《诉讼法论文侵权责任问题探究.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《诉讼法论文侵权责任问题探究.doc（6页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、侵权责任问题探究 我国目前尚未颁布民法典，也无单独的侵权行为法，关于侵权行为法内容，只是散见于民法通则及相关法律法规及司法解释中。立法的不完善和迟缓，必然导致理论上的分歧与争议，但同时也给理论研究留下了更多自由发展的空间。十几年来，侵双行为法的理论研究和司法实践在民法通则侵权责任规定的基础上，不断采用新的理论和各国立法经验，大胆探索，得到了迅速的发展。本文拟从侵权责任的本质、归责原则、构成要件及形态几个方面对侵权行为法的核心问题侵权责任问题作一粗浅的研究。 一、侵权责任的本质侵权责任是与违约责任相对应的一种民事责任，是由于侵权行为所产生的民事责任，就是行为人因为侵犯他人的民事权利所应承担的民事
2、法律后果。大陆法系国家的民法一般将侵权责任规定为一种债的关系，即发生在侵权行为人与受害人之问的一种请求损害赔偿的法律关系，作为受害人的债权人有权要求作为债务人的侵权人赔偿因侵权行为所造成的财产和精神损失。应当说，这是对侵权责任的一种本质认识。我国的民事立法虽然近于大陆法系，但我国民法通则没有像传统民法那样将侵权责任作为债的关系加以规定，而是进行了体系创新，将其作为专设的民事责任的一项内容加以规定。民事权利是法律赋予公民的基本权利，任何人侵犯他人的民事权利，都要依法承担侵权的民事责任。侵权责任与同属于民事责任范畴的违约责任相比，它具有以下法律特征：第一，侵权责任是违反法定义务的责任。民事责任是违
3、反或不履行民事义务的责任，民事义务在性质上可分为法定义务和约定义务。约定义务是基于当事人之间的协议而产生的只存在于当事人之间的义务，违反约定义务，即违反合同义务，构成违约责任。而法定义务是法律强制规定的任何民事主体都必须承担的一般性或普遍性的民事义务，任何人都享有民事权利，同时也都有不得侵害他人民事权利的义务违反法定义务，构成侵权责任。第二，侵权责任是强制性的法定责任。违约责任就象约定义务一样产生于当事人之间的约定，同样，侵权责任也象法定义务一样是由国家法律直接规定的，其体现的是国家意志性。就是说，侵权责任是一种法定责任。第三，侵权责任的承担形式不同于违约责任。违约责任一般限于财产责任，而侵权
4、受任的形式除财产责任外还有诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等很多非财产形式的责任。另外，侵权责任在构成要件和归责原则等方面也与违约责任不同。违约责任承担的是无过错责任，过错不是构成违约责任的必备要件。而作为侵权责任，除法律特别规定的几种适用无过错责任的特殊情形外，主要的归责原则是过错责任原则，主观过错是侵权责任的必备要件之一，关于此，后文将有详细论述。二、侵权责任的归责原则 所谓侵权责任的归责原则，是指在侵权行为发生时确定侵权人的侵权责任所应根据的一般标准，是侵权行为法的一个核心问题。关于我国侵权责任的归责原则，在民法理论界认识不一，有所谓一元、二元、三
5、元、四元筹多种学说。作为过错责任原则，一般没有争议，主要争议在于无过错责任、过错推定责任和公平责任是否各为一项独立的归责原则，下面分述之。 （一）过错责任原则 过错是人的一种主观心理态度，包括故意和过失两个内容。侵权行为是行为人基于过错实施的行为，过错是侵权行为的本质属性。过错即意味着法律对行为人行为的否定评价，是判断一个人行为不法性的价值标准，而行为人也只能对其主观过错行为负责，只有过错行为才是非正当的和应受谴责的行为，也因此才构成侵权行为。在此，过错是一个可以代表不法或侵权的概念，行为人没有主观过错的行为，即使发生客观不法和实际损害结果，也仍然不构成侵权行为，除非是法律特别规定的例外。这种
6、以过错为标准来衡量侵权责任构成与否的归责原则就是过错责任原则。过错责任原则是传统民法最古老的一条归责原则，也是我国民法中的一般的归责原则。民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”的规定，就是对过错责任原则的集中表述。 （二）无过错责任原则 关于无过错责任原则是否为我国民法侵权责任的一项归责原则，理论界一直存在争议。有人认为无过错责任只是侵权行为归责的一项特殊标准，而不构成具有普遍意义的一项归责原则。这在理论上似乎有其合理性，但笔者认为，法律理论上的讨论不应脱离已有立法的具体规定，否则就将成为空论，关于无过错责任规定在民法通则
7、第l 0 6条第3款，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此条款规定在民法通则“民事责任”一章、“一般规定”一节，其与前两款的违约责任、侵权过错责任及后面的不可抗力免责条款一起构成民事责任的一般性规定。从以上章节各项内容的安排上可看出立法者的本意，就是将此款侵权的无过错责任作为侵权责任的一项归责原则与过错责任原则相并列，并且在后面“侵权的民事责任”一节中列举了一系列的适用无过错责任的特殊的侵权责任与之呼应。而且，民法通则之后有很多法律法规也涉及到侵权的无过错责任，如环境保护法等。因此，笔者认为，无过错责任应当视为一条独立的归责原则。 （三）关于过错推定责任关于过错推定
8、责任，理论上的分歧更大。有人认为过错推定责任是与过错责任并列的又一归责原则，有人认为过错推定责任不能成为独立的归责原则，只是过错责任的一种特殊形式，也有人认为，过错推定责任只是对过 错 责 任 进行试用的一种立法方法和技术。笔者仍然认为，理论的建立离不开立法的具体规定。所谓过错推定责任，一般认为是从民法通则第126条得来，而第l 2 6条规定在“侵权的民事责任”一节，而此节与“一般规定”一节就如刑法的分则和总则的关系一样。那么，首先，从此可以看出，把“分则”的一个条款概括为一个总则性质的归责原则，显然是不能成立的；其次，与第1 2 6条并列的条款还有很多，都是关于特殊侵权责任的规定，都是对第l
9、 0 6条一般条款的列举和补充，把其中的一条或几条拿出来进行概括、讨论，笔者认为这对于司法实践没有任何实质意义。（四）关于公平责任关于公平责任，理论界仍然存在争议，有肯定也有否定。有人对公平责任不能作为侵权行为法的归责原则作了较为具体的阐述，很值得借鉴。笔者也认为，公平责任原则不能成立。所谓公平责任的立法根据是民法通则第1 3 2条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”的规定。首先，从这一条款在民法通则中的位置可知它不可能作为独立的归责原则，理由同关于过错推定责任的论述。其次，让没有过错的一方当事人承担另一方当事人的损害，这本身就是不公平的，是与民法的公平原
10、则相悖的。这一条款在其归责的本质上，实际上不过是一种无过错责任，而不是所谓公平责任。事实上，任何一种归责原则或标准，无论是过错责任，还是无过错责任，都是公平原则的体现，”都是一种公平责任原则。所以，“公平”只是确定归责原则的根据和归责原则所追求的价值，它本身并没有独立的归责意义。并且，即使把第132条作为无过错责任的一个条款，其本身也是一个含糊不清和无法操作的条款，不仅是非理性的，而且是非规范性的，应当成为否定的对象。三、侵权责任的构成要件侵权责任以侵权行为为前提，因此侵权责任的构成要件也就是侵权行为的构成要件。 所谓构成要件，就是构成侵权行为，承担侵权责任所必须的一切必要条件。这是一个量的标
11、准，这些要件缺一不可，缺其中任一要件都不能构成侵权责任。侵权责任构成要件受侵权责任归责原则的制约，不同的归责原则决定了不同的构成要件。对于过错责任原则，侵权责任的构成要件为四要件，即不法行为、损害事实、因果关系和主观过错，而无过错责任原则的构成要件则为三要件，即只包括不法行为、损害事实、因果关系，而不包括主观过错，这正是其与过错责任原则最本质的区别。(一) 不法行为所谓不法行为就是违法侵犯他人民事权利的行为。有学者主张“不法”包含在“过错”之中，认为侵权行为的构成为三要件，不包括不法行为。笔者认为此观点不能成立，在侵权行为构成上所不可否认的一个基本前提就是侵害行为，即给他人民事权利造成一定损害
12、的行为，否则就谈不上侵权行为，也就无所谓侵权责任及其归责问题。在具体的过错侵权责任中，一定的主观过错必然通过一定的客观侵害行为表现出来，离开了客观侵害行为，也就不存在过错侵权。在法律上，凡构成侵权行为的侵害行为，即应当承担民事责任的行为，其本质都是违法行为，如果不在法律上被确认为违法，也就没有责令行为人承担侵权责任的根据和理由，所以行为人的行为是否构成违法或者侵权行为，必须首先用法律标准来衡量，不论这一标准是确定的规范还是弹性的原则，即不论是何种应当承担民事责任的侵权行为，都根本不可能离开违法性判断。如果抛开行为的违法性标准而单独的根据过错来判断行为的侵权性，那么侵权行为本身也是无法存在或确定
13、的事实。所以，否定侵权行为的违法性构成要件，也就等于否定侵权行为法或侵权行为本身。当然，在过错责任原则下，没有主观过错，也就没有客观不法。但主观过错只能通过客观的违法行为来判断，在没有违法行为的情况卜，就不能判断行为的主观过错，更不能成立主观过错责任。可见，侵权行为的违法性揭示的是违法行为与侵权责任之间的本质联系。（二）损害事实 法律规定侵权人应承担的侵权责任，是基于其侵权行为给他人民事权利造成的损害而采取的一种救济措施，无论是物质损害，还是精神损害，只有存在损害事实，才谈得上承担责任，无损害便无责任。因此，损害事实与不法行为一样是侵权责任的构成要件之一。 民法通则规定了许多种侵权责任的承担方
14、式，就是基于各种损害事实的不同，不同的损害事实要用与之相适应的不同的责任方式来救济。其中最主要的责任方式当然是财产责任，这是最易操作并易量化的责任形式。（三）因果关系 因果关系解决的是不法行为与损害事实之间的内在联系。只有确定损害事实是由于行为人的不法行为引起的，而不是其他原因引起的，才能追究行为人的侵权责任。因此，不法行为与损害事实之间的因果关系是侵权责任构成的又一要件。然而在司法实践中，要确定因果关系却是相当复杂而困难的事情。因此，起源于十九世纪末的德国的相当因果关系理论在许多国家得到了运用和发展。所谓相当因果关系理论，其核心是依照一般的3 社会智识经验作为标准，某一事实行为有引起某一损害
15、结果的可能，现实又确已造成了这种损害，那么该事实行为就与该损害后果有因果关系。我国民法理论以前都是以必然因果关系说为正统理论，严格要求违法行为与损害事实之间存在引起与被引起的内在必然的因果关系，在一个相当长的时间里，对相当因果关系理论持否定态度，以为是资产阶级法学理论观点，是马克思主义必然因果关系理论的对立。但是在很多情况下，如果不采用相当因果关系理论作为依据，就无法确定侵权责任构成中的因果关系要件。基于此，自上世纪八十年代末，不断有运用相当因果关系理论确定侵权案件因果关系的案例出现，司法实践带动了理论的发展，现在，己基本奠定了相当因果关系理论在民法理论中的主导地位。必然因果关系理论作为哲学范
16、畴当然正确，但把它硬性移植于解决矛盾冲突的法律当中，却是犯了形而上学的错误。当然法律也不能违背规律，但法律不以研究规律为目标，它的本质任务是协调冲突解决矛盾，从而体现社会的公平正义观念。相当因果关系理论恰好符合了民法协调冲突的本质要求。(四)主观过错主观过错是过错责任原则下侵权责任构成的核心要件。这里所说的“过错”不同于一般意义上的过错，是专指民法意义上的过错，它是行为人决定其行为的一种故意或过失的主观心理状态。它违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难和应受谴责性。过错包括故意和过失两个内容，反映了过错的不同程度。所谓“故意”，是指行为人明知自己的行为会产生损害结果，仍希望或放
17、任其发生。所谓“过失”，是指行为人对其行为结果应当预见而因疏忽大意未预见或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害结果。过失根据其程度不同还可分为一般过失和重大过失。一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份的较高要求。重大过失，是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。四、侵权责任的形态（一）大陆法系与英美法系侵权行为法关于侵权形态立法方法的比较英美法系侵权行为法采取侵权责任类型化的基本方法，其优点是侵权责任类型一目了然，其作用就如刑法分则一样，并且具有较强的可操作性，便于法官适用。大陆法系侵权行为
18、法的固有模武是一般化的立法方法，即先确立侵权责任的一般条款规定为一般侵权责任，再规定特殊侵权责任，一般侵权责任加上特殊侵权责任就是侵权行为法所确认的全部侵权责任。这种立法模式的最大优点是立法的简洁和条文的简要，其缺点是这种一般化不能穷尽一切侵权行为，需要立法进行补充，而且这种专家的法律需要深刻繁复的理论来指导司法实践，且需要法官的高素质。我国，民法通则采用的就是这种立法模式。（二）一般的侵权责任上文已经言及，关于侵权责任我国民法通则采用的是一般化的立法模式，即在第106条第2款规定了一般侵权责任，又在第l 2 l条至第1 2 7条和第1 3 3条规定了一些特殊侵权责任作为补充。适用这样的立法，
19、对法官的素质提出了极高的要求，要求法官深刻领会概括性的一般化立法的基本含义，掌握法律适用中的基本技巧和要求，掌握适用侵权行为法的高度概括性和对一般条款的忠实遵循。如果法官群体对这个一般条款达不到高度的理解程度，就会出现适用不当或不会适用的问题，达不到严格执法的要求。目前我国在侵权行为法司法实践中出现的一系列问题，差不多都是与这个问题有关。基于此，在正在起草的民法典草案中及一些学术论文中，许多学者提出了侵权行为法立法一般化与类型化相结合的立法方法，提出制定一部具有新世纪特色的侵权行为法，值得借鉴。 (三)特殊的侵权责任特殊侵权责任是与一般侵权责任相对应的概念，是一般侵权责任的补充或例外。由于法律
20、的特殊规定，特殊侵权责任在举证责任等方面与一般侵权责任显著不同。根据我国民法通则的 规定，特殊的侵权责任大体可分为致害主体特殊的侵权责任、致害业务特殊的侵 权责任和致害的物质或方式特殊的侵权责任三大类。1、国家赔偿责任国家赔偿责任，亦称国家公务员职务侵权责任，是在民法通则第12l条和国家赔偿法所确定的特殊侵权责任，是指国家行政机关及其工作人员违反法律行使职权，或者怠于行使职权侵犯自然人、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，国家机关应当承担的民事责任。民法通则的规定较为简略，国家赔偿法对行政赔偿和司法赔偿都作了较为详细的规定。国家赔偿法在我国属于行政法范畴，但国家公务员的侵权行为在本质上具有民
21、事侵权行为的一般属性，所以应受侵权行为法原则的调整。国家赔偿责任在归责原则上适用过错责任原则，但在过错这一构成要件上实行举证责任倒置，这是由其侵权主体的特殊性所决定的。2、产品缺陷责任产品缺陷责任是现代工业产品致人损害时因借助合同理论保护受到局限而通过侵权行为法保护所确定的一种侵权责任，是指因产品存在缺陷，致使使用者或第三人的人身、财产受到损害，产品生产者和销售者应当承担的赔偿责任。它是我国民法通则第122条和产品质量法所规定的一种特殊侵权责任。有观点议为产品缺陷责任适用的是无过错责任，但笔者认为，其适用的仍然是过错责任原则。首先，产品存在缺陷本身就是生产者和销售者的过错。其次，产品质量法规定
22、了三条免责条款：“一是未将产品投入流通的；二是产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的；三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”这三条免责条款实质上都是针对产品的缺陷即侵权人的过错的。可见，过错仍然是产品缺陷责任不可缺少的核心要件。3、高度危险作业致人损害责任所谓高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指利用现代科学技术设施从事的对周围具有高度危险性的作业活动。高度危险作业的致损风险是人们不能完全控制和有效避免的，因此法律对高度危险作业致人损害的民事责任作为特殊侵权责任，提出了更严格的要求。高度危险作业致人损害责任规定在民法通则第123条，此外，一些特殊法如铁路法、化学危险物品安
23、全管理条例、国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定、放射性同位素与射线装置放射保护条例等对民法通则的规定进行了补充和完善。高度危险作业致人损害责任适用无过错责任原则，即侵权人不能以自己没有过错为由免责，但可以根据民法通则规定的免责条款来免责，即“能证明损害是因受害人故意造成的”，再就是适用于各种侵权责任的一般免责条款不可抗力免责条款。4、地面施工致人损害责任地面施工致人损害责任规定在民法通则第125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”关于地面施工致人损害责任属于过错责任还是无过错责任，理论上各有主张。笔
24、者认为其仍然属手过错责任，只不过民法通则对其过错形式明确规定了出来而己，即“没有设置明显标志和采取安全措施”，就是说施工者没有尽到他的安全注意义务，这显然就是他的过错，而对于这一过错事实，是要谁主张谁举证，即要由受害人来举证证明的。因此，过错仍为这一侵权责任的必备核心要件。5、建筑物致人损害责任建筑物致人损害责任也有叫工作物致人损害责任的，是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，它的所有人或者管理人应当承担的民事责任。规定在民法通则第126条。建筑物致人损害的责任仍属于过错责任，其特殊性在于在适用中实行举证责任倒置，这是由其致害的物质或方式的特殊性所
25、决定的。6、动物致人损害的责任动物致人损害的责任是一种古老的特殊侵权责任，是指饲养的动物造成他人损害，动物饲养人或者管理人应当承担的民事责任，规定在民法通则第127条。 动物致人损害的责任无可争议地属于无过错责任，这是由其致害方式的特殊性所决定的。 适用无过错责任原则的同时，法律也为侵权人规定了二条免责条款，一是由于受害人的过错造成损害的，二是由于第三人的过错造成损害的。 7、环境污染致人损害责任 环境污染致人损害责任是民法通则第124条和环境保护法规定的一种特殊侵权责任，是指污染环境造成他人损害所应承担拘民事责任。环境污染致人损害责任仍属于无过错责任，根据环境保护法第41条第3款，其免责条款
26、相当严格，即“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”。8、医疗事故责任医疗事故责任是指在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残 废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害时，医疗机构所应当承担的民事责任。关于医疗事故责任，民法通则未作规定，主要规定在医疗事故处理条例中。另外，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定对医疗事故案件的举证责任作了特别规定，即侵权责任的构成要件中的过错和因果关系都实行举证责任倒置，这无疑是对司法实践的探索与总结。虽然立法尚不完善，但出于司法实践的需要，医疗事故责任理应作为一条过错责任下的特殊侵权责任。9、工伤责任工 伤责任是一种很常见的事故人身损害，这种事故是指各类企、事业单位以及其他形式的劳动者在执行工作职责中，因工负伤、致残、致死的事故。劳动者在工作中受到人身伤害，用入单位应当承担的赔偿责任就是工伤责任。 关于工伤责任，我国把它规定在劳动法规中，作为行政法律关系来调整，但究其实质，工伤责任符合民法侵权责任的一般特征，完全可以归属于适用无过错责任原则3