依循程序与司法公正.docx

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1、第 1 页 依循程序与司法公正 特征码 QfAtajgMGQQGfHEpHwst * 我国历来具有重实体、轻程序的传统。尽管近二十年 来，随着三大诉讼法（刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法） 的制订和修改，一套较为公正的程序制度已经建立，但在司法 实践中，重实体轻程序、 “程序可有可无”的思想依然流行，在 极少数办案人员的观念甚至仍然保留着“程序虚无主义”思想。 导致在审判实践中，规定的程序未能严格遵守甚至被公然违反 的现象时有发生，甚至在某些地方法院的审判活动中严重存在， 这不得不应引起我们的高度重视。 违反程序的现象表现在，一是明显违反程序规定办案，如 相反争夺管辖权而无视管辖的规定；违法

2、案件受理程序对本应 受理的案件不受理，或者对是否受理案件问题迟迟不作答复； 违反取证程序而私自会见一方当事人及其律师，甚至与当事人 实行“三同” ；违反司法机关分工负责和互相制约的原则而实行 “联合办案” ；违反上、下审级相互监督的规定而实行上、下审 级之间的“事先沟通” ；违反调解程序而强迫当事人接受调解、 违反公开审判程序而不实行公开审判、故意拖延办案而违法案 件审结时限41。二是不严格执行法定程序。如先定后审、庭 审形式化；陪审员陪而不审，合仪形式化；不给当事人及其律 第 2 页 师足够的准备答辩的时间；在判决书中不公开判决理由42。 三是司法实践不适当地改变了程序规定。如庭长、院长层层

3、审 批案件而使合仪庭不能享有法定的应有权限，疑难案件进行裁 判的“请示制度”使法定的审级制度未能遵守，等等。四是当 事人依法享有的各种程序权利，如聘请辩护人和代理人、要求 公开审理和公开宣判、要求有合理的时间准备答辩、要求与法 官有利害关系的法官回避、要求实行调解并自主自愿地达成调 解协议、要求法官在庭审中认真听取其意见、要求法官公开其 判决理由等等，未能获得应有的尊重甚至被剥夺。 违反程序和不严格依循程序的现象还可以列举出很多，这 些行为在不同程度上影响了法院严格依法办案和司法公正。诚 然，现行的程序法因在一定程序上体现了超职权主义的模式的 要求，某些程序和规则的设计并不合理，但他的基本内容

4、反映 了审判的规律和经验，是保障裁判公正、实现法的正义的基础， 既然程序是司法活动的经验和规律的总结，是司法的“游戏规 则” ，则程序必须受到严格遵守。程序一旦设定，除非法律作出 改变，则不受任何形势的影响，例如不能因为“严打”而随意 放弃基本程序（如两审终审、审检分离和相互制衡等）的要求。 正如凯尔逊所指出的，在适用程序法过程中执法者没有任何理 由依据“正义”或其他道德论理准则而超越实在法的规定去处 理和解决法律问题，因此严格依程序法办事才能够产生一定意 义上的程序公平43严格依程序法办案，才能体现法院严格依 第 3 页 法办案和实现司法公正。 为了保证在审判活动中严格依循程序法，首先应看到

5、，要 求程序的公正是任何诉讼当事人参与诉讼后所应享有的权利， 而严格依循法定的程序办案，则是司法审判人员必须履行的基 本职责和义务。严格遵循法定程序，司法活动才具有合法性和 权威性，任何违背法定程序的行为都是一种恣意、甚至是滥用 司法权的行为。整个司法活动在操作过程和运行机制上完全受 到程序的规范，司法的公正才能实现。否则，不可能真正体现 依法审判和保障裁判公正， 由于违反程序的做法已经给司法公正造成了较为严重的负 面影响，如果要探讨造成违反程序现象的原因，我认为其中一 个重要的原因在于，我国程序法中并没有对违反规定的程序所 产生的后果而设定具体的规定，而违反诉讼程序的实体处理结 果仍具有法律

6、效力，当事人也很难获得补救措施，从而使程序 的遵守与否变得无关紧要44。不过，在审判实践中对既定的 程序违反，首先来自于观念上的不正当的认识，这需要澄清一 些观念上的模糊认识，努力消除轻程序的现象。 一、严格遵循程序与坚持实事求是的原则 在实践中，许多人认为只要坚持实事求是的原则，程序的 公正可以被忽略，某些人甚至以“实事求是”作为不考虑程序 的借口。应当看到，实事求是是马列主义的一项基本原则，它 在诉讼中的体现就是要以事实为根据、以法律为准绳。什么是 第 4 页 以事实为依据？在诉讼中就要以诉讼证据所证明的事实为根据， 而这与严格遵循程序是不矛盾的。一方面，实事求是的原则必 须在公正的程序中

7、具体体现，我国程序法所规定的各项制度和 程序都是为了发现真实，遵守这些程序就是作到实事求是，如 认真搞好公开审判、庭审、陪审、合仪、尊重当事人所应享有 的各项程序权利，只有尊重程序才能真正做到以事实为根据45。 然要获得必要的证据从而努力了解事实的真相，就必须要依循 程序，另一方面诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中 认定的事实并不一定是客观上存在的事实。因为诉讼中争议的 事实都是过去发生的，已经发生的案件事实一去不复返，不可 能原原本本地再现于法庭，而法官并没有参与事件的过程和亲 眼目睹发生的事实，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而 将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就

8、使 证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的 分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中 完全恢复事实的真相。由于在特定的案件中，法官因为受证据 的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具 有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于 一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官 意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护 民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实 性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以 第 5 页 认定。 还要看到，实事求是必须符合公正的程序的要求，程序的 公正性还表现在，程序

9、应当及时终结，案件的审理也有法定的 期限和审级规定，不可以“以事实为依据”为由，而将一个案 件永远无止无休地审理下去。迟来的正义等于不正义。司法本 身是一种有时间和资源限制的工作，他必须遵循法律的正当程 序，而不允许当事人无期限限制地收集和提交证据给法院，并 一遍又一遍地要求法院进行审理，司法的判决必须具有终局性 和权威性，不能为了强调实事求是而允许违反法律的程序而因 某个人的指示和意见可以将已经发生法律效力的裁判随意推翻， 所以片面强调实事求是而不考虑法定的程序是错误的，也是违 反审判规律的。尤其是片面强调实事求是而不考虑法定的程序 要求可能会损害法的秩序。例如，采用刑讯逼供和其他违法的 手

10、段所获取的证据，也会证明案件的事实，这些证据也可能在 一定程度上反映了客观的事实，足以证明被告是有罪的，而认 定被告有罪被证明是公正的。而严格依循程序却可能使案件拖 延，甚至因为找不到足够的证据而被迫宣告被告无罪。然而， 这是否能够证明只要实体正确，程序是可有可无的呢？我认为， 这根本不能证明程序是不重要的，却只能获得相反的结论。因 为当一个人仅仅只是被怀疑有罪时，任何司法人员没有任何理 由和权利对其采取刑讯逼供的方式。野蛮的、及不人道的刑讯 逼供方式虽然可能会获得真实的口供，但却破坏了整个制度的 第 6 页 文明、公正和社会秩序。这就是说，如果容忍某个司法人员可 以对某个犯罪嫌疑人进行刑讯逼

11、供，也就会容忍他对其他的犯 罪嫌疑人采用同样手段，也就会容忍其他的司法人员对嫌疑人 采用更为残酷的刑讯逼供方式，且不说刑讯逼供导致被逼供者 乱攀乱供、前供后翻及由此形成的冤错假案给社会造成的危害， 仅仅从容忍刑讯逼供将会使司法人员滥用权力、残害无辜的方 面来看，其对整个制度的公正构成了严重的威胁。尤其是司法 人员的暴行难免会为一般民众所效仿，造成非法的暴行流行。 所以，我认为，以刑讯逼供方式换取个案的裁判公正是以牺牲 整个制度的文明、公正为代价的，这个代价实在是过于昂贵和 沉重了。更何况，刑讯逼供的方式侵害了被告的人权，对其本 身而言也是不公正的。所以从一个个案来看，为了强调实事求 是而损害正

12、当程序，表面上看似乎是合理的，但从全社会范围 来看，其对法治的破坏后果将是难以估计的。 二、依据程序办案与实体公正 在审判实践中，有不少人认为“只要实体正确，程序可以 忽略” ，这种观念也是导致轻程序的一个原因。诚然，程序也具 有一定程度的自我约束性和保守性，这是实现程序公正所必不 可少的，但由此也极易使人认为程序是繁琐的、束缚手脚的工 具，程序是可有可无的。这些观点和认识显然是错误的。 我们已经证明了公正的程序与公正的裁判是不可分割的， 程序的基本价值在于保障裁判的公正，发现案件的真实、准确 第 7 页 适用法律、公正的作出裁判都必须依循严格的程序才能实现。 然而，要追求司法的公正，必须要有

13、一套周密的、具体的、在 某些情况下甚至是繁琐的程序。美国著名法学家庞德在论述中 国法律传统时指出：“程序的简化在任何地方都是一个循环呈 现的问题。中国已经有了一种比较先进的现代程序制度，但有 些人强烈要求简化之。首先必须注意，在经济组织化的复杂社 会中，让当事人和法官来个简单的碰头会、随机应变地调节人 与人之间的关系，这样一种外行人的理想是不可能实现的。过 分简单从事是危险的。为了保证决定的合理化，必须要求在认 定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐述其理由，此外没 有更有效的办法”46。庞德强调程序简化是“危险的” ，这就 是说，过于简单的程序不能使当事人相信整个司法审判活动是 公正的，不能

14、使当事人的意见和主张得到充分的表达和尊重， 尤其是程序的简化只能导致法官的恣意，裁判中的随意性甚至 不负责任，冤错假案的发生便难以避免。这就是程序的简化的 危险所在。诚然，在革命根据地时期特别是建国初期，我们曾 运用简单的程序交好地解决了许多纠纷， “马锡五审判方式”也 深受民众的欢迎，但这种状况是与当时法律简单化，主要依据 政平作出裁判，且民众的权利意识较为淡薄，诉讼案件也比较 简单的状况相适应的，随着社会市场经济的发展，法律不断完 善，诉讼纠纷也日益复杂，在此情况下，简单的程序不仅不能 再用于大量案件的处理，而且继续采用这种做法根本不能实现 第 8 页 裁判的公正。诚然，采取先定后审等简单

15、的违反程序的做法也 可能会作成一项公正的裁判结果。但这种违反程序的做法将从 根本上损害合法的秩序，从客观上纵容某些司法审判人员违反 法定的程序办案，使法定的程序形同虚设，从根本上损害了实 体的正义。尤其是在大多数情况下“先定后审”等做法完全剥 夺了诉讼当事人依法享有的公开审判、回避、辩护、辩论等各 项程序权利，也不可能保证个案的裁判的公正。 三、遵循程序与效率 在审判实践中，一种对司法效率的庸俗的理解认为，所谓 效率就是及时迅速、在个案中以最少的投入获得最佳的效果， 凡是在个案中能作到及时迅速或减少投入就是有效率的，而为 了追求效率可以不考虑程序的要求，例如为了节省庭审时间， 或减少对庭审的投

16、入可以不考虑程序的要求而实行先定后审， 为了节省在案件上诉以后二审在审理过程中所投入的精力和时 间，采取了所谓在一审期间由二审提前介入，上下提前沟通的 做法，有人甚至错误的认为公检法联合办案是很有效率的。我 认为这种观点实际上是将司法的效率完全做了简单化的庸俗性 的理解。事实上司法的效率并不完全同于经济学的含义。它首 先强调的是司法的社会效益，也就是说从全社会来看，通过司 法机关的严格执法和裁判公正从而有效的解决冲突和纠纷，减 少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费，正是从 这个意义上说，只有公正的司法才是最有效率的。而不公的裁 第 9 页 判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠纷，

17、而且会诱发 反社会的情绪和行为，导致社会的无序和混乱状态的加剧。因 此它是最没有效率的。 即使从一个个案来看，也决不能认为，为了更快的处理案 件、减少司法机关的投入，可以减少程序的环节甚至不按程序 办案。由于每一项程序的设计，都是为了使当事人有更多的机 会参与程序过程、平等对话或做出防御，都旨在限制和防止法 官的恣意，这些程序对公正裁判的作出是必不可少的，减少任 何一个环节，都会增加司法的不公、专横甚至腐败的危险，从 实质上看，它是完全低效率的，如果一个裁判结果是不公正的， 尽管可能会使法院的投入和支出减少，但给当事人所造成的损 失是巨大的，不仅将增加当事人的诉讼费用、代理费用等等， 甚至当事

18、人因不公正的裁判所造成的名誉损失、精神痛苦和烦 恼的损失是根本无法计算的，所以完全从减少法院的投入来考 虑诉讼效率，是十分荒唐的。 为实现程序的公正，改革现有的司法体制，减少和淡化现 有的司法行政化现象，防止行政程序的运作对司法程序的损害， 是十分必要的。从法律上看，诉讼程序的设计完全是围绕着诉 讼和审判活动的基本要求和规律而设计的，因此程序所体现的 精神和原则与行政的运作方式是完全不同的。例如。公正的司 法程序注重法官的独立中立和不受干预，要求法官在办案中始 终保持独立上级法院对下级法院不得超出法定权限而进行干预， 第 10 页 本级法院的院长、庭长不得随意干预合议庭办案，从而确保法 官在办

19、案中的独立和中立。然而，行政程序采取的是命令和指 挥的方式，以及下级服从上级的原则，这与公正的司法程序的 要求是不符合的。从实践来看，司法中轻程序甚至违反程序的 现象在很大程度上与司法的行政化有关。因为我国多年来司法 从属于行政，司法体制基本上按行政的模式建立，因此整个程 序的设计和运作具有强烈的行政色彩。尤其是司法审判活动也 借用了下级服从上级的行政模式，从而与法定的诉讼程序形成 了明显的冲突。例如程序法明确规定合议庭享有审判的权利， 但按照行政的运作方式合议庭由必须服从法院中的行政领导的 指示，所以合议庭在就案件的裁判形成合意以后，还必须要报 请庭长院长批准。再如一审和二审之间只是一种审判

20、监督关系， 一审法院在审理案件中不应受到二审的任何干预，但因为按照 行政方式的运作，二审法院的领导也可以对一审法院的审判发 出指示，甚至作出命令。多年来我们一直不能在法院内部实行 法官的审判独立，从而导致司法独立这一公正的程序在法院内 部也难以实行，其根本原因就在于我们的司法内部并不是完全 按照法定的程序在运作，而在很多方面是按照行政的方式进行 操作的，从而使法定的程序难以真正实行。所以，保障程序的 真正执行，还需要从根本上改革法院的体制，促使行政权与司 法权分离，减少和淡化司法的行政色彩。 最后需要指出，努力提高司法人员的整体素质，对实现程 第 11 页 序的公正也是十分必要的。由于对程序价

21、值的理解是与对法律 的整体价值的理解、法律意识是联系在一起的，由于目前法官 的整体素质不高，某些司法审判人员因法律业务素质较低、法 律意识不强或因对程序了解不够而习惯于依社会一般经验办案， 从而导致对程序的不重视甚至违反。其次加强法官的职业道德 和廉正建设，促使法官始终保持独立、中立的地位，这是公正 的程序得以进行、裁判公正得以实现的基本要求。为此，法官 绝不应该在办案中私自与当事人接触，或与当事人一方一同下 酒馆、上歌厅，更不应该与一方当事人同吃住、同出差、同办 案，否则违反了法官中立的正当程序要求。 总之，司法作为严格适用法律、公正裁判案件的活动，比 其他任何活动都更为注重操作程序。要保证

22、司法审判人员严格 执法、公正司法，避免司法人员的恣意和随意性，必须要严格 依循固定的司法程序，绝不可在任何一个诉讼环节中违背和忽 视诉讼程序。遵循程序是司法审判人员严格执法的表现，也是 其应尽的职责和义务。 41 参见刘乔发：“民事审判中轻程序的现象、原因及其 纠正” 。 42 同注 34。 43 参见（英）彼得 斯坦：西方社会的法律价值 ，第 10 页，中国人民公安大学出版社 1990 年中文版。 44 同注 34。 第 12 页 45 参见王敏远：“轻程序的现象、原因及其纠正” ，载 法学研究1994 年第 5 期。 46 原载于王利明：司法改革研究 （修订版） ，法律出 版社 20XX 版，第二章第四节。 *