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1、北大2005年考研辅导班笔记民法金锦萍民法概述一、 民法概念民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这是一个过分但简单的概念。民法与私法的关系是什么？首先需要了解西方法理学上公法、私法的基本分类，也就是公法与私法的关系，有利益说、法律关系说等。而通说在于调整主体的不同，如果是涉及对公权利的调整就是公法，在民商合一的过渡中，调整公权利之外的法律就是私法。民商合一和民商分立的争议，也就是是否承认商法在民法之外的独立性。订立民法典的时候选择何种进路决定了民法是否成为一个法律大汇编。另一个问题在于，民法的一般原则是否直接适用于商法范围呢？如果我们同意的话，事实上已经承认了民商合一的
2、本质。民商分立强调商法的独立性，以至于成为一个不同的法律部门，但是这种主张，使得商法成为单行的法律，并且也不会受到民法的任何统摄。从目前学界的看法，民商合一的呼声日益增高，而主张分立的人并不多。经受过长期民法训练的学者往往难以接受商法的高效追求。比如在保险交易中，保险合同条款约定，合同自体检合格之日起生效。但被告现人在体检之前丧生。如何处理？在合同中，这是一个简单的附条件合同的格式条款。如果按照合同法的规定，这个条款尚未生效，保险公司不负担理赔责任。有人提出意外险和人寿险的区别，而希望找到突破。同时考虑到这个生效条款的目的在于排除人寿险的除外情况。而当以商业目光来年看待这个合同而言，这个问题是
3、毫无疑问的。利益是第一位的，双方的合同显然需要保持商业的高效率。这样的合同条款只要被接受就需要遵守。因此（？），这表明了商法有独立存在的地位。民商合一的观点是值得商榷的。而当今的民法典起草虽然没有规定商法，但是仍旧主张商法是民法的特别法，而仍然秉承民商合一的主张。而以实用主义的观点来看，不去讨论民商关系似乎是更加明智的，首先民法中不包含商法内容，但是不否认商法是独立的，在这种地位上承认商法的相对独立性。而婚姻法的问题曾经作为民法的热点，婚姻法与民法的关系一般被认为是民法的特别法。而疑问在于，很多问题不能套用民法的规则。如夫妻的财产协议，是否能够适用合同法？关于欺诈、胁迫还是存在疑问。二、 民法
4、的词源尽管最近的反日情绪非常重，但是这个词来自日本学者，尽管这些汉字来源于中国。在维新时期，我国引入的大量法律都是大陆法系的内容。49年之后，我们抛弃的东西，在50年后重新拿回来讨论。追根溯源我们可以到罗马法。三、 民法的调整对象民法的调整对象是一种平等主体之间财产关系和人身关系。首先是调整平等主体之间的关系，之所以强调平等关系，这是由于民法与行政、刑法等等法律规范的最为显著的区别。首先审视一下财产关系，书中的财产关系有些问题。有价值的有体物、智利成果、受法律保护的利益。权利是肯定是保护的，而利益需要法律规定才收到保护。如隐私之类作为利益还没有被制定法所保护。民法调整的财产关系是一种经济关系，
5、分为财产的归属问题和财产的流转关系。在财产归属中核心的在于物权制度，而财产流转关系关于的是债权制度。我们总是以牺牲静的关系来保证动的关系。在民法的大量制度中，调整财产关系的制度居多。财产关系必须以平等自愿为原则。其次考察人身关系。什么是人身关系？人格权是人作为人所必须具有的权利。身份权是基于一定的身份关系所享有的权利。在罗马法时代，身份关系规定非常相近。人身关系中主体地位平等，尤其是人格权的表现。身份权上需要注意的是亲权问题，不要将未成年人当作客体。尽管在亲权方面双方的权利义务不平等，但并不表明主体地位不平等。人生关系与人身紧密相连，不能被剥夺、限制、转让。不直接体现财产利益，但是并不妨碍被转
6、化，第一种情况是企业的名称权转让、肖像权的授权使用，还有当人身权收到侵害而以经济利益补偿的问题。以民法为保护措施。四、 民法的沿革问题第一、学说汇纂、法学阶梯，分为人法、物法，这种分类方式影响了法国民法典。第二、十九世纪三“”运动。拿破仑民法典1804年法国民法典，分为三编，人、财产、取得财产的各种方法。仍然受到罗马法的影响。认为将人放在第一编。体现了“所有权绝对原则”、“契约自由原则”、“过错责任原则”。第三、1900年的德国民法典。分为五编，总则、债、物、亲属、继承。我国对德国的观点比较推崇。第四、瑞士民法典，开创了民商合一的先河。第五、我国民法历史，上个世纪的大清民法草案，北洋政府沿用，
7、民国袭之。民商分立的体系。我国解放之后，废除六法全书，我国最先出现的是50年婚姻法，但是民法起草也从50年代开始，学苏俄，但是直到80年代也没有成功。80年代中国发生了重大变化，市场的形成、市民社会的培育，需要调整这些关系的法律。在86年，民法通则出台了。87年1月1日起施行，而其性质多有疑问？有总则的内容，也有分则的内容。首先不是法典，但也不是总则。这是一个特定时期的产物，仍是我们的主要民法规则。96年将三种合同法统一。担保法等等，中国立法进程迅速加快。合同法以后，法律中带有强烈部门色彩的情势有所转变，这是第一部专家立法。五、中国现行的民法体系民法通则是基本法律。合同法、婚姻法、担保法、继承
8、法、公司法、票据法、证券法、保险法、海上法等等都是。未来民法的体系提出几个问题，人身权是否单独成编、知识产权是否独立成编等，看书中注释文章。六、民法的法源（渊源）特指民事法律规范的具体表现形式。在学理上，作为私法的实质的普通法的民法。首先看成文法和不成文法的区别。我们会发现，法典以及单行法规作为成文法、习惯法或者判例法作为不成文法。两者的优缺点很明显，成文法明确、安定，但是缺乏弹性，难以适应发展。不成文法正好相反。之所以提到这个，是要考虑判例是否是我国的民事法律渊源？从通说，尚不承认。在英美法国家实际上存在声势浩大的成文法运动。而成文法国家，法律冲突和漏洞的问题也牵涉到判例法的适用问题。我国的
9、民法法律渊源：宪法中的民事法律规范。有的学者认为，没有民事法律规范的，直接适用宪法。这个观点直接商榷。民事法律问题，法律有两种，一个是基本法律，一个是特别法律。如合同、婚姻、继承都是民事法律。民事法律是仅次于宪法的效力等级的。第三，是行政法规。是国务院所制定的决定、条例决定的民事规范。第四，关于国务院所属各部位发布的命令、指示所包含的民事法律规范。这些只能做参照。第五，地方法规、规章。第六，司法解释。国家机关所做出的有权解释。第七，民事习惯，习惯只有得到国家承认才作为习惯法，首先需要习惯的存在，还被认为普遍效力、没有被法律规定的内容、部位范公序良俗、被国家承认。法律没有规定可以用司法解释的方式
10、确定。第八，法理问题。我国还是不承认的。台民、瑞民承认。第九、判例。我国不承认。我们主要的法律渊源仍然在于制定法，对于一定情况下承认习惯。七、民法的适用范围三种效力我国是以属地主义为主、属人主义、保护主义为辅助。本法另有规定的除外。民法在一定程度上具有溯及力。八、民法的基本原则一）、学理原则和法律原则的关系在一些学术著作中则基本原则是十分精彩的。学理性原则没有法律约束力，而法律原则具有约束力。二）、民法基本原则的功能指导、约束、补充能。基本原则色是民事立法原则，也是一切民事主体活动的基本准则，同样是司法活动解决民事纠纷的基本准则。约束功能，是作为民法规范的，给民事活动、立法、司法活动做出了范围
11、的规范。补充共能，在于适应法律对于社会生活的不足。成为了克服法律局限性的工具。、 平等原则不是实质意义上的平等，而是法律地位的平等。而不是具体的权利义务一致。体现于资格、地位、平等的承担全义务、受到平等的保护。、 自愿原则合同自由原则的问题。自愿原则是指在法律允许的范围内按照自己的意愿从事民事活动。民法中强调的“意思自治”原则，就是我们所说的自愿原则。合同自由或者“契约自由”原则，缘起于自由资本主义时期，体现于任何民事主体有是否订立契约、决定与谁订立契约、决定订立什么内容的契约、决定订立什么形式的契约。这个原则在现代受到挑战。契约自由原则的绝对性已经受到了冲击。但是毕竟私法自治仍然存在。这种市
12、民社会的内在张力已经使得传统民法体系发生了变化。、 公平原则法律行为的内容，如果是单方或者第三方决定的，只有符合公平原则时，才生效力。体现，立法上、订约上、司法上。如归责原则的公平原则，以及情势变更原则等等。、 诚实信用原则（帝王条款）民事主体在从事民事活动的时候需要遵照诚实信用的道德守则。第一、道德守则；第二，需要善意；第三，遵守约定，经济合理；第四，约定不明或者发生变化，根据诚实信用原则约定双方权利义务。功能，具有指导功能、解释功能（解释合同）、解释和补充法律规定不足的功能。指导法官裁判。、 公序良俗原则颇有争议的基于婚外遗赠案。公序良俗是指国家社会发展不可缺少的秩序和一般道德。法官如果可
13、以任以以此宣布法律行为无效，则无疑是对法律最大的破坏。只有在很严格的情况下才能判决行为无效。学者通常经过类型化研究来确定公诉良俗的类型以约束这种任意。、 禁止权利滥用原则一切权利行使不得超越合理限度。这个原则缘起于所有权无限原则。构成条件：必须有当事人权利存在，当事人又行使权利的行为，行使权利具有滥用违法性。后果，权利的目的不能实现；造成损害的承担侵权责任。民事法律关系一、 概念。民事法律关系是基于法律事实，经由民事法律规范调整的平等主体之间的人身和财产关系。二、 特征、意义三、 要素、 主体、 客体权利义务所指向的对象，不是标的物、 内容权利义务掌握体系、收集资料、制作索引、日积月累、专题研
14、究四、 民事法律关系的产生、变更与消灭、 民事法律事实） 自然事实（与人的意志无关）第一， 状态（持续）第二， 事件） 行为第一， 合法行为（适法行为）表示行为（法律行为，以意思表示为要素和准民事法律行为分为意思通知、观念通知、情感通知）非表示行为第二， 违法行为法律事实自然事实状态时间行为合法行为表示行为法律行为准法律行为意思通知（表达单纯意思，催告、承诺拒绝等）观念通知（对事实的观念加以表示，法律赋予一定效果，如召开股东会通知、承诺迟到的通知）情感通知（表达感情，法律规定其后果）非表示行为（事实行为，后果直接来自法律的规定）违法行为五、 民事权利、民事义务、民事责任（一）民事权利分类、 财
15、产权人身权、 绝对权与相对权（民事权利的效力范围）、 支配权、请求权、形成权、抗辩权（依作用） 支配权，权利人可以直接支配客体，排他性。） 请求权，与债权不是等同的。可以分为债权请求权、物上请求权、其他请求权） 形成权，因权利人一方的行为发生权利变动（法律规定） 抗辩权，权利人对于他人请求拒绝的权利，分为永久的与一时的抗辩权。、 主权利与从权利、 专属权（不得转让、继承）与非专属权、 既得权（成立要件满足）与期待权、 原权与救济权（二）民事权利竞合、 法条竞合说（特别法与普通法的关系）、 请求权竞合说（承认两种请求权独立并存）、 请求权规范竞合说（认为没有发生两个请求权竞合，只是有两个请求权基
16、础）（三）民事义务义务和责任的关系债务和责任在罗马法上没有区分债务和责任在日耳曼法上有区分，债务是当为，没有强制力，需要责任来约束债务人。我国对此有区分，当债务人不履行义务，债权人有权要求履行，只有当债务人拒绝履行，才有民事责任。（四）民事责任的分类、合同责任、侵权责任和其他责任（发生上）、财产责任与非财产责任、无限责任（原则）与有限责任（例外）4、单独责任、共同责任（按份责任、连带责任、补充责任）5、过错责任、无过错责任、公平责任（五）责任承担方式债权承担方式：支付违约金物权承担方式：人身权承担方式：六、 主体1、自然人1）生命问题第一、出生（活体出生，以出生证）第二、死亡（自然死、宣告死）
17、死亡推定，）民事权利能力（资格）开始、结束、胎儿利益的保护（总括的保护、个别的保护、绝对主义）、特留份） 民事行为能力三种人） 监护和亲权辨析西方两制度分离：第一，身份关系，亲权有亲自关系，监护只是法定程序取得的；第二，对两者的权利行使限制不同。亲权采取放任主义，对权利的行使限制相对比较少。第三，亲权人对被子女有抚养义务，监护人不见得有抚养义务，也没有报酬；第四，对财产处分，亲权人的限制较小，而监护人除非为了被监护人的利益，不得使用财产；第五，监督上，亲权人没有专门监督机关，而监护人有监督机关。、 监护1）性质一般认为监护是身份权，也有认为是职责。但是监护权的权利也不是对被监护人的支配，相反是
18、保护被监护人的财产和人身权利的。因此将此看作身份权是不合适的，罗马法上将其看作是一种公职。因此更倾向于将其看作是职责。当然，反对身份权的学者，首先主张了身份权是为了自己目的对他人的支配。2）设立第一，对未成年人。法定监护、指定监护、遗嘱监护。未成年人父母是未成年人的当然法定监护人，除了父母之外的，有祖父母、外祖父母、成年兄姐。未成年人的其他亲属、朋友，愿意监护的。未成年人父母单位、居住地居委、民政部门。父母不能履行监护职责或者死亡，可以通过委托或者遗嘱设立监护人。如果其他监护人有数人都可担任监护人，也都具备监护能力，通过协议确定监护人。协议不成，由有权机关指定监护人。首先由父母单位、居住地自治
19、组织指定，不成，法院指定。丧失监护能力、或者不能履行的。可以通过协议变更，或者法院。第二，对精神病人。法定监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友，需要经过单位、居住地组织同意。有关组织（三种）担任监护人。指定监护人：单位、居住地组织从近亲属中指定。3）监护人职责第一，保护被监护人的人身财产和其他合法权益不受侵害。包括人身健康、管理教育、生活起居。第二，保管被监护人的财产。注意义务是善良管理人的义务。包括保护和管理，除非为了被监护人利益不得处分。、第三， 担任别监护人的法代理人，但禁止自己代理。4）监护人责任第一，如果监护人不履行监护职责，致使监护人人身财产、其他权利
20、受到损害的，承担责任。过失造成的，负担赔偿责任。被监护人造成他人损害的，承担民事责任，尽到监护义务的，适当减轻。5）终止第一，被监护人获得完全行为能力。第二，一方当事人死亡。第三，监护人丧失行为能力。第四，监护人辞职的，需要有正当理由、经有关机关同意。第五，监护人被撤职，侵害监护人权益、经有关机关撤销。第六，委托监护终止。6）我国监护制度的完善第一，明确区分亲权与监护权，理由在于两者发生的基础不同，在法律制度设计上应当有所侧重。第二，因该适当调整监护的种类，增设遗嘱监护，而且遗嘱监护人应当具有优先权，增设委托监护。第三，应当具体合理地规定监护内容，目前规定的比较笼统、难以操作。第四，应当明确具
21、体的规定监护人的资格，我国没有任何限制。我国规定社会组织，组织应当不具备监护能力。第五，应当设立专门系统的监护监督机构。第六，应当明确规定监护人的权利。可以给与监护人获得报酬的请求权。3、自然人住所住所概念。住所的法律意义：确定自然人权利义务的承担地、确定监护的依据、合同的准据地1）认定、法人1）法人的概念。享有民事权利能力和行为能力的组织。2）特征：第一，是社会组织。第二，具有权利能力和行为能力。第四， 依法独立享有权利、承担义务。（独立存在的组织、独立的财产、独立责任）3）条件4）本质和意义（1）本质第一，法人制度的历史。起源于罗马法，但是处于萌芽状态，但是没有完整的法人制度。形成于10-
22、13世纪，教会、寺院发展很快，需要将捐赠财产为独立人格，因此需要设立独立的法人。12世纪在意大利出现了商人互助协会和股份公司。学者从注释法学派发现了寺院法中的团体财产制度，并将其抽象为法人制度。发达于16-18世纪。在法国民法典上并没有确定法人制度，1807年在商法典中确定了法人制度。1867年的关于股份公司的法律中，确定了股份公司制度。真正确定法人制度是德国民法典完成的。第二，法人的本质。有几种代表学说。一，法人拟制说，萨维尼，法人之所以为人是因为法律的拟制人格。没有超越非自然人无人格罗马法原则。将组成团体的人和团体相分离。但是这样自然人格也是法律拟制的。二，法人否认说。完全否认了法人人格的
23、必要性，有无主财产说、受益人主体说、管理人主体说。这个学说没有被采纳。三，法人实在说。认为法人并不是法律技术拟制的抽象人格，而是性质上应当享有权利能力和行为能力的社会存在。有机体说，来自日耳曼，认为团体有其有机生命，是社会有机体，赋予法律人格就是法人，还是有拟制色彩。组织体说，就是适合于法律上的主体而存在的组织体。我国采取了法人实在说中的法人组织体说。我国承认法人是客观存在，是一定的人和物的集合体，其权利义务的主体资格是法律赋予的。关键在于拟制说或实在说的争论，主要体现在法人机关的问题。与拟制说相对人的是代理说，而与实在说相对应的是代表说。（2）价值作用社团法人：集资、长生、分险、管理优势财团
24、法人：公益、财产确保优势5、法人的分类1）公法人、私法人（依据法律不同、诉讼管辖不同）2）社团法人、财团法人。依据成立基础，如果是人的组织体就是社团法人，成立的基础是财产的则是财团法人。分类的意义，设立的人数和性质不同，设立目的和方式不同。社团法人可以以营利和公益为目的。但是财团法人一般要求是非营利的，有些国家职能是公益目的。社团是设立主义，财团是行政许可主义。组织形态也不同，社团法人一般有最高的意思机关，较早自律法人。财团法人没有意思机关，而是通过章程或者外在机构活动，称为他律法人。解散，社团可以通过大会解散，财团不可。3）营利法人和非营利法人（中间法人，互益）。公益是为了不特定多数人利益，
25、营利法人是为了获利分配的，互益的如俱乐部。有的学者认为没有必要设立中间法人。区分营利与否的目的在于，其设立的程序、目的、管理都不同。一般对非营利法人的规制比较严格。而营利法人的自由空间比较大。之所以对于公益法人规制严格在于，他有很多优惠。6、法人的民事权利能力和行为能力）区分与自然人民事权利能力的区分。）法人民事权利能力的限制问题。第一，自然属性的限制。第二，特别法规的限制，如公司不得为他公司无限股东的限制，对清算法人的限制。第三，法人目的、经营范围的限制。一，经营范围的限制是权利能力的限制，权利能力限制说。基于法人实在说，法人有权利能力和行为能力。权利能力的限制也就限制行为能力。基于法人拟制
26、说，否认法人行为能力，则仅仅是限制权利能力。总之，法人目的之外的行为都是无效的。二，行为能力限制说，法人的权利能力仅仅受到自然属性和法律的限制，而不对行为能力限制。因此超越目的的行为，应当看作未确定的无效，可以经过追认有效。这就产生了表见责任的余地，准用表见代理之制度。三，代表权限制说。这种限制，不外是规定了代表权的范围，但是存在追认的可能性。这是法人实在说得体现。四，内部责任说。法人目的只不过是决定法人内部的关系，对于外部当然有效。以此种种，超越目的之行为效力各不相同。我国目前认为，法人超越目的的行为，无效。理论界也发生了争议。一概无效也不利于交易。合同法出台后，司法解释第十条规定，经营者超
27、越经营范围订立合同的，法院不应以此认定无效，除非法律禁止或限制。可见这属于行为能力限制说的表现。但是迷惑在于，根据行为能力限制说，需要经过追认。但是我国并不要求如此，也就类似于日本的内部关系说。这要与合同法第条的，法定代表人超越职权相区分。）法人的行为能力根据法人拟制说，不具有民事行为能力。所有的民事行为有法人机关进行。实在说，认为有自己的意思，可以具有自己的行为能力。7、法人机关及其代表人1）法人机关在社团法人内部会有意思机关（权力机关）、执行机关（董事会、理事会）、监察机关（监事会、监事、独立董事）。这些机关是根据法律或者章程而设立，是法人的有机组成部分。法人机关是形成、表现法人意思的机构
28、。2）法人代表人（法定代表人和其他工作人员）根据法人章程或者法定代表法人行为的负责人。法定代表人和法人之间的关系。如果认为法人是实在的，则会认为代表人的行为就是法人的行为。如果将法人认定为拟制，我们会采取代理说，法人不具有行为能力，代表人是以代理人的身份出线。代表说和代理人的区别，第一，代表人的行为都由法人承担后果，代理人的行为具体情况有所差异；第二，如果法人代表人的违法行为，按照代理行为，法人为了他人负责，而代表说，是为了自己的行为负责；第三，对于代表人的事实行为，代表说就是自己行为。第四，对财产的占有，代表说是直接占有人的占有机关。我国采取的是代表说。这与我国的法人实在说组织体说是吻合的。
29、法定代表人问题。我国是单一职权代表权，只有法定代表人才能对外作出唯一代表人，其他人须经授权代表法人。我国法定代表人的权限很大。法定代表人担当的条件。8、法人的责任能力法人独立承担法律责任的资格。也称为侵权行为能力，（不同于侵权责任能力），还包括违约行为能力等。需要具备要件：有加害他人的违法行为，违法行为是法定代表人或其他人员在执行职务的时候做出的。判断标准是，是否以法人名义或者足以从外观上（社会一般经验）认定是职务行为。责任分为外部责任和内部责任，外部责任法人承担，内部责任根据行为人过错情况自行解决。、法人的住所（主要办事机构所在地）法人住所的意义。、法人的设立、变更和终止）法人成立法人的成立
30、是取得法人资格的条件。法人成立的条件：第一，须经设立（设立是指创办法人组织所进行的多种程序，是成立的前置阶段）；第二，需要具有法律依据；第三，须经登记（获得法人资格）设立：设立原则，第一，放任主义，不加以干涉限制；第二，特许设立主义；干涉和限制过严；第三，行政许可主义，公益法人比较多；第四，登记主义（法定条件许可）；第五，强制设立主义。）法人变更合并（吸收合并和新设合并）、分立（新设分立和派生分立）、组织形式的变更、其他重大事项变更（名称、住所、经营范围、注册资金等等）变更前的权利义务由变更后的主体承担，经登记发生变更效力。）法人的终止（原因）法人的清算清算组织，根据解散原因不同而不同。自行解
31、散，自行成立清算组织，依法撤销的，主管部门组织，宣告破产的，法院组织。清算组织职责。清算中的法人性质？学说很多，同一法人说和拟制法人说。一般认为权利能力受到清算范围的限制。法人资格依然存在。、法人的人格否认问题法人人格否认，称为揭开公司面纱。在特定情况下，为了公共利益而设置的取消公司和公司股东之间独立责任的制度。公司的特点就在于独立人格，独立于投资者。这种制度使得投资风险降低。但是这种制度如果被滥用，则会严重损害债权人或公共利益，因而必须加以限制。因此产生了法人人格否认制度。在美国叫做揭开公司面纱制度，通过判例确定，如利用公司形式逃避法律义务或者契约义务，或者诈害第三人。法官还强调是否会产生不
32、公平的产生。后来，这个原则被确定为深石原则。德国法上，规定了直索责任。特别情况下，赔出法人的独立性，限制责责任分立原则的适用，直接向股东追索。日本、英国也有类似制度。、非法人组织可以看尹田论非法人团体的法律地位，关系主体。非法人组织，区别于自然人和法人。不具备法人资格但可以以自己名义进行民事活动的组织。特征、要件。我国的非法人组织种类：合伙、个体工商、个人独资企业、筹建中的法人、其他。）合伙合伙和非法人团体的关系。非法人团体一般准用合伙规定，但这对于团体很不利。差异：第一，构成成员的相互关系，合伙是通过契约规定的，非法人团体是通过章程和内部规则设立的，对于加入和退出有实现的规定，影响也不大；第
33、二，事务的执行，合伙原则上是共同进行的，非法人团体通常按照章程通过机关进行的；第三，意思，合伙中不存在独立于成员的意思，团体则有，通常还有机关。当代，合伙和团体逐渐模糊，而最终进入非法人团体的范围。第一、合伙概述概念和特征成立需要注意条件，两个以上的完全行为能力人、合伙书面协议合伙人共同出资共同经营，出资多样，还可以是劳务（需要明示）。一般需要共同经营，通则要求如果参加盈利分配的，也认定是合伙人。合伙人的法律地位。争议较大，根据学者通说，认定具有民事主体地位。合伙人格的相对独立性，拥有字号。重大事务决定权、对外关系以合伙字号名义活动。财产的相对独立性，合伙财产共同共有，不能以个人目的使用出资财
34、产，合伙份额转让上有限制。民事责任的相对独立性问题，合伙人负担无限连带责任，通常采取补充责任制度。先以其财产清偿，不能清偿的，承担无限连带责任。同时合伙人和合伙企业财产应当区分，合伙人不可以自己的债权与债权人对合伙企业的债权相抵销。合伙财产优先偿还合伙债务，个人财产优先偿还个人债务。合伙于法人的区别：财产形式、责任方式、成立不同、经营方式不同。个人合伙和法人合伙的不同主要是合伙人的身份不同。保底条款无效原则。合伙事务的执行（不同类型）：合伙事务执行的异议与撤销。保护善意第三人。合伙人的权利义务。第二，合伙财产与合伙债务的承担问题合伙财产：来自合伙人出资，依照全体合伙人的协议实际出资的财产，共同
35、管理、使用。不可随意转让、撤回。经营活动的收益也是共同共有。合伙盈余的分配，可以按照出资比例也可以按照约定。没有约定按照出资比例。应当提留公积金、公益金，取决于约定。债务承担：合伙名义下一切债务。承担原则，一般承担无限连带责任（补充责任）。内部可以发生求偿权，但不具有对抗效力。清偿顺序，合伙财产、不足，以个人财产承担连带（家庭出资的，家庭财产承担）。双重优先原则情况，上已述。第三， 入伙、退伙和合伙解散入伙，在合伙存续期间加入合伙的行为。须征得全体同意。订立书面协议。承担入伙前的债务。退伙，在合伙存续期间退出合伙的行为。法定（合伙企业法49条）、强制（其他合伙人决定，需要满足法律规定、程序合伙
36、企业法50条）、声明退伙（依照约定，单方声明退伙）。退伙的效力，可以请求退还出资，对退伙前已经发生的债务发生连带责任。合伙的解散，解散原因，合伙约定的期限届满，不愿意继续经营的。约定的解散时候出现。全体合伙人约定解散、合伙人已经不具备法定人数。合伙约定的事项完成或者不可完成。合伙清算问题。清偿顺序，合伙企业所欠的职工工资、劳动保险、税务、债务、出资。注销之后消灭。2）个体工商户和农村承包经营户前者是准组织体，有相对独立的财产，看个人财产还是家庭财产经营。农村承包经营户，与工商户相类。3）个人独资企业4）企业法人的分支机构5）筹建中的法人一种观点认为，不具有主体资格，只不过是筹建人的个人行为。如
37、果筹建没有成功的，应当由筹建人或者设立人承担责任。第二种观点，筹建中的法人与成立后的法人应当认定是同一体，都应当由成立后的法人承担。如果否认这种情况，如果成功了也要筹建人和设立人承担责任。应当以筹建的必要活动为限，享有民事权利能力。七、客体、物）人的身体以外的，能够被人所支配的，独立满足人类需求的有体物和自然力。尸体是否可以成为物（可以继承、遗赠（只有本人可以捐赠），一般只具有精神价值、没有交换价值。）分类第一，动产和不动产。土地和建筑物关系问题。一种是结合主义、二是分别主义。我国“房随地走”、“地随房走”。土地的出产物于土地的关系。我国承认其独立性。区分动产与不动产的区别在于，物权变动的法律
38、要件、物权类型不同，诉讼管辖不同、法律适用不同、取得时效期间不同、成立抵押权不同（生效、对抗）第二，流通物与限制流通物。以限制流通物为交易目的违反法律规定的，行为无效。第三，特定物与种类物（替代物（同品种、同数量相互替代物）与不可替代物（不可依照同品种、同数量替代），替代物可以成为消费借贷的标的物，后者仅可借用和租赁，客观区分；特定物与不特定物，交易时候是否已经由当事人指定的，主观意志区分。意外灭失后果不同，特定物只能赔偿，所有权转移的时间不同。替代物可以成为特定物也可以成为不特定物）。特定物是自身具有独立的特征或者经指定而不可代替的物，种类物是能够过规格、品质和数量加以替代的物。第四、可分物
39、与不可分物。决定了多数人之债的问题。第五、消耗物与非消耗物。是否可以重复使用而不改变性质。消费物不可转移使用权。第六、有主物与无主物（是否能够明确主人）第七、合成物与单一物、集合物。第八、主物与从物（从物的要件）第九、原物与孳息，确定孳息归属问题。当时人没有约定的情况下，归原物所有人，分离之前是原物的部分。第十、货币。特殊在于具有高度的替代性。货币的所有权与占有是不可分离的。货币所有权的转移以交付为要件。货币没有物上请求权。第十一、有价证券。特征把握。有价证券的债务人是特定的，支付是单方义务。分类、转让。第十二、智利成果。其他物：权利（有争议）和行为、非物质利益（人身性质）。开始于2004-8
40、-13 14点八、民事法律行为这是理解整个民法的关键所在。、概念民事行为，是以意思表示为要素而发生法律效果的行为，包括民事法律行为、无效行为、可撤销、效力待定的行为，不包括侵权、违约行为、无因管理行为。在民法学家的事业中，民事法律行为必须是适法的，因此民事法律行为与民事行为不能等同。而在德国等大陆国家，并不存在民事行为和民事法律行为，而仅仅是有法律行为。民事行为不包括事实行为。事实行为是指行为人不具备设立、变更、消灭法律行为的意思，而发生了法律规定的引起设立、变更、消灭法律关系的效果。包括无因管理、紧急避险、正当防卫之类。民事行为和事实行为的区被：第一，是否以意思表示为要素；第二，产生法律后果
41、究竟是根据意思表示还是法律规定；第三，是否要求当事人有相应的民事行为能力。法律行为，德国学者于1784年提出，包括了一切合法行为与违法行为。萨维尼在当代罗马法体系中将其系统化，以发生私法上的法律效果的以意思为要素的行为。我国加上民法两个字，表示区别于其他部门法的行为。但实质上，法律行为始终需要与私法自治相联系。创新之二在于，民事行为，我国认为不适法的内容应当排除于法律行为之外，因此用民事行为来统摄这种内在冲突。民事法律行为就是当事人以设立、变更、消灭为意思要素的合法行为。法律行为是从契约中发展而来，但是涉及遗嘱、团体设立等方面。以意思为变动法律关系的事由。2、民事法律行为与私法自治的关系。 私
42、法自治，就是私人相互间的法律关系应当取决于个人的自由意思。在私法的范围内允许私人创设法律关系。最主要的方式就是法律行为。体现在现实法上就是法律行为自由上，具体的如，合同自由、遗嘱自由以及结社自由。法律行为自由包括：排除了国家公权利对法律行为的干涉，另一方面表现了对当事人意思自由的信赖。 在私法自治范围内，使得法律依照当事人的决定确立法律关系，以意思表示约束当事人权利义务。3、民事法律行为的特征4、法律行为的形式口头、书面（一般、特殊书面形式）、默示形式1）口头以对话的方式进行，快捷但是取证困难。2）书面形式以文字方式进行，一般的书面形式，如合同、委托书，法律规定采取书面形式当事人应当采用。如果
43、不采用，则一般无效。特殊书面形式，是指公证形式或鉴证方式，如果法律规定或约定采用的，应当采用。鉴证形式只适用于合同，如果约定鉴证生效则必须鉴证才生效。3）默示行为以其行为根据一般社会规则或者行业特定规则推断出行为人的意思表示。推定的形式，行为本身表明了意思表示。沉默的形式，没有行为和语言，以消极的不作为做出意思表示，只有当事人有约定或法律规定，才能将不作为认定为意思表示。、民事法律行为的分类）单方行为（单方行为可以成立法律关系，有相对人的和无相对人的单方行为，如果单方行为是给他人设定义务，需要法律特别规定）、双方行为（合同是典型的，双方意思达成一致而形成的法律行为）、多方行为（同一内容的多个意
44、思表示达成的法律行为，与契约的区别，双方的是相对的，而多方行为是目标一致的，称为“合同行为”），这种分类意义在于成立要求不一样。）要式行为和不要式行为（是否需要意思表示以一定的方式为之）意义就在于，不要式行为，当事人可以选择意思表示方式。法律行为在原则上应当以不要式为主。法律会限制某些法律行为必须采取的方式。身份行为以要式为原则，财产行为以不要式为原则。没有按照法定形式的时候则一般不成立，但是对方履行了主要义务的，合同成立。会导致法律行为的无效。）诺承性行为和实践性行为。（不要物行为和要物行为，作用在于确定合同合适成立。）生前和死因的法律行为）财产行为与身份行为（以发生什么法上的效果为目的，意
45、义在于，适用的法律规范不同，法律效果的性质不同，前者是取得财产，后者市区的或者丧失身份关系）负担行为与处分行为负担行为是指发生债权债务的行为，已经生效产生债务人负担给付义务的行为。可以是单方行为如悬赏广告。处分行为是权利得丧变更的的行为，包括物权行为与准物权行为。处分行为是以消灭、变更现有权利的行为。不同：第一，处分行为要求标的物是特定的；第二，处分行为要求在标的物上是排他性的；第三，公示、公信原则。两者的状态：第一，并存的状态，表现为前者是原因，后者是后果；仅有负担行为，没有处分行为，如雇佣、租赁。第三，只有处分行为，没有负担行为，如所有权抛弃。）债权行为和物权行为债权行为就是以债权的发生为
46、内容的行为，物权行为是以物权的设定、转移为内容的行为。德国、台湾认为物权行为具有独立性。日本、法国、我国不承认物权行为。物权行为属于处分行为。物权行为具有双重性，需要交付和登记。登记的效力有争议，是生效还是成立问题。）有偿行为和无偿行为（是否互有对待给付），区分的意义，有助于对行为的性质认定，对行为效力的认定对行为人责任问题。）主行为和从行为）独立行为和辅助行为）有因行为和无因行为有因行为是指行为和原因不可分离的法律行为。区分意义在于，如果是无因行为，原因不存在法规，行为依然有效。原因是否影响行为效力的问题。物权行为无因性问题是有争议的。专题：物权行为的无因性理论物权行为无因性理论就是物权行为
47、的效力是否受债权行为的影响。也就是买卖契约在交付标的物之后，买卖契约被撤销，而交付依然有效，卖方仅得依不当得利要求返还。承认物权行为无因性理论的人认为，物权变动是由物权行为决定的。物权行为并不因为债权行为的无效而无效。所有权依然由受让人取得。缺陷在于，严重损害了转让人的利益。这样就违背了公平，从原有的所有权人转变为债权人地位，保护不足。如下：第一种情况，如果买受人将标的物转卖。第三人即便是属于恶意，也可取得所有权。出卖人仅能请求返还价金。如果否认无因性，则可以向第三人追索，行使物上返还请求权。第二种情况，如果买受人设立了担保物权，就存在着担保物权人，而出卖人的地位次于物权人。则出卖人不可要求返还原物。第三情况，如果买受人的债权人对该物实施强制执行，出卖人不得提出异议。第四情况，如果买受人进入破产程序，出卖人不能行使别除权将物取回，而只能作为一般债权人进行分割。、民事法律行为的成立与生效辨析，成立于生效的关系。法律行为成立是指符合法律规定的要件的，生效是指成立的法律行为符合法律规定的生效要件。