关于建立判例制度的若干思考.docx

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1、第 1 页 关于建立判例制度的若干思考 特征码 eEeELhxjujwHaYjEyghJ 内容提要：判例法与成文法呈现了相互融合的发展趋 势，中国的司法改革也已经在这种大环境下逐步的深入。在我 国,建立判例制度不仅具有合理性， 而且具有必要性和可行性，专家学者们呼吁多年，地方法 院的一些改革也已经表明引入判例制度是一种趋势，任何否定 建立判例制度的理由是站不住脚的。本文在众多专家学者的巨 肩上就判例法制度在中国的建立是否可行再作一番思考，以求 为中国特色的判例制度的建立添一瓦。 关键词：司法； 判例； 制度 引言 判例制度从传统的观点来看，是英美普通法系国家法律制 度的专利。在理论上，它也被构

2、建成一种与大陆法系的制定法 制度相对立的司法制度，但是随着两大法系的发展，日益呈现 彼此接近和融合的趋势。判例和制定法已经不是区分两大法系 的主要标志，而是“一个法治社会中的法律制度的重要组成部 分”。美国法社会学家马克格兰特把判例法的作用作为 现代法律的一个原则。这种趋势也波及到中国的司法制度的改 革，前几年，被媒体报道的郑州市中原区法院，天津市高院在 第 2 页 这方面已作了初步的尝试，他们为了确保真正的司法公正，仿 效英美“先例”判决制度，将经过确定的司法判例编成册，并 发给审判委员会，各个庭作为审判凭例。理论界对这一老问题 又掀起了激烈的大讨论，可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为 有一点

3、毋庸置疑，那就是给中国的司法制度改革带来了更深刻 的启发， “先例制度应该在全国范围内的判案过程中自动形成” ，判例制度在中国是值得借鉴的。 一、中国司法借鉴判例制度的必要性 （一）完善法律推理方法，实现法律推理的多元化 按照逻辑学上的观点，推理一般分为演绎推理、归纳推理 和辨证推理三种。法律推理和一般推理相比，在价值、受法律 约束程度和实践性方面有自己的特点，但是其原理是相似 的，演绎推理是从一个共同的概念联系着两个性质的判断（大、 小前提）出发，推出另一个性质的判断（结论） 。归纳推理与演 绎推理的思维路径正好相反，是从特殊到一般的推理，法官受 理案件后，将案件的事实同以前类似案件的事实加

4、以比较，从 这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。辨证 推理，侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行评价或者在 相互冲突的利益间进行选择的推理。目前我们国家法律适用的 一条基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳” 。这是同以制 定法为主要法律渊源相结合的演绎推理，事实和法律，就是法 官在审理案件进行法律推理的两个已知判断（前提） ，法官必须 第 3 页 根据这两个前提才能作出判决或裁定。这是在目前以制定法为 主要渊源情形下的主要法律推理方法。这种推理方法固然没有 什么毛病，但是它在推理前必须具备两个确定的大、小前提， 如果两个前提不确定，在法律上讲就是适用法律不确定，事实 的认定也

5、不确定，或者是两者的联系上发生矛盾，那么演绎推 理就无法进行。这也就是目前制定法为主要渊源所面临的主要 问题。那么以判例法为法律渊源的归纳推理和辨证推理所具有 的特点，正好可以弥补演绎推理之不足，解决目前法院重三段 论式的演绎推理，轻归纳、辨证推理的矛盾，实现法律推理的 多元化。 （二）弥补制定法之缺陷，健全法制 诚然，相对于判例法，制定法有它自身的优点，如统一和 集中，明确、稳定，便于理解与适用等。但是，它的缺陷也是 显而易见的。第一，制定法的是在对现有法律关系明确的前提 下再加上有限的预期而制定出来的。社会生活是错综复杂、变 动不居的，尤其在现在中国这样一个社会转型期，各种变化难 以预料，

6、再优秀的制定法既不可能涵盖社会生活的各个方面与 各个细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。制定法是不 可避免会存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。 法官在执行抽象的制定法时，对法律概念与法律条文的理解、 对当事人责任的衡量等方面，往往要受到自身文化素质和司法 环境的影响。这就使同样的案件在不同法院里或不同法官手中 第 4 页 得出不同，甚至相去甚远的结论。这种司法不一损坏了司法的 形象和司法赖以存在的基础，造成了极坏的影响。第三，制定 法的规定是原则性的。在碰到千差万别的具体案件时，法官有 时会发现刻板地依从制定法的表面文字规定会导致对个案的处 理显失公正，明显违背制定法的原则与

7、精神。因此，面临遵从 法律与个案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法与司法之间 的联系.极大地限制了法官的主观能动性与创造力，容易导致法 官成为法律的“自动售货机” 。第五，立法者担负制定法律的、 规范社会行为的重任，但是我国的立法状况却不太尽人意。体 制不完备，机制转换慢，适时性差，反应力不强，立法技术不 高。因此，立法常脱离社会，法条与案件的耦合程度低，疑案 迭生。 （三）补救司法解释之不足，完善法律解释制度 法律解释有“事前解释”和“事后解释”之分，为了便于 说明问题，我这里采用蒋集跃、杨永华的“抽象解释法律解释” 和“具体法律解释”的概念。简言之，为实施法律而做解 释是抽象解释法律解释，

8、在适用法律中解释法律是具体法律解 释。法律是普遍性的规范,它是在许多具体行为基础上的抽象, 正因为其抽象的、普遍性的特点,才有阐释性的“具体法律解释” 的存在。法官将普遍性的法律适用于个性化的案件的过程,就是 解释法律的过程。目前,我国原则上只承认“抽象法律解释”, 而这样的司法解释实际上仍然是立法的模式,就是制定、颁布一 第 5 页 部法律,马上就有一部司法解释适用的相应规范紧随其后,成为 司法审判适用的依据,并没有将经立法抽象的结果进行个案化还 原。因此,成文法律的缺陷仍然无法避免。司法解释不应该是事 前的，它的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节，不 经过实践而形成的司法解释必然是想

9、象的。判例解释应当是事 后的，也就是具体法律解释，这样也可以解决司法解释涉嫌入 侵立法领域的质疑，从而进一步健全、完善了法律解释制度。 二、我国司法借鉴判例制度的依据及其意义 （一）中国判例制度的传统 关于中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家之观点 近来已有所发展，目前理论上普遍认为“混合法”是中国法律 制度的传统。这种“混合法体系”是以成文法和判例法并重， 即当成文法宜于社会生活时便制定成文法并运用之裁判案件； 当无成文法或者现有成文法不宜于社会生活时便创制和运用判 例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。判例法在中国 西周、春秋时代就成为立法、司法的实践的形式。当时， “单项 立法”的结

10、果使法官处于关键地位，法官结合现行法令、禁令 和刑罚制度，并参酌具体案情，对案件作出判决，是为判例对 以后同类案件的审理具有参考和引用价值。当判例积累到一定 程度时，国家专司法律的机关就对其进行分类编纂，形成“五 刑之属三千”的庞大判例集，这个判例集对以后法官判案具有 普遍的约束力，法官在遇到相适宜的案件，必须以此为依据。 第 6 页 西周、春秋时期实行“议事以制” ，即选择合适的先例来断案的 判例法。 秦朝的“廷行事” ，即判案成例，是一种具有普遍约束力的 判决，多用于补充和修改制定法的规定。秦墓竹简法律答问 中有十条直接以“廷行事”作为审判依据的。 后汉书?桓谭传 注：“比谓类例” ，即说

11、明汉代法律可以用“比”照断案的典型 判例，也称“决事比” ，是将判例进行类推比附的案例分类汇集 起来，经加工整理后概括而成的，对审理案件具有普遍的指导 意义。西汉董仲书作春秋决狱二百三十事，共汇集 232 个典型 案例。汉武帝后期，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。 由此可见，汉代采用“比”这种判例的数量之多，汉代大量使 用“比” ，并由此形成了一些司法原则，如“亲亲得相首匿” ， “恶恶止其身” ， “以功复过”等等，这些案例对不仅对当时得 司法活动具有普遍得指导意义，而且影响了后来的立法。此后， 晋朝之“故事” ，唐朝之“法例” ，宋、元之“断例”等都是判 例的表现形式。 明、清两代是

12、中国历史上判例最发达，作用也最显著的时 期。明初时的判例还被视为是一种临时性措施，仅能作为成文 法的补充， “以例辅律” ，无律可以用例。但随着公元 1500 年的 问刑条例和 1585 年大明律附例的问世，律例并行，例 开始具有永久性效力，以例代律和以例破律的现象也屡见不鲜。 清代法律体系中例分为条例和则例两种。条例是刑事特别法规， 第 7 页 则例相当于今天的行政特别法规。尽管清朝法律在形式上是律 例并行，但由于例的规定既具体又灵活。因此， “用例不用律” 是极为普遍的现象。 中华民国北京政府时期，北京政府大量引用大理院汇编的 判例作为审判依据。据不完全统计，从 1912 年1927 年，

13、北 京政府大理院汇编的判例约有三百七十件，它们具有普遍的法 律约束力。中华民国国民政府时期，除了六法全书成文法外， 南京国民政府的最高法院的判决例也可以成为司法机关行使审 判权的依据。曾做过 16 年中华民国司法部长的居正先生说： “中国向来是判例法国家，甚似英美法制度” ，在民法颁布之前， “支配人民生活的，几乎全是判例” ，司法向来已经取得创造法 律之权威， “判例势力之伟大，实无可辩”。 （二）实施判例法的法律依据 我国目前法律体系还不够完善，立法机关颁布的制定法文 件往往不能满足司法实践的需要，司法机关有较大的自由裁量 权，判例法的实施在法律上有依据。 宪法第 127 条规定： “最高

14、人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级 人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级 人民法院的工作” 。 人民法院组织法 、全国人大常委会关于 加强法律解释工作的决议等法律文件规定：“人民法院在审 判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法 解释。 ”这两项规定实际上赋予了最高人民法院进行规范性司法 第 8 页 解释的权力，而许多大陆法系国家的最高人民法院并无此种权 力。我国最高人民法院进行规范司法解释的具体形式包括解释、 规定和批复。最高人民法院在 1997 年颁布的关于司法解释工 作的若干规定第十四条规定：“司法解释与有关法律规定一 并作为人民法院判决或者

15、裁定的依据时，应当在司法文书上援 引” ，这一规定既是对实践中实际做法的真实反映，也是对司法 行为的一种认可性的规制。自 1985 年起，最高人民法院开始定 期发表最高人民法院公报除了一般性的司法解释外，许多 公报上还载有由最高人民法院批复的若干典型意义的审判案例。 这些判决通常是地方法院作出的，经由最高审判委员会研究审 查并筛选后发布。最高法院常在发布这种典型案例的同时说明 该案件的判决“适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，可 供各级人民法院借鉴” 。通过这种形式，最高人民法院将个案的 判决以规范司法解释下发，对各级人民法院的审判工作具有普 遍的指导意义。事实上也形成了某种意义上的法律约束

16、力。笔 者认为，这样的做法也为判例制度在中国的实行提供了土壤。 （三）借鉴判例制度的意义 判例制度，一些英美学者将它的优点概括为四个方面：平 等、可预见性、经济和尊敬。平等就是在以后类似的案件 中适用同样的准则，对到法院进行诉讼的所有人都是平等的； 可预见性就是一贯遵循先例，在未来的纠纷中有助于预知；经 济，就是即使用已定的标准解决新的案件，既节省时间又节省 第 9 页 精力；尊敬，即尊奉以前的判决，显示了对前辈法官的智慧和 经验的适当尊重。国内也有许多专家学者有其独特的见解，如 限制法官的自由裁量权，完善成文法客观需要，维护 司法公正和统一的有效途径11，等等。笔者认为，判例制度 在中国还有

17、几个方面的意义： 1、维护法律权威，遏制司法腐败。法治的社会的一个基本 特征就是同等情况同等对待，同案同判。目前中国的社会由于 没有确立判例制度，没有对已生效的判决有立法效力的法律规 定。所以，相同事实的案件在不同的法院或在同一法院的不同 法官手里判决结果往往南辕北辙，大相径庭。 桃李中学者型 律师邵教授接到两件相同的案件，而他是一件案件的原告的诉 讼代理人，而又是另外一件案件的被告的诉讼代理人。最后他 利用自己丰富的理论知识和过人的才智打赢了两场官司。虽然 小说有虚构的成分，但是它又是现实社会的写照，而且至少说 明一点，在目前中国的法律制度下这种情况是可以发生的。事 实上，也确实发生了许多这

18、样的案件，两起因产品质量缺陷而 导致当事人受伤，就当事人提起诉讼，请求精神赔偿部分，同 一法院给出的是不同的判决12。法官在判案时，由于先前的 判决对他没有约束力，所以他就拥有比较大的自由裁量权，而 这种权力少了一层力量的监督。霍布斯曾经说过“不受监督的 权力必然产生腐败” ，同样的道理，少了一层监督的力量也会在 某种程度上放纵腐败。一旦采用判例制度，相同案件的判断尺 第 10 页 度，也从法官手里，逐渐走到当事人以及社会公众的心目中。 司法审判增加了一股强大有效的监督力量，必将很好地使审判 机关运用法律的活动公开化、透明化。 2、限制地方保护主义。地方经济的飞速发展给地方带来了 丰富的物质利

19、益，同时地方的政府和司法机关也在地方经济的 发展中获得很多福利，在经济上也形成了一定的依赖性。市场 经济的进一步发展加速了市场的流通。这一过程中必然要产生 纠纷，而在经济纠纷的调和中，地方政府、司法机关和地方企 业在某种意义上形成了经济共同体，地方保护主义的盛行也就 不足为怪。这对局部的，暂时的利益或许是有好处的，但对全 局的，整体的和长远的利益是肯定没有好处的，这样导致“诸 侯经济”的发展，对国家的政治安全都是有百害而无一利。因 此，判例制度的功效能够很好的协调地方经济的发展，维护国 家司法的高度统一。 3、调整资源的分配，促进法治的进程。从经济学上讲，在 一定时期可供分配的社会总资源是一定

20、的。如何在立法、司法、 执法间分配分配这些资源很关键。过重地偏颇一方，都是不能 顺利推进法治的进程的。目前，过多的法律资源消耗在立法领 域，而司法、执法领域分配严重不足，导致资源分配不平衡。 从而，影响到法律实施的效益，其实“立法自身所需要的费用 并不是很高，更大的费用在立法之后的司法和执法”13。因 此，在立法时考虑资源配置追求效益最大化时更应该注重立法 第 11 页 后司法、执法的费用和收益。引进判例制度，可以调和这种分 配的不平衡，判例制度具有补成文法之不足的特点，这样，就 减少了一部分消耗在立法上的资源。同时一旦判例形成，即具 备法律约束力，法官在审判时可以直接援引，这样可以节约审 判

21、成本，提高办案效率，让分配在司法领域的法律资源得到更 科学、合理的应用。再者，判例的积累，为新法成文法的制定 提供原料，从而也大大节约了立法资源。 4、最后笔者觉得判例制度对普法也有积极的意义。中国到 目前为止，已经进行了四次普法教育，但是法盲（不仅仅是没 有文化的农民，有许多高级干部和高级知识分子也不例外）还 是很多。苏力教授认为“目前中国大学法学教育实际上是普法 教育” 。可见，普法教育没有能够真正把法律观念输入人心。导 致普法教育的效果不太理想的原因，笔者认为一方面的原因就 是法条的枯燥，抽象。一个法学院的学生看这些法条也深感头 疼，何况那些文化水平不高，整天忙于生计的公众呢？（笔者 曾

22、经到基层司法所实习时发现，大量的普法材料都搁置在那里， 没有人去翻，也没有发下去。 ）但是实施判例制度，就可以用案 例来进行普法教育。案例具有直观性，是看得见的法典，是摸 得着的规则。公民可以通过一个个生动具体的故事、纠纷和处 理的结果去感受法律、体会法律。人们通过前后一贯的案例信 息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。人们可以清楚 地了解案件中两个基本要素之间的恒定关系：争议事实和相应 第 12 页 的结果，或者说，法律问题和与之对应的规范答案。这种联系 越直观，越确定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法 律规则与人们的生活之间就越有可能形成良性互动14。而所 有的这些，正是我们普法

23、所要追求的理想状态。 三、我国尝试建立判例制度的设想 诚然，我国不可能全盘引进英美法系的判例制度加以确立， 笔者也深知大陆法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存 在着很大的不同。但随着两大法系的相互发展，越来越多地交 融在一起；又鉴于判例法的某些长处正好能弥补我国目前司法 上的缺陷的特点，笔者认为应当借鉴判例制度，在中国确立判 例制度的功能。 笔者觉得判例的作用的大概框架，判例法的作用仅仅是弥 补成文法的不足，当成文法不足时，以判例法为补充，判例不 断积累再逐步形成新的法律，判例为新法的颁布提供素材。 如何建立有中国特色的判例制度？笔者觉得应该从以下几 个方面把握。 1、判例的创制主体。虽然

24、中国的司法改革已经多年，中国 的法官素质已经得到了很大的提高，但是还是不能担当起创立 判例的重任。 “创制权应当由最高人民法院行使”15最高院的 法官毕竟是目前中国最优秀的法官的聚集地。当然，也不能否 认地方法院的法官的主观能动性。因此，案件的除了最高人民 法院审理的案件外，还可以对下级人民法院审理的案件进行追 第 13 页 认，一旦被确定的判例对全国的审判具有普遍的法律约束力。 各级法院应该全部公布这些“先例” 。全国法院应该建立一个判 例的互联网体系，以形成全国统一的先例体系，从而保证先例 符合社会发展的需要。 2、创制的程序。最高人民法院应当在成立一个专门的部门， 负责判例的筛选。首先是

25、通过这个部门自审通过的典型案例， 经最高人民法院审判委员会或者专门设置的职能部门的核准， 以是否具有代表性和是否违背先行制定法为审查内容，然后在 符合条件的基础上提升为判例。最高人民法院负责编辑出版成 文件，通告于全国各级人民法院，对审判产生普遍的法律约束 力。 3、关于判例的地位问题。世界上没有一个完美的制度。我 们在看到判例法的积极作用的同时也应该注意规避其不足。同 时，鉴于我国法律体系属于大陆法系和我国目前的社会制度， 判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。 判例法的地位应当和目前司法解释的地位相当，处于制定法的 从属地位，成为它的补充。这个设想是遵循大陆法系国家在对

26、待判例作用的态度，同时也吸取了中国古代，尤其在明清两代 出现大量“以例破法”现象的教训。 4、各级法院也要相应进行改革。任何制度能够发挥作用都 是多个制度良性互动的结果。同样在中国建立判例制度，也需 要相应的配套制度的建立和改革。尤其是要对目前的判决书的 第 14 页 制作进行改革，中国的判决书过于简洁，只注重判决结果，而 忽视判决理由，极具官僚主义作风。这是违背法律的原则性精 神的。因此判决书的应当加强法律推理，加强对判决理由的论 证，在实践中不断积累，形成具有中国特色和具有时代风貌的 判决文书。 总之，在中国是否可以实行判例法是一个争论了多年的老 问题了16。现在，两大法系的彼此融合，判例

27、法和制定法之 争已经不再是两大法系的焦点。我们应当顺应这种大的趋势， 与时俱进，积极探索，认真借鉴国外的具体操作模式，挖掘中 国传统的宝贵资源，早日建立一套有中国特色的判例法制度。 参考文献： 1曹三明，20XX：中国判例法的传统和建立中国特色的判 例制度，法律适用，第 12 期。 2干朝端，20XX：建立以判例为主要形式的司法解释体制， 法学评论，第 3 期。 3张文显，1999：法理学，北京：高等教育出版社。 4曾宪义，2000：中国法制史，北京：北京大学出版社。 5张骐，20XX：法律推理与法律制度，北京：山东人民出 版社。 6武树臣，20XX：中国法律文化辞典，北京：北京大学出 版社。

28、 7朱景文，20XX：比较社会学的框架与方法，北京：中国 第 15 页 人民大学出版社。 8苏力，1996：法治及其本土资源，北京：中国 zd 大学 出版社。 9沈宗灵，1997：法理学，北京：北京大学出版社。 10沈宗灵，20XX：法理学，北京：北京大学出版社。 11陈弘毅，20XX：法理学的世界，香港：中国 zd 大学出 版社。 12何向东，1999：逻辑学教程，北京：高等教育出版社。 13英韦恩莫里森，20XX：法理学，中译本：武汉大 学出版社。 14奥凯尔森，1995：法与国家的一般理论，中译本： 中国大百科全书出版社。 15英哈特，1996：法律的概念，中译本：中国大百科 全书出版社

29、。 注释： 张骐：法律推理与法律制度 ，山东人民出版社 20XX 年版，第 104 页。 张千帆：“判例”与理性：为中国司法判例制度辩护 ，载法制日报20XX 年 10 月 31 日。 张骐：法律推理与法律制度 ，山东人民出版社 20XX 年版，第 1920 页。 第 16 页 蒋集跃、杨永华：司法解释的缺陷及其补救兼谈 中国式判例制度的建构 ，载法学20XX 年第 10 期，第 10 页。 参见武树臣：中国法律文化探索 ，光明日报出版 社。 武树臣：中国传统法律文化辞典 ，北京大学出版 社 20XX 年版，第 8 页。 参见居正：司法党化问题 ，载中华法学杂感 ， 第 5 卷，转引曹三明：中

30、国判例法的传统与建立中国特色的 判例制度 ，载法律适用20XX 年第 12 期，第 3637 页。 朱景文：比较社会学的框架和方法 ，中国人民大 学出版社 20XX 年版，第 189 页。 陈兴良：刑事疑案研究 ，中国检察出版社 1992 年 版，第 3335 页。 干朝端：建立以判例为主要形式的司法解释 ，载 法学评论20XX 年第 3 期，第 137142 页。 11 施小镭：论判例制度在我国的创设 ，载法律适 用20XX 年第 7 期，第 1920 页。 12 张骐：法律推理与法律制度 ，山东人民出版社 20XX 年版，第 2526 页。 13 苏力：法治及其本土资源 ，中国 zd 大学出版社 1996 年版，第 100 页。 第 17 页 14 白建军：案例是法治的细胞 ，载法治论丛 20XX 年第 5 期。 15 王立民、钱芬、洪海：刑事审判的内涵和设想 ， 载当代法官20XX 年第 5 期。 16 张骐：法律推理与法律制度 ，山东人民出版社 20XX 年版，第 83 页。