下降，在法律方面的主权受到侵蚀。法律全球化表现为国际法与国内法的相互融合： 其一是国际法的国内化倾向，国际条约或者国际组织的规章被内国法接受，从而转变为对内国具有法律拘束力的规则。例如，加入世界贸易组织后，签订协议的会员国都应该遵守关税与贸易总协定等一系列国际条约，按照国际规则调整关税，取消数量限制和防止倾销，对国外的产品和服务贸易必须实行国民待遇等。与此相适应，国内现有的法律制度都必须同步进行调整。如前所说，欧盟法已确立了优先于成员国内国法的地位，对成员国具有

23、直接效力，不需要成员国特殊的批准程序 朱景文：比较法社会学的框架和方法法制化、本土化、全球化，中国人民大学出版社2001年版，第567页。这是直接意义上的法律全球化，也是国家主权弱化的典型例证。 其二是国内法的国际化，即某些国家或地区制定的法律被国际范围内广泛采用。这种内国法被普遍接受的现象一般是由于在某些法律问题的规范上具有示范的作用，虽然在一定程度强化了某个别国家的经济、政治的主导地位，但给国际统一秩序的建立提供有效的途径。二、国际主权理论的新观点 长久以来，国家主权被民族国家奉为圭臬，传统主权理论认为国家主权具有最高性和绝对性，不容许任何形式的侵犯。在全球化背景下，国家主权一再受到冲击，

24、不同国家基于各自的战略考虑而对国家主权采取了不同的立场和政策，不同国家和代表不同价值观念的学者也提出了形形色色的新主权观。一般而言，发达国家学者比较倾向于从否定的立场出发分析当今国家主权，强调“主权过时”论或“主权有限”论。发展中国家学者虽然大多也承认国家主权正面临着冲击和挑战，但仍从根本上坚持国家主权的合理性和合法性。 应该说，在目前的全球化时代，坚持国家主权的理论主张仍然占主流地位。如纳丁和马泊尔在1992年出版的国际道德的传统中提出了现代国际法的九个基本原则，其中把国家主权原则例为了最基本的国际法原则 Terry Nardin and David R. Mapel (ed.). “Tra

25、ditions of International Ethics”, Cambridge Uni. Press. 1992, pp.44-45.。英国学者詹宁斯和瓦茨修订的权威的奥本海国际法中，也明确了主权的最高权威，并提出国家之间是相互平等、互相依赖的，每个国家的主权都是权威的，不受其他国家的贬低。 詹宁斯和瓦茨修订：奥本海国际法第一卷，第一分册，中译本，中国大百科全书出版社，1995年版，第90页。同时他们还提出国家存在的四个条件 同注9，第94页。，表明主权是评价一个国家是否能够得到国际社会的承认的最根本的标准。 但是国家主权仍然受到理论和社会思潮越来越多的贬低甚至否定。 1、从新自然法学

26、派角度分析。自然法学派兴起于20世纪初，主张以自然法为特征。该学派的学者对国家主权持批评的态度，认为国家主权是陈腐的观念。莱翁狄骥在他的代表作宪法论中提出“我们要断然排斥国家的人格和主权的陈腐观念，这种观念可以产生无法解决的问题，同时这种观念过去一直是而且将来也永远是国内的一种暴虐行动和独裁行动的根源，也是对外的一种侵略和政府政策的源泉。 法狄骥：宪法论第一卷，钱克新译，商务印书馆 1959年版，第518页。”希腊著名国际法学者尼古拉斯波利蒂斯也认为主权是无意义的甚至是危险的，他认为“当国际法在逐渐发展时，国家的行动自由就不断地处于各种限制的制约之中国家的意志是至高无上的与强制性规则之间是一个

27、悖论，两者之间存在着一个两难的问题：要么是必须放弃主权的概念，要么是必须否定国际法的约束力特征。 希波利蒂斯：国际法的新趋势，原江译，云南人民出版社 2004年版，第7-9页。”汉斯凯尔森则反对把“主权”这一名词用在国家上，因为主权意味着最高的权威，但是国家作为国际法的主体，受到国际法的支配。这是相互矛盾的。因此，新自然法学派主张摒弃国家主权。 2、从新实在法学派角度分析。该学派是在第二次世界大战后出现的欧美法学派的新思潮，认为主权并不意味着不受约束，“主权也意味着责任”，“主权将会被视为国家在遵守国际法义务下所享有的权限能力。 Lung-Chu Chen, An Introduction t

28、o Contemporary International Law: A Policy-Oriented Perspective, Yale University Press 1989, p.225.”随着跨越国界的交往和人民彼此的相互依存不断增加，国家主权将受到更多限制，国际社会的权威将会逐渐增长，国际影响的扩大和国内管辖权的缩小是一种不可逆转的趋势。 杨永明：国际法中主权概念的地位与演变，载台大法学论丛 1997年第25卷第4期，第91页。美国学者汉斯摩根索认为，主权是国家的一个必不可少的属性；主权与国家法之间并不存在必然的矛盾；主权在国际法上并不是权利和义务的平等，各国间的实际不平等以及它

29、们的相互独立于被称为主权的法律地位没有任何关系。他强调“主权并不意味着不受法律限制或不受国际法律规则的调整。 美汉斯摩根索：国家间的政治，杨歧鸣等译，商务印书馆 993年版，第404-405页。” 劳特派特修订的奥本海国际法(1955年第8版)指出：“国际法本身就有约束各国国家主权的含义，每个国家都受到国际法的支配，因此根本不存在完全绝对的主权”。该书还主张，短视的观点只能看到一国的主权，这并不利于国际统一的发展大局，从而限制国家本身的发展。长远来看，各国国家应该适当让渡部分主权，从而实现更大的利益。国际法对国家的约束尤其可以在欧盟这一组织中得到体现，但这丝毫不影响欧盟国家自身的主权本质。这表

30、明主权存在相对性。 英劳特派特修订：奥本海国际法（上卷，第一分册），王铁崖、陈体强译，商务印书馆 1989年版，第101页。 可以看出，国际法学界大多承认国家主权在全球化进程中弱化的趋势，并且认为这种变化趋势将对世界法治的发展产生进一步的影响，同时，大多数学者认为国家主权是相对的、应受国际法的限制，这既是对国际社会现实的客观反映，也是了国际法的理论与实践不断发展的结果。三、国家主权弱化对国际私法的影响 国家主权问题给国际私法的理论研究和司法实践也带来了巨大的影响，虽然国际私法以涉外民商事关系为调整对象，但这种私法关系和纯国内民商事关系还是有着明显的区别，它涉及到多重权利、权力的关系。参加涉外民

31、商事交往的当事人之间的“权利权利”关系，不同国家之间分配立法管辖权和司法管辖权的“权力权力”关系，这两种关系属于横向的。国际私法可能还涉及到国家权力和私人的权利之间的关系，这是一种纵向的关系。一方面横向的权力之间具有利益的博弈，另一方面，纵向的关系决定了国家对民商事关系的管制。这导致国际私法离不开国家主权冲突这一话题。不难看到，关于国家主权的争论的已经明显影响到平等主体之间的民商事领域，国家主权发展变化的趋势直接或间接地影响着国际私法的发展。 1、新国际私法理论的产生 前文提到的国家主权的新观点对国际私法的理论产生了巨大的影响。冲突法革命之后，国际私法理论上出现了许多反对将国家主权作为国际私法

32、基础的主张。越来越多的学者从国际社会整体利益以及尊重和保障私权等角度主张追求国际私法的平衡发展。比如，德国国际私法学者格哈德克格尔指出：国家的权力关系到芸芸众生。立法者和政府都是尽力去维系和增进国家的实力和权力，而且他们只维护本国而非他国的利益。国家的兴衰和权力在私法中并不具有利害关系，私法在一定程度上具有不受国家控制的独立性。一国不是援用其“主权”概念寻求冲突法中一项政策的利益，此处的利益与其实体法领域里的利益是相等的。 德格哈德克格尔.冲突法的危机M.萧凯、邹国勇，译.武汉：武汉大学出版社，2008：97-100.在美国也有反对建立在主权权力上的国际私法理论，美国加利福尼亚大学法学院教授古

33、兹曼就提出：“由于国际活动的增加，各国国内法律机制必须找到共同应对调整这种活动的适当的方法。私法几乎普遍依赖主权概念，尽管主权概念代表了值得思考的价值，但法律选择对当事人及其行为如何受到所选法律的影响竟给予如此少的关注还是令人震惊。法律选择制度的目标是提供一个尽可能把全球福利最大化的法律秩序。 Andrew Guzman. choice of law: new foundationsJ. Georgetown Law Journal, 2002,4: 885.”古兹曼教授的理论彻底否定了主权在法律选择中的基础性作用，而引入了经济分析的方法，主张寻求全球福利最大化。世纪还出现了建立在个人政治权利

34、基础上的冲突法理论。比如布利梅耶教授从关注个人权利免受不公正的对待出发，基于主权权力和个人权利之间的纵向关系，着眼于对个人权利的保护。 2、国际私法价值的转变 人们对国际私法的价值判断受到特定时期的政治形势、国际环境、对外交往的状况以及人们追求的法律效果等因素的影响。正因为如此，人们在特定的时期对国家主权的观念制约着对涉外民商事交往的管制。是为我独尊地行使管制权力，还是在协商的基础上就管制权力进行协调分配，是以实现国家权力为主要目的，还是将私权作为国际私法保护的首要任务，都体现了人们对国际私法价值的观念。 随着国际民商事交往的迅猛发展，国家主权受到各个方面的侵蚀，国际私法中原有的主权利益优先的

35、观念已不能适应新的形势。首先，主权利益优先极易导致法律适用向国内倾斜，这使国际民商法抵触的现实合理性受到肯定，从而导致采用对抗的态度对待外国法，进而制约民商事关系的交往。其次，过分重视主权利益，可能加大各主权者间的利益冲突，不利于国际私法秩序的建立。再次，主权国家把主权利益置于最显要的位置，通过识别、反致、公共秩序保留、直接适用规则等手段扩大国内法的适用，容易忽视当事人的私人利益，从而妨碍国际民商资源的流动和优化配置。 在新的观念的推动下，国际私法领域出现了许多新的法律选择方法，例如各国对于当事人意思自治原则、最密切联系原则等的运用与发展，将国际私法冲突按照当事人的意愿或者方便的原则进行妥善解

36、决，再例如，在经济贸易、侵权、婚姻家庭等领域，将法律的保护向处于弱势的当事人倾斜，都体现了国际私法中国家主权观念的弱化，而加强了对私人权利的保护。 3、国际私法立法的趋同化 李双元教授在在向21世纪的国际私法中提出了国际私法的趋同化倾向，并且认为“这将是当代国际私法进一步发展的基本走向。” 李双元：走向21世纪的国际私法，法律出版社，1999年版，第416页。 这也是随着在国际经济技术合作与交流的迅速发展的不可抗拒的时代潮流的推动，国家主权发展所带来的不可避免的趋势。 国际私法的趋同化主要表现在两种方式上，一是各国在国内国际私法的立法中采取相同或相近的规则或原则。例如通过采用灵活的道德系属公式

37、、增加连结点，从而增加可以适用的法律等方式对冲突规范进行软性规范；改造传统的立法模式；或者在涉外民事关系法律适用方式上寻求协调和统一。但是这些方法都无法消除国际私法在适用上的冲突，因为各个国家基于各自的政治制度、经济发展程度、风俗习惯而存在国内法律上的差异，它基于国家主权的威力，而优先本国内国法的适用。“直接适用的法”与“公共秩序保留”的规定就是最好的例证。因此国际私法在立法上的趋同更明显的表现在国际私法的统一化运动。而这种统一化运动，除各国之间的国际私法双边条约外，更重要的是区域性和世界规模的多边的国际私法条约的大量增加，同时条约规定的范围也从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易

38、关系、国家行为等新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。值得一提的是，许多条约中允许各国对条约规定作出保留，对违背本国公共秩序或强制性规范的条约条文进行排除。这种灵活性规定，可以吸引更多国家加入到统一国际私法的国际努力中来，但是不利于国际统一秩序的维护，这是国际私法发展中不可避免的过程。 4、国际私法适用的软化处理 在国际私法的实践也受到国家主权观念的影响而发生了变化。在传统的国家主权观念下，为了维护各自的主权，又要避免法律冲突的过激，在法律适用过程中，各国往往采用僵硬的法律选择方法，这可以增强主权国家之间对裁判的认同感，进而得到外国法院的承认与执行。随着科学技术的发展及国际贸易和人员流动空前

39、规模的高涨，越来越多人提出应克服国际私法尤其是冲突规范的适用中的僵固性，以增加法律选择的灵活性，各国在实践中也越来越多地赋予了一种规则以弹性。 例如我国审理的江苏省轻工业品进出口股份有限公司诉江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案。本案中双方争议的焦点是记名提单完成交货时，收货人是否应出示正本提单，但根据原被告双方选择的1936年美国海上货物运输法，这一问题没有相关规定。我国法庭根据最密切联系地法，即美国法对本案进行了公正的审理。 赵相林：国际私法教学案例评析，中信出版社2006年版，第41-43页。 类似的案例还有很多，这种冲突规范的软化处理，是各国在进行跨国

40、民商事审判时更注重实质正义的结果，有利于国际公平正义的维护，更好地促进了国际经济的合作交往。第二章 直接适用的法一、直接适用的法的背景及性质（一）直接适用的法产生的背景 德国著名国际法学家萨维尼曾在法律关系本座学说中提到，不管法律关系的“本座”是否在法院地国家，有些严格的法律规则是法院总要适用的 田曼莉：再论国际私法中的直接适用的法，同济大学学报，2003年12月（第14卷第6期）。这一说法类似于今天的“直接适用的法”。在这里，萨维尼把它说成是一种“本座”决定下法律适用的例外情形，因为在这种情形下，特定法律关系只能该规范来调整。但是，这种思想真正形成完整的理论体系，是在现代福利国家兴起后。国家

41、政府出现了干涉主义的观念，要求对生产、分配、交换、消费等经济生活的各个环节施加控制，体现国家对经济的干预。 正是在这种背景下，希腊学者弗朗西斯卡斯在反致理论和国际私法中的体系冲突中首次提出了“直接适用的法”（loid application immdiate）这一概念。他以经验主义方法，对法国以往的司法实践进行重述，发现了一种新的解决法律冲突的法律选择方法。他在研究中得出了如下结论，国家可以指定某些强制性规范，对民商事关系进行调整。在适用这种强制性规范时，可以不顾及传统的冲突规范，而直接适用。这就是“直接适用的法”。 屈广清:国际私法导论M北京：法律出版社,2003.第102页。 与弗朗西斯卡

42、斯描述的这阵现象相类似的概念和范畴被许多学者注意到，诸如警察法(lois de police)、直接适用规则(the rules of application immediately )、强制性规范(mandatory rules)、优先适用规则（overriding rules）、空间受调节的规范（spacially conditioned rules）或干涉性规则（Eingriffsnormen）等。1980年欧洲经济共同体关于合同义务法律适用公约的法文本和英文本的第7条中分别采用lois de police和mandatory rules的概念。这两个概念指明了它的特性和功能，而“直接适

43、用的法”强调此类规范的适用模式。两者在外延上是等同的，只是角度不同，但实质是等同的。（二）直接适用的法是国际私法中国家主权的直接体现 直接适用的法不是一般意义上的法，直接适用规则并不能像合同法或侵权法中的规范那样聚合在一起，确切地说，它只是某些经济法、社会法的具体地法律规范，因为在适用上具有某种共同的特性，而成为国际私法领域的集合概念。 之所以说直接适用的法是国家主权的直接体现，是因为：第一，在内容上，他们基本集中在经济、财税、金融等有关国家根本利益或公共利益的领域，国家需要通过他们实现直接干预社会经济生活，体现了国家的立法旨意，表达了国家的主权权威。主要存在的领域包括：规制市场和国民经济的法

44、律、保护土地财产中的国家利益的法律、保护货币资源的法律、规制证券市场的法律、保护劳工或环境的法律等 宋晓：当代国际私法的实体取向，武汉：武汉大学出版社，2004年版，第258页。；第二，在适用方式上，法院地国将不予考虑多边主义方法，不需根据冲突规范指引，而是直接体现的立法者的意图，维护政策的目的。这使得直接适用的法具有强制性和单边性，直接反应了该司法的独立；第三，在排他性上，直接适用的法作为法院地法的组成部分，表明法官对法律的选择不仅仅是“规则的选择”，更是“结果的选择”。这意味着在这一特定的案例上，只能适用该“强制性规定”，而排除了“当事人的意思自治”，也排除了其他外国法律的适用。这是主权国

45、家立法的权威所决定的。 此外，从直接适用的法的性质来分析，也可以看出该规则与国际私法中国家主权的直接关系。这就必须对直接适用的法究竟是属于公法规范还是私法规范这一问题进行探讨。 法国学者巴迪福以博尔案(BOLL case)为例进行分析，在该案中，国际法院适用了1924年瑞典儿童福利法，并依据其中“保护教养”这一强制性制度进行判决。他因此认为直接适用的法应归于公法范畴。而弗朗西斯卡基斯则基于博尔案提出直接适用的法具有半公半私性质。但是直接适用的法这作为某一具体的规范，说它同时具备两种性质显然不妥。韩德培教授则提出直接适用的法，多少都具有公法的性质。笔者赞同此种观点，在立法与司法的实践中，国家通过

46、直接适用的法来调配社会、经济活动，主要调整那些涉及一国政治、经济和社会重大利益的民商事关系，因此直接适用的法主要集中在公法领域，如后面将要分析的我国2013年生效的最高人民法院关于适用若干问题的解释（一），被直接适用的法主要存在于公法规范中。但是，在私法的领域，也不能断然否定直接适用的法的存在，例如我国的外商投资企业法的直接适用，但是该法可以直接适用的内容，这是法律发展中的私法公法化的体现。因此，直接适用的法具有公法性质。 鉴于直接适用的法的特点及其公法的性质，它旨在实现国内的某项公共政策或法律目标，要求具备条件的案件全由该特定法律进行支配，它并不以国际协调一致作为立法的目标。这充分体现了直接

47、适用的法是国家主权的反应，因为它注重国际民商事交往过程中本国的内国利益，而非国际协调和合作过程中整个国际社会的利益。这就决定了直接适用的法在理论上与国家主权弱化以及国际私法的新理念之间存在着矛盾。对此，我们要通过对各国关于直接适用的法进行实证的考察，从而分析该规则存在的形式及运用的现状，探讨其在未来发展的方向。二、直接适用的法的实证考察 （一）关于直接适用的法的立法 1、从罗马公约到罗马规则 1980年6月19日签署于意大利罗马的关于合同之债适用法律的公约（坚持罗马公约），在一段时间内是欧盟成员国间存在的关于合同之债法律适用最为重要的国际统一私法文件。其关于合同的法律适用，主要依公约第3条和第4条规定，包