劳动合同法操作实务精解.pdf

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1、2008 年劳动合同法操作实务精解 一、规章制度相关操作实务及应对技巧 1、规章制度制定风险分析与应对措施 规章制度是用人单位的内部“法律” ，贯穿于用人单位的整个用 工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严 重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同， 没有规章 制度，公司的管理将会陷于困境。 劳动合同法第四条对规章制度 以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、 工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪 律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重 大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，

2、 与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者 切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 从法律 规定看，规章制度的制定、 修改流程为：职工代表大会或者全体职工 讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示 告知。 【风险分析】 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议 案件的依据。 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、 “合法” ， “公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的 依据。 按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法 规规定的，由劳动行政部门责

3、令改正，给予警告；给劳动者造成损害 的，应当承担赔偿责任。 根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度 违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合 同，用人单位需支付经济补偿金。 【应对措施】 全面修订规章制度： 劳动合同法在 2008年 1 月 1 日正式施行， 因此，我们必须全面修订公司的规章制度，在劳动合同法的框架下制 作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全 部进行修订，如果在2008 年 1 月 1 日后还在使用老版本的制度，将 给用人单位带来很大的风险， 劳动合同法规定用人单位的规章制度违 反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以

4、解除合同，用 人单位需支付经济补偿， 这和以往的法律相比对规章制度的合法性要 求严格了许多。 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。 流程为：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会 或者职工代表平等协商确定公示告知。因此，考虑组建职工代表大 会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。 2、规章制度的公示方法 规章制度公示的重要性 规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案 件中的胜败， 按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章 制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往 往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度

5、未公示，用人单位也 往往无法提供已经公示的证据， 很多企业本应该胜诉的案件最终败诉 问题往往就出在这里， 员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定 的解除劳动合同条件， 但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证 明曾向员工公示的证据， 最终导致案件败诉。 规章制度如何公示才更 有利于今后在仲裁庭或法庭举证？ 规章制度公示方法 1）员工手册发放（要有员工签领确认） ； 2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、 培训内容、与会人员签到） ； 3）劳动合同约定法； 4）考试法（开卷或闭卷） ； 5）传阅法； 6）入职登记表声明条款； 7）意见征询法； 尽量避免如下公示方法： 1）网

6、站公布（举证困难） ； 2）电子邮件告知（举证困难） ； 3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难） 。 二、劳动者入职管理操作实务及应对技巧 1、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查， 加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人 单位用工带来很大风险。 劳动合同法第八条规定，用人单位有权 了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第二十六条规定， 以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的 劳动合同无效或者部分无效。 第九十一条规定， 用人单位招用与其他 用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成 损失

7、的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动 合同无效； 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者， 给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同 证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意 该员工入职的书面证明。 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、 从业经历， 要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实， 以免发 生不可预测的诉讼风险。 2、关于用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效 力的影响 用人单位和劳动者的告

8、知义务（知情权） 用人单位招用劳动者时， 应当如实告知劳动者工作内容、工作条 件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要 求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的 基本情况，劳动者应当如实说明。 我们注意到这里企业的告知内容是 比较广泛的， 基本上涵盖了劳动关系的全部内容，而劳动者的告知义 务相对少很多， 只限于与劳动合同直接相关的基本情况，实践中不外 乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位 解除合同等， 而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不 回答。 【风险分析】 告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况， 诱使对方

9、作 出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈， 因欺诈手段而订立的 劳动合同可认定为无效劳动合同。 劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺诈、胁迫的 手段订立的劳动合同无效， 排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当 认定为无效，当时就引起了很多企业的反对，同样是欺诈，企业欺诈 合同就无效， 员工欺诈合同却有效， 这是哪门子道理？实践中恰恰相 反，订立劳动合同过程中往往是劳动者使用欺诈手段的居多，比如提 供虚假文凭、 编造工作经历、 隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等 等，所以，立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订，删除了“用 人单位”四个字，让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。 【应对

10、措施】 入职登记表中声明： 公司已经告知本人工作内容、 工作条件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确 认。 劳动合同中声明。 劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经 历等资料真实，如有虚假， 公司可立即解除劳动合同，并不予经济补 偿。 3、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单 位用工管理带来的影响及应对措施 法律的禁止性规定 劳动合同法规定， 用人单位招用劳动者， 不得要求劳动者提供担 保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定， 以担保或者其 他名义向劳动者收取财物的， 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本 人，并以每人五百元以上二

11、千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成 损害的，应当承担赔偿责任。 对用人单位的影响 用人单位为了保护自身的利益， 在招聘员工时，要求重要岗位（如 财务人员）、或者是说掌握了用人单位财产的劳动者（如司机）提供 担保或风险抵押金是实践中的通常做法，劳动合同法规定用人单位招 用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财 物，不可避免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安， 也是企业最关注的一个问题之一。 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析 （1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求 劳动者提供“人保”是得不到

12、法律的支持的，最高人民法院公布了一 个案例中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案 中认为此种担保不符合民法通则和担保法的规定，以判例的形式宣告 了要求劳动者提供人的担保是无效的。 （2）关于收取“风险抵押金”是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同 法针对该问题的规定的分析， 禁止收取押金似乎也是有例外的，并非 不分青红皂白一律禁止。 劳动合同法第 9 条规定：用人单位招用劳动者， 不得扣押劳动者 的居民身份证和其他证件， 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义 向劳动者收取财物。该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法 条的逻辑关系， 可以理解为用人单位

13、在订立劳动合同时，不得以其他 名义向劳动者收取财物。劳动部1995 年 8 月 4 日颁发的关于贯彻 执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发 1995309 号）第 24 条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任 何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总 工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合 法权益的通知（劳部发 1994118 号）规定：企业不得向职工收取货 币、实物等作为 “入厂押金”， 劳动部关于严禁用人单位录用职工非 法收费的通知规定用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容， 从上述规定可以看出， 法律禁止在新招聘员工时收取押

14、金，时间点放 在签订合同前或签订合同时。 劳动部办公厅、 国家经贸委办公厅对 “关于用人单位要求在职职 工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定： “至 于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需 要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全 员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用 人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求 职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业 的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照中华人民 共和国企业劳动争议处理条例规定处理。该规定意思很明确，国家 对

15、收取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可 以收取的。劳动合同法施行后， 国家是否会在劳动合同法实施细则中 进一步明确，尚待观望，但根据现有有效的规定，以下做法有一定参 考价值，但不推荐使用。 【应对策略】 注意避免在签订合同时收取 “风险抵押金”， 先建立劳动关系； 本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”； 必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当 与员工签订“协议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系 员工真实、自愿的意思表示。 【相关法条】 劳动合同法第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居 民身份证和其他证件， 不得要求劳动者提供担保或者以其他名

16、义向劳 动者收取财物。 劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知有些录用职 工时非法向劳动者收取费用， 把缴费作为录用的前提条件， 其名目有 集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是，个别 用人单位根本没有新的工作岗位， 而把录用职工仅仅作为筹集资金的 渠道，被录用的职工长期不能上班， 严重损害了这部分劳动者的合法 权益。这种在录用职工中非法收费的行为必须予以纠正。为此，现通 知如下：二、用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，劳动行 政部门要加强对用人单位招工启示、简章的审查，对违反规定的，应 给予警告，并责令其改正。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函

17、 四、企业强制性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关 规定和国际通行的入股惯例。 国有企业和集体所有制企业对职工予以 除名和辞退处理，必须严格执行企业职工奖惩条例、 国营企业辞 退违纪职工暂行规定 。除名和辞退是企业对职工违反企业劳动纪律 等而采取的行政处理形式， 职工不缴纳风险金或股金不属于违反劳动 纪律等行为，因此，不能采用辞退和除名的处理方式。 劳动部办公厅、 国家经贸委办公厅对 “关于用人单位要求在职职 工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函至于一些 用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按 照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金” 及要求职

18、工全员入股 等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位 不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入 股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事 会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照中华人民共和国 企业劳动争议处理条例规定处理。 最高人民法院公布案例 中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延 民担保合同纠纷案（略） 三、订立劳动合同的形式和期限操作实务及应对技巧 订立劳动合同的形式、期限及法律后果 为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽 疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终 止一律采取书面形式。 劳动合

19、同法第十条规定，建立劳动关系， 应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系， 未同时订立书面劳动合同 的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 【风险分析】 1、工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位 自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳动者每月支付二倍的工资。 2、 无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定， 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为 用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【应对策略】 1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一 个月内订立合同； 2、劳动合同终止后，劳动者仍在用

20、人单位继续工作的，抛弃双 方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同； 3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者 送达签订合同通知书证据等。 4、对现在尚未签订书面劳动合同的尽快补签合同。 【相关法条】 关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512 号） 三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应 当与劳动者补签劳动合同， 劳动合同期限由双方协商确定。协商不一 致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳 动合同条件的劳动者， 如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用 人单位应当订立。 用人单位提出终止劳动关系的， 应当按照劳动者

21、在本单位工作年 限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。 四、无固定期限劳动合同操作实务及应对技巧 1、签订无固定期限劳动合同条件的变化 劳动法规定： 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事 人双方同意延续劳动合同的， 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动 合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动 合同设定了三个条件： “连续工作满10 年” 、 “双方同意续延合同” 、 “劳动者提出要求”，实践中往往只要劳动者一提出签订无固定期限 劳动合同，用人单位就会立即表示不同意续延合同，导致签订无固定 期限劳动合同无法达成。 劳动合同法降低了签订无固定期限劳动合同 的门槛，规定了

22、三种情况下只要劳动者提出签订无固定期限劳动合 同，用人单位就得无条件同意，不得拒绝。 2、可签订无固定期限劳动合同的几种情形 （1）双方协商一致同意签订（实践中较少） ； （2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订 立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年 龄不足十年的，即满足“双十“条件； （4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三 十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 （5）特殊情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立 书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限

23、劳动合 同。 【风险分析】 1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定 期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求 公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定 看，其主张是可以成立的， 因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳 动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。 2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者 的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两 倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合 同，则面临支付两倍工资的风险。 【应对策略】 当劳动者符合上述情形的， 订立合同前， 用人单

24、位应当增强证据 意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同， 如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动 合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳 动者利用而导致用工成本增加的风险。 3、无固定期限劳动合同订立的方法与思路 （1）灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书； （2）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”； （3） 灵活利用跨 08 年 1 月 1 日的合同不计入两次的次数的规定； 五、试用期操作实务及应对技巧 1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的 问题 实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记

25、表或员工 手册中载明试用期） 与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订 劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认 为该劳动者试用合格， 就签订正式劳动合同， 如果用人单位认为不符 合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳 动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。 劳动部在关于贯彻执行 若干问题的意 见第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同 中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。劳动合同法第 十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我 们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存 在于劳动合同期限中

26、， 双方没有订立劳动合同， 试用期当然不可能存 在，所谓皮之不附，毛将焉存？ 2、用人单位只签订单独的试用期合同的问题 司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往 在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个 月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动 者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价 劳动力，方便解除劳动合同。 劳动合同法规定：劳动合同仅约定 试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 3、试用期内是否需缴纳社会保险 试用期内不为员工缴纳社会保险费， 这是实践中很多用人单位的 习惯性做法， 劳动者由于法律知识的缺乏

27、，也常常错误认为试用期内 用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。 4、试用期工资如何确定 劳动合同法第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于 本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并 不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 5、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制 在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？试用期内用人单位可 解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明 不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失 职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他 用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任

28、务造成严重影响，或 者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一 项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用 人单位不得在试用期内解除劳动合同。 6、试用期内用人单位解除劳动合同的程序 （1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理 由，这里的“说明理由” ，法律并未规定一定得采取书面形式，但从 举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。 （2）用人单位

29、在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通 知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工 会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理 结果书面通知工会。 （3）用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者， 同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳 动者办理档案和社会保险关系转移手续。 7、用人单位违法约定试用期的法律责任 劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动 者约定试用期的， 由劳动行政部门责令改正； 违法约定的试用期已经 履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的 超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿

30、金。用人单位违法约定试用 期的情形一般有以下几种： 1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限 2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。 3） 用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限 不满三个月的劳动合同中约定试用期。 4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试 用期相同的 8、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题 1）劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定：需提 前三天通知； 2）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需 承担违约金是否有效？答案是无效。 3）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费 用？无需赔偿。 4）

31、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费 用？无需赔偿。 【应对策略】 （1）权衡利弊，选择合适的合同期限； （2）合同中避免超过法定试用期期限； （3）不约定单独的试用期合同； （4）录用条件具体化、公示化； （5）细化岗位说明书； （6）注意试用期解雇的程序要求。 六、违约金条款的限制操作实务及应对技巧 1、可以约定服务期的情形 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训 的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。注意这里的专项培训费 用的适用范围。 按照国家规定， 用人单位必须按照本单位工资总额的 一定比例提取培训费用， 用于对劳动者的职业培训， 这部分培训费用 的

32、使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。 2、专项培训费用的范围包括哪些？ 一般可包括培训费、差旅费、住宿费等 3、服务期的年限 劳动合同法未对服务期的年限做出具体规定。服务期的长短可以 由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确 定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥 用权利。第二， 用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应 当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 4、服务期协议约定的服务期长于劳动合同期限，劳动合同到期， 劳动者能否终止合同？ （1）劳动合同期限届满，劳动者提出终止劳动合同的意思表示， 如用人单位放弃对劳动者履行剩余服

33、务期要求的，则劳动合同可以终 止，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 （2）劳动合同期限届满，用人单位要求劳动者继续履行剩余服 务期的，则双方应当续订劳动合同， 或者将原劳动合同期限变更为与 服务期限一致。 如劳动者不愿意续订劳动合同或变更劳动合同的，应 当向用人单位承担违约责任， 但违约金不得超过服务期尚未履行部分 所应分摊的培训费用。 5、劳动者违反服务期约定的责任 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约 金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求 劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训 费用。 特别提醒：用人单位必须保留支付培训费用的

34、相关票据，否则可 能人财两空。 6、劳动者的保密义务和竞业限制 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业 秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者， 用人 单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并 约定在解除或者终止劳动合同后， 在竞业限制期限内按月给予劳动者 经济补偿。劳动者违反竞业限 7、竞业限制条款的适用 竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其 他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与 劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或 者终止劳动合同后， 前款规定的人员到与本单位生产或者经营

35、同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产 或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 8、补偿金和违约金如何约定？ 特别提醒：法律没有规定竞业限制补偿金的标准，可由合同双方 进行约定，但需注意合理性的问题； 也没有规定支付竞业限制补偿和 履行竞业限制义务的先后顺序，这也可由双方约定。 9、劳动合同中违约金条款的限制 劳动合同法第25 条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定 的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即劳动 合同法以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约 金法定情形只有两种：违反服务期约定和违反竞业限制协议

36、。 特别注意：劳动合同法对用人单位承担违约金的情形没有限制。 10、用人单位如何应对？ 1）订立服务期协议，保留培训发票； 2）改造福利制度，变福利为债务； 3）合理约定竞业限制补偿金和违约金标准； 4）制作完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益； 七、劳动合同条款与劳动合同效力操作实务及应对技巧 1、劳动合同法规定劳动合同的必备条款 劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名 称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民 身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限， 工作内容和工作 地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动 条件和职业危

37、害防护， 法律、 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 2、与劳动法规定的劳动合同必备条款的变化 劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法的规定相比，有较 大变化： 一是增加了部分必备条款。 （1）增加了用人单位的名称、住所和 法定代表人或者主要负责人， 劳动者的姓名、 住址和居民身份证或者 其他有效身份证件号码等条款。 原因是这些内容是劳动关系双方主体 的基本情况，应当在劳动合同中明确。 （2）增加了工作地点条款。实 践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，或者用人单位 常常单方面调整劳动者的工作地点，导致劳动纠纷， 有必要在订立劳 动合同时予以明确。（3）增加了工作时间和休息休假条

38、款。 （4）增加 了社会保险条款。（5）增加了职业危害防护的条款。 职业病防治法 规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产 生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动 者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与职业病 防治法以上规定的衔接， 促进该条款的落实，劳动合同法中增加了 职业危害防护的必备条款。 二是取消了部分必备条款。 （1）取消了劳动纪律条款。原因是劳 动纪律属于用人单位规章制度， 劳动合同法第四条已经对用人单位制 定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合 同中由用人单位与劳动者个别约定。 （2）取消了劳动合同终止的

39、条件 条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳 动合同， 劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者 可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有 符合法定情形的，劳动合同才能终止。 （3）取消了违反劳动合同的责 任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款。 3、未载明必备条款的需承担什么法律责任？ 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用 人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正； 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位应当在过 渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。 4、在必备条款外，还应当约定一些

40、什么条款更有利于保护用人 单位的利益？ （1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作 交接条款； （2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款； （3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款； （4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会 按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。 5、哪些情况下劳动合同无效 劳动合同法第26 条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情 形： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立或者变更劳动合同的；比如劳动者提供虚假学历证 明，合同可能因欺诈而无效； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；如劳

41、动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况 调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动 者权利无效。 （三）违反法律、行政法规强制性规定的。与16 岁以下未成年 人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。 6、无效劳动合同的法律后果 （1）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应 当向劳动者支付劳动报酬。 劳动报酬的数额， 参照本单位相同或者相 近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （2）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方 应当承担赔偿责任。 八、劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧 应对支付令的实务操作 劳动合同法规定用人单位拖欠或者未足

42、额发放劳动报酬的，劳动 者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的， 由人民法院 依法强制执行。用人单位收到法院的支付令应当如何应对？ 1、了解支付令 支付令，即督促程序。 它是指人民法院根据债权人的给付金钱和 有价证券的申请， 以支付令的形式， 催促债务人限期履行义务的一种 特殊法律程序。 支付令的主要特征有： （一）督促程序是一种诉前性质的略式程 序，具有非诉讼性和简易， 灵活的特点。它没有对立双方当事人参加 诉讼，也不必经过辩论、调解和裁判等程序，而是经过书面审查，以 支付令的方式催促债务人履行义务。 （二）适用案件标的物的特定性。 督促程序仅适用于债权人请求给付金钱和有价证券的案

43、件，这类案件 不存在交叉的权利义务争议。 （三）发出支付令和对支付令异议的期 限性。债权人提出的债务关系明确、合法的支付令申请，人民法院应 在受理之日起 15 日内向债务人发出支付令， 债务人应在 15 日内向人 民法院提出书面异议，超过法定期限提出的异议无效。（四）支付令 的强制性。发生法律效力的支付令与人民法院生效判决、裁定具有同 等强制力。 2、支付令的效力 （1）债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者 向人民法院提出书面异议。 债务人在规定的期间不提出异议又不履行 支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。 （2）债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而 向其他人民

44、法院起诉的，不影响支付令的效力。 （3）债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的， 不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。 3、用人单位接到支付令如何应对 （1）拖欠属实的，可在支付期限内（15日内）支付，避免进入 强制执行程序； （2）提出书面异议：依照民事诉讼法的规定，债务人在法定期 间提出书面异议的， 人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁 定终结督促程序，支付令自行失效。 （3）提出异议的技巧：不能提诸如我公司目前经济困难、或者 要求分期付款等异议，应当对支付的数额或者支付的理由提出异议， 更不能提出口头异议。 劳动合同变更的新规定对用人单位用工管理带来的影响 1、劳动

45、合同变更的程序 劳动合同的变更必须经双方协商一致，变更劳动合同， 应当采用 书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 2、劳动合同可变更的法定情形 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行，用人单位可与劳动者协商，对劳动合同进行变更，如果未 能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形 式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动 合同。一般有如下情形：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经 修改或者废止。（2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门 批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目 等

46、。 （3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳 动能力部分丧失、 所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了 一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定 的义务对劳动者明显不公平。 （4）客观方面的原因。这种客观原因的 出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必 要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。 主要有：由于不可抗力的发生， 使得原来合同的履行成为不可能或 者失去意义。 不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服 的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。由于物价大幅度上 升等客观经济情况变化致使劳动合同的履

47、行会花费太大代价而失去 经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。 3、劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？ 根据法律的规定， 劳动者不能胜任工作的， 用人单位可以适当的 调整其工作岗位， 这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用 人单位的用工自主权。 但岗位的调整是否可以降低工资？这个问题法 律上没有明确， 因此，用人单位可以在规章制度或劳动合同中予以明 确。 【相关法条】 劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题 的复函 一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第十 七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依 据

48、的客观情况发生重大变化， 致使原劳动合同无法履行而变更劳动合 同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解 除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则 属于用人单位的自主权。 对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上 述规定精神处理。 劳动合同解除和终止操作实务及应对技巧 1、劳动者可解除劳动合同的情形 （1）协商一致解除劳动合同 劳动者首先提出的，用人单位可不支付经济补偿。 （2）提前通知解除劳动合同 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 注意这里劳动者解除劳动合同用人单位是不能附

49、加条件的，通知期满 后，即使用人单位不批准劳动者也可以离职。 （3）被迫解除劳动合同 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳 动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无 效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他 情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳 动者劳动的， 或者用人单位违章指挥、 强令冒险作业危及劳动者人身 安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。 2、用人单位可解除劳动合同的情形 （1）协商一致解除劳动合同。需支付经济补偿金。 （2）过失性辞退，无需支付经济补偿 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私