【优质文档】自考笔记自考小抄自考串讲00230合同法.pdf

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1、 第一章合同与合同法 1.合同的概念 : 是平等主体的自然人 .法人.其它组 织之间设立 .变更.终止民事权利义务关系的协议. 2.合同特征 :1.合同是一种合意2.合同是发生法律 上效果的双方民事行为3.合同是发生民法上效果 的民事行为 . 3.合同的分类 : 1.有名合同与无名合同2.双务合同 与单务合同 3.有偿合同与无偿合同4.诺成合同与 实践合同 5.要式合同与不要式合同 .6 主合同与从 合同 7.本约 (本合同 )与预约 (预备合同 )8 为自己订 立的合同与为第三人利益订立的合同. 4.有名合同的概念:又称为典型合同 ,是指由法律 赋予其特定名称及具体规则的合同.主要有 15种

2、: 包括买卖合同 .供用电 .水.气热力合同 .赠予合同 . 借款合同 .租赁合同 .融资租赁合同 .承揽合同 .建设 工程合同 .运输合同 .技术合同 .保管合同 .仓储合同 . 委托合同 .行纪合同和居间合同 ,都属于有名合同 . 5.无名合同的概念:无名合同又称非典型合同,是 相对于有名合同或称典型合同的一个概念,即在 法律 .行政法规中未明文规定合同名称和调整范 围的合同 . 即有名合同之外的其它合同. 6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在 于两者适用的法律规则不同.对于有名合同应当 直接适用合同法的规定;对于无名合同 ,则首先应 当考虑适用合同法的一般规则.另外 ,因为无名合

3、 同的内容可能涉及到有名合同的某些规则,因此 , 也可以比照类似的有名合同的规则,参照合同的 经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处 理. 7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付 义务的合同 . 8.单务合同 :是合同当事人仅有一方负担给付义 务的合同 . 9.区分双务合同与单务合同的意义:在是否适 用同时履行抗辩权方面不同;在风险的负担上 是不同的 ;因一方的过错所致合同不履行的后 果不同 . 10.诺成合同 :是指当事人一方的意思表示一旦经 对方同意即能产生法律效果的合同. 11.实践合同 :又称要物合同 ,是除当事人双方意思 表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同. 12.区分

4、诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合 同与实践合同的 法律意义在于 :两种合同成立的条件 .时间不同 . 13.要式合同 :是指法律 .行政法规规定 ,或者当事 人约定应当采用书面形式的合同.前者称为法定 之要式合同 ,后者称为约定之要式合同 . 14.不要式合同 :,是指法律不要求必须具备一定形 式和手续的合同 . 15.要式合同与非要式合同分类的意义: 主要在于 某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响 合同的生效 . 16.主合同 : 是指不依赖其它合同而能够独立存在 的合同 . 17.从合同 : 指以他合同的存在为存在前提的合同. 18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合 同的

5、主从关系来划分的.在有相互关联的合同中, 凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合 同,称为主合同 .反之,必须他种合同的存在为前提, 自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同. 保证合同等都是从合同.合同的这种分类 ,其法律 意义在于 :从合同以主合同存在为前提;主合同的 消灭 ,从合同也将随之消灭 . 19.本约 (本合同 ):以后履行预约而订立的合同为 本约 ,又叫本合同 . 20.预约 (预备合同 ):约定将来订立一定合同的协 议为预约 ,又叫预备合同 . 21.本约与预约分类的法律意义: 违约责任的内容 不同 a 对预约的违反 ,预约权利人只能请求对方 履行订立本约的义务,不能直

6、接要求履行本约的 义务 b 即使在预约中 ,明确了标的物及价金范围 , 也不能认为本约成立 . 22.为自己订立的合同 :为自己订立的合同 :订约当 事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取 得和享有某种利益 . 23.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为 了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同, 合同将对第三人发生效力 . 24,区分第二种合同的意义: a 合同相对性的突破 b由第三人履行的合同 ,在发生第三人违约时 ,仍遵 守合同相对性 . 25.合同关系的构成 :由主体 .客体和内容三个要素 构成. 26.合同关系的相对性 :1 合同主体的相对性2 合 同内容的相对性 3.合同责

7、任的相对性 . 27.合同的概念 :是平等主体的自然人.法人 .其它 组织之间设立 .变更.终止民事权利义务关系的协 议.合同是双方或多方的民事行为. 28.合同的特征 :是一种合意 ;是发生法律上效 果的双方民事行为;是发生民法上效果的民事 行为. 29.无名合同的法律适用 :所谓无名合同 ,又称非典 型合同 ,是指法律上尚未确定一定的名称与规则 的合同 .无名合同传统民法又称为非典型契约,例 如广告中使用他人肖像 .瘦身美容 .信用卡 .加盟店 . 企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无 名合同 .从原则上说 ,合同法不仅不禁止当事人订 立无名合同 ,而且还鼓励当事人订立无名合同.合

8、同法关于有名合同的规定,并不是代替当事人订 立合同 ,也不是要求当事人必须按照有名合同的 规定来订立合同 ,只是要求当事人在合同中没有 特别约定或者约定不明确的情况下,才适用合同 法的规则 . 有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适 用的法律规则不同 .合同法 第 124 条规定 :“本 法分则或者其它法律没有明文规定的合同,适用 本法总则的规定 ,并可以参照本法分则或者其它 法律最相类似的规定 .”这就确定了无名合同所应 适用的法律规则 . 30.合同内容的相对性 :合同作为一种法律关系 ,其 不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同 关系的相对性 .所谓合同关系的相对性,主要是指 合

9、同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只 有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请 求或提出诉讼 ;于合同当事人没有发生合同上的 权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当 事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或 责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同 上的权利 . 尽管合同的相对性规则 包含了极为丰富和复杂的 内容,且广泛体现在合同的各项制度之中,但概括 起来,其主要包含以下几方面的内容: 一.主体的相对性 :是指合同关系只能发生在特定 的主体之间 ,只有合同当事人一方能够向合同的 另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求. 具体的说 ,首先,由于合同关系仅是在特定人之间 发生

10、的法律关系 ,因此 ,只有合同关系当事人彼此 之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有 发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同 向合同当事人提出请求或诉讼.其次,合同一方当 事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉 讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合 同上的请求或诉讼 . 二.内容的相对性 :是指除法律 .合同另有规定外 ,只 有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利, 并承担合同说规定的义务.合同当事人以外的任 何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中 , 合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一 方的义务 ,另一方承担义务才使一方享有权利,权 利义务是相互对应的,因此权

11、利人的权利必须依 赖于义务人履行义务的行为才能实现. 三.责任的相对性 违约责任 是当事人不履行合同所应承担的法律后 果.义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不 履行其义务时 ,国家强制债务人履行债务和承担 责任的表现 ,责任与义务是相互依存.不可分离的 . 由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同 债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相 对性必然决定了合同责任的相对性. 所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定 的当事人之间 ,即合同关系的当事人之间发生;合 同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不 对其承担违约责任 .根据合同法第 109条和第 121 条,“当事人一方未支付价

12、款或报酬的,对方可 以要求其支付价款或报酬” ,“当事人一方因第三 人的原因造成违约的 ,应当向对方承担违约责任” . 因此 ,违反合同责任的相对性 ,包括三方面内容 : 第一 ,违约当事人应对自己的过错造成的违约后 果承担责任 ,而不能将责任推卸给他人.根据合同 法的一般规则 ,债务人应对其履行辅助人的行为 负责 .所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意 思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类 :一是 债务代理人 ,二是代理人以外的根据债务人的意 思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与 债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但 他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就 履行辅助人的行

13、为向债权人负责,如果因为履行 辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权 人负违约责任 . 第二 ,在因第三人的行为造成债务不能履行的情 况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国合 同法第 121 条对此已经作出了明确的规定.债务 人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿.债务 人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对 性规则的体现 ,也是保护债权人利益所必需的.当 然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么, 第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法 也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的 原则 . 第三 ,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能 向国家或第三人承担违约责任,因为只有

14、债权人 和债务人才是合同当事人.其它人因不是合同的 主体 ,所以债务人不应对其承担违约责任.如果因 为违约造成国家 .集体或他人损害的,债务人应承 担民事责任 .行政责任乃至刑事责任.所以 ,在违约 的情况下 ,法律为制裁违约当事人的行为,对违约 方处以罚款 .收缴其非法所得等 ,都不是违约责任 , 而是行政责任或刑事责任.尽管多种责任有时同 时并存 ,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依 然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得 属于其它责任范畴 . 总之 ,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集 中体现于合同的主体 .内容 .责任三个方面 ,这三个 方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的 .

15、 31.合同关系的概念 :指由合同法所规范的财产关 系,即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事 法律关系的组成部分.合同关系简单地说是一种 基于合意而形成的法律关系.与所有的法律关系 一样 ,合同关系也包括三方面的要素,即主体 .客体 和内容 . 32.合同关系的特征:1.合同关系有民事法律关系 的一般特征 : 平等性 ;任意性 ;等价有偿性 .2.合同 的相对性 (合同关系的相对性 ):合同关系和合同的 效力主要发生在特定的合同当事人之间,是债的 相对性的体现 .包括 :合同主体 .合同内容和合同责 任的相对性 物:对世权 .绝对权 .所有权 .物的诉讼 ; 债:对人权 .相对权 .请求权

16、 .人的诉讼 . 33.合同法的概念 :是调整平等主体之间的交易关 系的法律 ,主要规范合同的订立.效力.履行 .变更. 转让 .终止.违反合同的责任等问题 . 34.合同法的特征 :(1)合同法以任意性规范为主 . (2)合同法以平等协商和等价有偿为原则. 第二章合同法的基本原则 1.合同自由原则的内容:指当事人依法享有订立 合同的权利 ,任何单位和个人不得非法干预.包括 两个方面 :当事人的合意具有法律效力;当事 人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 包括 :缔结合同的自由;选择相对人的自由 ; 决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由; 选择合同方式的自由;选择补救方式的自由; 选

17、择裁判的自由 . 2.合同自由原则的概念: 合同自由原则的含义主 要是指 :当事人的合意具有法律的效力;当事人享 有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 合同 自由原则的主要内容包括:缔结合同的自由 ;选择 相对人的自由 ;决定合同内容的自由;变更和解除 合同的自由 ;选择合同方式的自由;选择补救方式 的自由 ;选择裁判的自由 . 3.诚实信用原则的体现: 当事人在合同的订立.履 行.变更.解除,甚至合同关系终止后 ,都应严格依照 诚信原则行使权利和履行义务.具体为 :(1)合同订 立阶段 ,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义 务:忠实义务 ,不得欺诈 .不得恶意谈判 .相互照顾和 协助 .遵

18、守允诺 .(2)订立后履行前 :严守诺言 ,认真 做好履约准备 (不得随意中止履行 .不得擅自单方 解约 ).(3)合同履行阶段 :履行标的 .履行时间 .履行 地点 .履行数量 .履行方法 .(4)合同的解除方面:不 得随意解除 .特定情形下提前通知 .(5)合同的终止 : 后合同义务 . 4.诚实信用原则的概念: 是指当事人在从事民事 活动中 ,应诚实守信 ,以善意的方式履行义务,不得 滥用权利及规避法律或合同规定的义务. 5.合法原则的内容 : (1)合法原则首先要求当事人 在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在 合同订立方面 ,尽管我国合同法没有采纳计划原 则,在实践中当事人也

19、极少按照指论性计划订立 合同 ,但在特殊情况下 ,出于国家利益和社会需要 考虑 ,国家也可能会给有关企业下达指令性任务 和国家订货任务 ,因此 , 合同法第 38条规定 : “国 家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任 务的 ,有关法人 .其它组织之间应当依照有关法律. 行政法规规定的权利和义务订立合同”,而不得拒 绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立 合同 .(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公 德,不得违背社会公共利益和公共道德. 6.鼓励交易原则的体现: 极大限制无效合同的范 围;严格区分合同的无效和可撤销;严格区分无效 和效力待定 ;严格区分合同成立和生效;明确规定 了事

20、实合同 ;严格限制违约解除的条件 . 7. 鼓励交易原则的必要性 :是提高效率 .增进社会 财富积累的手段 .1.鼓励交易是促进市场发展所必 须的 ;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累 的手段 ;3.鼓励交易是与维护合同自由.实现合同 当事人意志和订约目的密切联系在一起. 8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的 主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指(1) 订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人 对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和 承诺两个阶段 . 9.要约邀请的概念 :又称引诱要约 ,是指希望他人 向自己发出要约的表示 . 10.要约撤回的概念 :是指要约人

21、在要约发出之后, 未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻 止要约生效的意思表示 . 11.要约撤销的概念 : 是指要约人在要约到达受要 约人并生效之后 ,将该项要约取消 ,从而使要约的 法律效力归于消灭的意思表示. 12.要约和要约邀请的区别: 1.要约是当事人自己 发出的订立合同的意思表示,而要约邀请则是当 事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思 表示的一种意思表示.2.要约一经发出 ,邀请方可 以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而 发出要约一方当事人,不能要求邀请方必须接受 要约. 13.要约法律效力的内容:(1)对要约人的拘束力: 不可随意撤销 .变更要约 ;(2)对受要

22、约人的拘束力 : 获得承诺的资格 ,即承诺适格 . 14.要约撤销的条件 : 是指要约人在要约到达受要 约人并生效之后 ,将该项要约取消 ,从而使要约的 法律效力归于消灭的意思表示. 要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形; 撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受 要约人. 撤销邀约的限制:(1)要约中规定了承诺期间或者 以其它形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理 由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准 备工作. 15.承诺的概念和要件:是指受要约人同意要约的 意思表示. 在法律上,承诺须具备条件才能生效: 承诺必须由 受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效 期限内达到要约

23、人;承诺的内容必须与要约的内 容一致;承诺的方式必须符合要约的要求. 16.承诺迟延及其法律效力:承诺迟延是指受要约 人未在承诺期限内作出承诺. 承诺迟延的法律效力:通常的迟延,一般成为新要 约;要约人如果及时通知,则承诺有效; 特殊的迟延,一般为有效承诺;要约人如果及时通 知不接受,则承诺无效. 17.合同确认书的概念及其性质:合同当事人在合 同的订立过程中,常常会提出要求签订确认书的 问题,即合同的确认订立.这种订立形式是指双方 当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议 后,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书 的要求,那么即使双方当事人已经以要约与承诺 的方式协商一致,合同还是不能成

24、立,只能将一方 提供的确认书邮寄对方交换签字后,作为正式成 立的依据,合同方告成立. 但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议 的 “确认”,关系着合同的成立与否.而确认行为只 有符合特定条件,合同才能成立.确认行为实际上 是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所 作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1.确 认书原则上不能改变或增加来往函电协议的内容, 如确认书对来往函电协议内容作了增改,只要增 改并不构成实质性修改,其确认行为依然成立.2. 对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出, 逾期答复无效.必须注意的是,签订确认书不是函 电成立方式的必经程序,如果当事人不要求签订 确认书

25、,则在双方达成协议时,即在载有承诺内容 的函电生效时,合同即告成立. 承诺应采用明示的 方式,不能以缄默或不作为的方式. 18.确定承诺生效的标准:承诺生效时,合同成立, 当事人之间产生合同权利和义务.因此,承诺的生 效时间至关重要法.合同法规定,承诺通知到达要 约人时生效法.承诺不需要通知的,根据交易习惯 或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用 数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接 收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时 间,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据 电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承 诺到达时间法. 19.合同的实际成立:合同的成立,是指当事人就合

26、同的主要条款达成一致. 合同的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方 或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达 成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.对于 要式合同,必须履行特定的形式,合同才能成立.然 而,在实践中,当事人虽未履行特定的形式,但已经 继续履行了合同,则可以从当事人继续履行合同 义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和 合同关系.因此,我国合同法规定,法律.行政法 规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义 务,对方接受的,该合同成立(合同法第36条). 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前, 当事人一方不得以未

27、采取书面形式或未签字盖章 为由,否认合同关系的实际存在. 20.缔约过失的概念和特征:缔约过失责任,是指合 同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则 所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失时,所 应承但的损害赔偿责任. 缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在合同 订立过程中;一方违反其依诚信原则所应负的义 务;造成他人信赖利益的损失. 21.缔约过失责任的类型:(1)假借订立合同,恶意 进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事 实或者提供虚假情况;(3)泄露或不正当使用(在 订立合同过程中知悉的)商业秘密;(4)其它违背诚 信原则的行为. 22.合同条款的概念和种类:合同条款是合同条件

28、 的表现和固定化,是确定合同当事人权利和内务 的根据.即从法律文书而言,合同的内容是指合同 的各项条款.因此,合同条款应当明确.肯定.完整, 而且条款之间不能相互矛盾.否则将影响合同成 立,生效和履行以及实现订立合同的目的,所以准 确理解条款含义有重要作用.根据合同条款的地 位和作用,合同条款主要有以下几条: 1: 必备条款和非必备条款: 又称主要条款,是指根 据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的 条款,缺少这些条款将影响合同的成立.所谓非必 备条款又称普通条款,是指合同的性质在合同中 不是必须具备的条款,即使合同不具备这些条款 也不应当影响合同的成立,如有关履行期限.数量. 质量等条款

29、在缺少这些条款情况下,完全可以根 据合同法第61条.第62条的规定填补漏洞., 合同法第12条规定,合同一般包括当事人的 名称和住所.标的.数量.质量等八项条款,有的学者 称这是合同的提示条款,这些条款中有的是合同 必备条款,有的是非必备条款. 2: 格式条款和非格式条款: 是指由一方为了反复 使用而预先制订的,在订立合同时不能与对方协 商的条款.非格式条款是指当事人在订立合同时 可以与对方协商的条款. 3: 实体条款和程序条款: 凡是规定当事人在合同 中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条 款.如有关合同标的.数量.质量的规定等都是实体 条款.而程序条款主要是指当事人在合同中规定 的履行

30、合同义务的程序及解决合同争议的条款. 4: 有责条款和免责条款指当事人在合同约定的 当事人违反合同应承担的责任条款,即违约条款. 免责条款指当事人在合同中约定的,免除排除 或限制其末来责任的条款. 23.合同条款的草拟:在草拟合同时,除了在格式上 要标准.规范之外,同时还必须注意遵守法律.符合 常识.顾及对手等四个方面的关键问题.1首先,草 拟合同必须遵守法律.2其次,草拟合同必须符合惯 例.3再次,草拟合同必须合乎常识.4最后,草拟合 同必须顾及对手. 24.合同解释的概念和原则:合同解释,是指对合同 及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上, 任何人都可以在必要时对合同进行解释,但只有

31、受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同所作的解 释,才对当事人具有强制执行的法律拘束力.原则 主要有:以合同文义为出发点,客观主义结合主观 主义原则;体系解释原则,把全部合同条款和构成 部分看作统一整体;历史解释原则,斟酌签订合同 时的事实和资料;符合合同目的原则;参照习惯或 惯例原则;合法原则;诚实信用原则. 25.合同漏洞的补充:合同漏洞是指合同关于某事 项应有规定而未规定.补充的合同解释所探求的 不是当事人的真意,而是所谓假设的当事人意思, 即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的 合同条款.实践中,补充协议是弥补合同漏洞的最 有效的方式,通过双方达成的补充协议,可以全面 彻底的弥补合同中

32、漏洞.无疑是首选的方式. 26.格式条款的解释:合同法第41条规定:对格式 条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以 解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不 利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格 式条款不一致的,应当采用非格式条款. 本条规定了格式条款的解释规则,包含三个层次 内容: (1)通常理解规则.对格式条款的解释应以一般人 的.惯常的理解为准,而不应仅以条款制作人的理 解为依据,对某些特殊术语,也应作出通常的.通俗 的.一般意义的解释,亦即依据订约者平均的.通常 具有的理解能力予以解释. (2)不利解释规则.不利 解释规则古已有之,现代各国民法均予以采纳. (3) 非格式

33、条款效力优先规则.非格式条款即个别商 议条款,其效力应优先于格式条款,这样既尊重了 当事人的意思,也有利于保护广大消费者. 27.免责条款的解释:免责条款是指当事人在合同 中事先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条 款. 免责条款的特别解释原则:未指明是免除违约责 任还是侵权责任时,解释为只免除违约责任;未指 明是免除过错责任还是无过错责任时,解释为只 免除无过错责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任 或者不符合特定目的所生责任时,解释为只免除 隐蔽性瑕疵责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任 或者不符合描述的瑕疵责任时,解释为只免除隐 蔽性瑕疵责任;责任异议期间的约定,有效;除非特 别指明,免除第三人责

34、任的条款并不导致免除合 同当事人的责任. 28.合同权利的概念和特点:又称合同债权,是指债 权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并 予以保有的权利.合同权利的特点是:请求权;给付 受领权;相对权. 29.合同权力的效力: A.请求力B.请求执行力C.依法自力实现力D.保 持力.通说有请求力.(请求)强制执行力和保持力. 30.完全债权与不完全债权的异同:效力完全的债 权最利于债权的实现,达到债权人的合同目的;欠 缺某项效力的债权为不完全债权.法律对完全债 权和不完全债权的保护力度.配置制度不尽相同. 31.合同义务的概念:在合同关系中,合同权利.合 同义务和合同责任三点一线,构成了一个完整

35、的. 明晰的合同关系运做系统.其中,合同义务连接着 合同权利和合同责任二端,合同义务的违反必然 成为合同权利实现的障碍,从而承担相应的合同 责任不利益.所以,合同义务在整个合同关系中处 于中心地位,关系合同关系的运转流畅与否,其在 整个合同法律关系中的地位明显至极. 32.合同义务的种类:违反合同义务,就要承担违约 责任.民法通则第一百一十一条规定:“当事人一方 不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条 件,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有 权要求赔偿损失.” 据此,承担违约责任的种类有继 续履行.采取补救措施.停止违约行为.赔偿损失,此 外,还有支付违约金及定金责任等形态. 33.

36、主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务,是 指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的 基本义务. 就双务合同而言,此类主给付义务,构成对待给付 义务,除非法律另有规定或当事人另有约定,在对 方未为对待给付前,得拒绝履行自己的给付,因不 可归责于双方当事人的原因致部分或全部不能履 行时,当事人一方减为或免为对待给付义务.因可 归责于债务人的原因致使不能履行.逾期履行.不 完全履行时,债权人得请求损害赔偿并解除合同. 34.从给付义务的地位和作用:从给付义务指不具 有独立意义,具有补助主给付义务功能的义务.从 给付义务的发生基于法律的规定.当事人的约定. 诚信原则和对合同的补充解释.从给付义务

37、具有 补助主给付义务的功能,确保债权人的利益获得 最大满足.从给付义务的法律地位:可独立诉请给 付;该义务对合同目的的实现直接相关时,其违反 可导致抗辩权或解除权产生的后果. 35. 附随义务的地位和作用:附随义务,以诚实信 用原则为依据,主要包括照顾.保管.协力.保密等义 务内容.附随义务的功能:1.辅助功能,促进实现主 给付义务,最大可能满足权利人的给付利益;2.保 护功能(社会安全义务),维护权利人的人身或财产 利益. 36.合同上义务群的构成:合同义务包括给付义 务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给 付义务.主给付义务是指合同关系所固有.必备,并 用以决定合同类型的基本义务.从给

38、付义务,仅具 有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确 保债权人的利益获得最大的满足.给付义务分 为原给付义务和次给付义务.原给付义务,是指合 同上原有的义务.次给付义务,是原给付义务在履 行过程中,因特殊事由演变而成的义务.合同关 系在发展过程中,还会发生其它附随义务.这类义 务的发生,是以诚实信用原则为依据,随着合同关 系的发展逐渐产生的.合同关系上还有不真正 义务.一方当事人因另一方违约受到损失的,应当 及时采取措施防止损失的扩大,否则,无权就扩大 的损失要求赔偿.守约方采取措施防止损失扩大 的义务,就是不真正义务.就整个合同法而言,尚 有先合同义务和后合同义务.先合同义务是当事 人为

39、缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的 各种说明.告知.注意及保护等义务.合同关系消灭 后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作 为的义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同 终了善后事务,此为后合同义务.现行合同法以 主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,逐渐 发生从给付义务,以及其它辅助实现给付利益及 维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务, 组成里义务体系.现代合同法的发展,在一定意义 上可以说是合同关系上义务群的发展. 37.合同的形式:又称合同的方式,是当事人合意的 表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内客的 载体.总的来说,在我国,合同形式分为约定形式与 法定形式,法律兼采

40、要式与不要式的原则.依 合同 法第10条的规定,合同形式有 :(1)口头形式;(2) 书面形式;(3)推定形式. 38.合同形式的概念:又称合同的方式,是当事人合 意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内 客的载体. 39.书面合同的表现形式常见的有以下几类(1)表 格合同.它是当事人双方合意的内容及条件,主要 体现为一定表格上的记载,能全面反映当事人权 利义务的简易合同.表格合同加上其附件.有关文 书.通用条款,才组成完整的合同.(2)车票.保险单 等.合同凭证不是合同本身,它的功能在于,表明当 事人之间已存在合同关系.合同凭证是借以确认 双方权利义务的一种载体.虽然双方的权利义务 并未

41、完全反映在合同凭证上,但因法律及有权机 关制定的规章已有明确规定,因而可以确认合同 凭证;标示双方的权利义务关系.(3)合同确认书.(4) 格式合同. 40.推定形式的特征和应用范围:是指当事人未用 语言.文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出 要约,对方接受并作出一定或指定行为作承诺的, 合同成立. 其主要适用于法律.行政法规规定或者 当事人约定采用书面形式订立的合同. 第三章 合同的成立 1. 合同成立与生效的概念 所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要 条款达成合意,即双方当事人的意思表示一致. 合同的生效,是指已经成立的合同开始在当事人 之间发生以国家强制力保障的法律约束力,即合

42、同发生法律效力. 合同成立并不意味着合同就生效,合同成立与合 同生效是两个不同的法律概念.区分合同成立与 合同生效有很大的实践意义,两者区别主要表现 在以下几方面: (一 )构成条件不同.合同成立的条件包括:订约主 体存在双方或多方当事人,订约当事人就合同的 主要条款达成合意.至于当事人意思表示是否真 实,则在所不问,它着重强调合同的外在形式所表 现.而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的 民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社 会公共利益以及符合法定形式. ( 二 ) 法律意义不同.合同成立与否基本上取决于当 事人双方的意志,体现的是合同自由原则,合同成 立的意义在于表明当事人双方已

43、就特定的权利义 务关系取得共识.而合同能否生效则要取决于是 否符合国家法律的要求,体现的是合同守法原则, 合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家 意志和社会利益实现了统一,合同内容有了法律 的强制保障. (三 )作用的阶段不同.合同成立标志着当事人双方 经过协商一致达成协议,合同内容所反映的当事 人双方的权利义务关系已经明确.而合同生效表 明合同已获得国家法律的确认和保障,当事人应 全面履行合同,以实现缔约目的.简单地说,合同的 成立标志着合同订立阶段的结束,合同的生效则 表明合同履行阶段即将开始,它是合同履行的前 提,又是合同履行的依据. (四 )责任形式不同.合同的成立,如果当事人要承

44、 担的责任就是缔约过失责任,所谓的缔约过失责 任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚 实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利 益损失,则应承担民事责任.而合同的生效,如果当 事人要承担的责任就是违约责任,所谓的违约责 任,也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人 因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 而向对方承担的民事责任.包括继续履行.赔偿损 失.支付违约金及适用定金罚则等. (五 )赔偿范围不同.合同的成立,当事人承担的赔 偿范围只限于信赖利益损失,所谓的信赖利益损 失主要是指一方实施某种行为后,足以使另一方 对其产生信赖(如相信其会订立合同),并因此而支 付了一定的费用,

45、后因对方违反诚信原则使该费 用不能得到补偿.且仅限于直接损失,而不包括间 接损失.而合同的生效,意味着合同具有法律效力, 当事人不履行合同约定的义务,造成违约,给对方 造成损失的,承担实际遭受的全部损失.不仅包括 现有财产直接损失,而且包括可得利益损失. 2. 合同成立与生效的要件 (一 )合同的成立必须具备以下三个要件:(1)要有 合同的当事人.合同必须具有两个或两个以上的 当事人,因为,合同的订立是双方或多方法律行为, 只有一方当事人就谈不上合意问题,因而也就根 本不能成立合同.不过,参加订约当事人并不局限 于自然人,其也可以是法人或者其他民事主体.(2) 合同的订立须经过要约和承诺两个阶

46、段.合同法 第13条规定:“当事人订立合同,采取要约.承诺方 式.“要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶 段,是合同订立的一般程序,也是合同成立必须具 备的基本规则.(3)合同当事人须对合同的主要条 款达成合意.合同成立的根本标志即在于当事人 的意思表示一致,即所谓合同当事人达成了合意. 这是合同成立的基本构成要素,它是指合同的当 事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意 思表示. (二 )合同生效的要件合同法第44条规定,依 法成立的合同,自成立时生效.但合同成立并非等 于合同生效,因为只有依法成立的合同才能生效. 一般而言,合同的生效要件包括: (l) 合同当事人订 立合同时具有相应的

47、缔约行为能力.民事行为能 力是民事法律行为有效的先决条件,无民事行为 能力人及限制民事行为能力人实施的民事法律行 为只有经其法定代理人的追认才有效.所谓缔约 行为能力,是指民事主体据以独立订立合同,以自 己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资 格.据此,年满18周岁,或者16周岁以上不满18周 岁的未成年人,以自己的劳动收人为主要生活来 源的完全民事行为能力人有权订立合同.间歇性 精神病人为限制民事行为能力,他们不具有缔约 行为能力.不能辨认自己行为的精神病人和不满 10周岁的未成年人是无民事行为能力人,他们不 能订立合同.但是,限制民事行为能力及无民事行 为能力人可以订立纯获利益的合同或

48、者与其年龄. 智力相适应的合同.法人的民事行为能力只能限 制在其核准登记的生产经营和业务范围内,因此, 法人具有就其生产经营和业务范围内的缔约行为 能力. (2) 合同当事人意思表示真实.所谓意思表示, 是指向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的 行为.意思表示是构成法律行为的要素.意思表示 真实是构成有效合同的先决条件之一,一方在被 欺诈.胁迫或者重大错误下订立的合同往往非其 真实意思表示,属于无效或可撤销的合同. (3) 合同 不违反法律或社会公共利益.所有合法有效的民 事法律行为都不得违反法律或社会公共利益,易 言之,符合公序良俗的要求.因此,合同不违反法律 或社会公共利益是合同有效的当

49、然条件之一.但 必须注意的是,合同不违反法律,是指合同不得违 反当事人必须遵守.不得通过协商加以改变的强 行性法律规定.换言之,当事人并不必须遵守合同 法中用以指导当事人订立合同的任意性规定.强 行性法律规定的标志是一般冠以“不得”.“ 必须” 等词语,而任意性规范则用“可以”等词语表示. 另外,合同不违反法律,还指合同的内容,即设定的 双方当事人的权利义务必须合法.如果合同内容 的部分条款有效.部分无效,那么部分条款被确认 无效不影响有效条款的效力. (4) 合同的内容必须 确定或可能. “依法成立之契约,于当事人之间犹如 法律”.因此,作为确定当事人各自权利义务依据的 合同内容对于判断合同是否生效.生效后如何履 行,以及发生纠纷时判断孰对孰错具有重大意义. 合同内容确定,是指合同内容在合同成立时必须 确定,或者必须处于在将来履行时可以确定的状 态.合同的内容可能,是指合同所规定的特定事项 在客观上具有实现的可能性.如果合同内容属于 事实不能.自始不能.客观不能.永久不能及全部不 能中的任何一种情形,则合同无效. 另外,根据(合同法)第44条第2款的规定,法律.行 政法规规定应当办理批准.登记等手续的合同,必 须依照规定办理批准登记等手续才能生效;否则, 即使具