股权代持案件指南（裁判理念、重点问题、各环节审查要点等）.docx

1、股权代持案件指南（裁判理念、重点问题、各环节审查要点等）一、股权代持案件裁判理念（一）确认定股权代持合意代持合意是认定股权代持法律关系的核心。判断是否存在股权代持合意，遵循“谁主张，谁举证”原则。在无书面代持协议的场合,实际出资人需提供其他证据以补强股权代持合意，法官应依据“证据综合审查原则”“优势证据原则”“高度盖然性标准”，经由经验法则和自由心证,进行审慎认定，以至形成足够的内心确信。具体而言，以当事人提交的证据材料为基础。例如，存在实际出资行为，实际行使股东权利、履行股东义务，第三人知悉股权代持事宜，存在合理的代持原因等，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、各证据的证明力等进

2、行综合审查、交叉印证。止匕外，要特别注意股权代持合意与间接持股、民间借贷等意思表示的甄别区分。（二）区分确认股权代持合同效力基于公司的不同类型特征，相应股权代持合同的效力认定亦体现为不同原则。对于有限责任公司的股权代持，立法层面明确了以有效为原则，以违反原中华人民共和国合同法第五十二条规定为例外的认定思路。对于商业银行、保险公司，司法实践依据银保监会部门规章对相关股权代持效力作出无效认定。对于外商投资企业，最高人民法院出台规定，股权代持行为不具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同有效，仅以未经审批为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。对于股份公司，特别是上市公司股权代持,法律

3、和司法解释未作明确规范，司法实践一般认为上市公司股权代持原则上无效，理由主要包括违反法律、行政法规的强制性规定，或损害社会公共利益，违背公序良俗。依照全国法院民商事审判工作会议纪要精神，人民法院在认定证监会针对上市公司的相关规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象的基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量。（三）股东资格确认标准遵从内外有别原则在股东资格的确认标准上，应遵从“内外有别”原则。“对内”尊重合同相对性、公司自治，弱化外观主义，保障有限责任公司人合性；“对外”则注重公司债权人与名义股东债权人利益的保护。实际出资人与公司之间能否建立公司法认可的股权关系，需要考量

4、公司的性质、其他股东是否知情、是否违反法律的强制性规定等因素综合判断，名义股东一般不能仅依公司股东名册、工商登记记载主张具有股东资格、享有股东权利。（四）注重保护善意第三人对代持股权的信赖利益股权代持是名义股东与实际出资人之间达成的权利义务关系，具有相对性，其效力范围仅限于当事人双方。在股权代持协议外部法律关系中，则应秉持商事外观主义原则，以工商登记公示的股权关系为准，以保护第三人的交易信赖，维护交易安全。股权代持所涉第三人类型较多，基础事实关系亦不同。此类纠纷审理的共性在于第三人善意与否的判断，即第三人对股权代持关系是否知情。若第三人不知情，应从商事外观主义出发，遵循形式特征优于实质特征的原

5、则，以股权登记的外部权利表征为准;若第三人知情，则应根据具体的交易情形,判断是否依据实质关系认定权利义务。对涉及第三人的股权代持类纠纷，审判中要注意准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。二、股权代持案件重点问题（一）无书面股权代持协议情况下，如何认定股权代持关系存在并确认股权为实际出资人所有无书面股权代持协议的情况下，名义股东虽否认代持关系，但实际出资人已经缴纳出资，并且行使股东权利，如行使表决权、主张公司分红或者以股东身份参与公司经营管理等，其他股东过半数未提出异议的，对实际出资人确认股东资格的请求，人民法院应予支持。根据最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若于问题的规定（三）

6、以下简称公司法司法解释三）第二十四条第二款的规定，出资是无书面协议时判断股权代持合意的重要条件。公司法司法解释三第二十四条第三款以及全国法院民商事审判工作会议纪要第二十八条，则明确实际出资人显名还需要其他股东过半数同意，而“同意”是指知道其实际出资的事实，以及对其实际行使股东权利未曾提出异议。（二）股权代持合同的当事人是否享有任意解除权司法实践中，大多数裁判将股权代持合同在性质上认定为委托合同，并根据委托合同的相关规定赋予双方当事人行使任意解除代持合同的权利。若股权代持合同明确排除适用任意解除权的，人民法院应予支持。基于股权代持合同的设立和履行结果兼涉合同法与公司法法律关系考虑，若股权代持合

7、同解除后果，影响到目标公司经营和债权人利益的，人民法院对此任意解除权的行使，则应持审慎态度。（三）股权代持合同无效后，如何分配合同履行后新增的代持股权收益在合同履行之后新增的代持股权收益，不适用恢复原状，应由合同当事人协商确定如何分配，协商不成的适用公平原则合理分配。在适用公平原则时应着重考虑以下两个方面的因素：一是对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方;二是对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。（四）当事人签

8、订股权转让协议后，股东名册与工商登记均未发生变更，而是由出让人代受让人持有股权，受让人主张解除股权代持关系并请求出让人返还股权转让款，应当如何处理“实转形不转”股权代持，指转让人代受让人代持股权，形成了股权转让与代持关系的双重合意，类似于动产的占有改定，受让人为实际股东，但形式上股东名册及工商登记中的股东仍为转让人。股权转让协议签订后，受让人支付股权转让款，但未变更登记为股东，并由此与出让人成立股权代持关系的，股权代持关系可经任一方主张随时解除，但股权转让关系须经双方协议解除或一方依法解除，合法解除后，受让人方可要求出让人返还股权转让款。受让人仅以双方股权代持关系终止为由，要求出让人返还股权转

9、让款的，人民法院不予支持。（五）当事人签订股权转让协议后，同时约定受让人代转让人持有股权，转让人请求受让人支付股权转让款，以及确认股东资格，应当如何处理“形转实不转”股权代持，指受让人代转让人持有股权，形式上股东名册和工商登记中的股东为受让人，但转让人仍为实际股东，股东资格实际上并未发生变动。转让人与受让人达成股权代持合意，由受让人代转让人持有股权，并经其他股东过半数同意，转让人请求受让人支付股权转让款的，人民法院不予支持。转让人与受让人达成股权代持合意，由受让人代转让人持有股权，并经其他股东过半数同意,转让人请求确认其享有股东资格的，人民法院应予支持。（六）股权让与担保中，债权人与原股东约定

10、由债权人代原股东持有股权，股权让与担保与股权代持二者是何关系?如公司对外负债到期不能清偿的,让与担保中的债权人是否应在未出资范围内承担责任股权代持与股权让与担保的共性在于，股东资格名实分离。在股权让与担保中，债权人承诺为原股东代持股权，则股权代持与让与担保发生了融合，应当适用最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释第六十九条规定，让与担保中的债权人无需承担出资责任。在股权让与担保中，债权人承诺为原股东代持股权，认可原股东享有股东资格，实际股东与名义股东发生分离的本质原因是担保债权的实现，理应适用股权让与担保的相关规定，原股东存在出资不足或抽逃出资的情况，让与担保中的债权

11、人不应对此承担责任。（七）第三人善意取得股权，何为“善意”的判断标准第三人对名义股东未经实际出资人同意擅自处分代持股权客观上不知情，且无重大过失，构成善意。一般认为，只需了解工商登记的股东情况、向出让人询问和索阅公司内部同意对外转让股权的相关文件，即可认定已尽到必要注意义务，为“善意”相对人，但有证据证明第三人事先知道或应当知道名义股东无处分权的除外。第三人为股权质押权人的，“善意”的认定依照民法典关于善意取得制度中“善意”的认定标准进行审查。（八）实际出资人基于股权代持关系，可否排除名义股东债权人对代持股权的强制执行实际出资人一般不能排除名义股东债权人对代持股权的强制执行，除非其已持有系争股

12、权被冻结前作出的另案生效确权法律文书。具体而言：其一，股权权属应当依照中华人民共和国公司法（以下简称公司法）相关规定进行认定。根据公司法第五十六条和民法典第六十五条等，股东可以依股东名册主张行使股东权利，未经登记则不得对抗善意相对人。名义股东记入股东名册并作了工商登记,股权当然属于名义股东所有，并且名册记载与工商登记内容一致，也不符合登记对抗制适用条件，故实际出资人不能对抗强制执行。其二，在股权代持双方内部，投资权益归属于实际出资人，但在履行完毕记人股东名册、办理变更登记手续前，股权仍属名义股东所有。这种可能被名义股东债权人强制执行的风险，实际出资人可以事先预见，也是其从代持安排中获得额外收益

13、所应承担的风险。其三，记人股东名册和进行股权登记，具有较强的公示公信力。对外部债权人而言，其基于信赖登记而进行交易或在名义股东多项财产中选择登记的股权进行冻结，该种信赖利益应予保护。其四，依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十六条规定，若实际出资人已持有系争股权被冻结前作出的生效确权法律文书，其可排除强制执行。（九）涉对赌案件中，名义股东可否基于股权代持关系，主张无需承担对赌义务基于合同的相对性，原则上由签署对赌协议的名义股东承担对赌义务，对赌协议约定由控股股东承担对赌义务，名义股东以其系代持股权为由否认自身控股股东的地位，该主张不能对抗对赌权利人。若对赌权利人

14、对股权代持知情，缔约磋商系直接与实际出资人进行等,可参照间接代理相关规则，认定实际出资人为对赌义务人，但在涉及股权回购时，仍应考虑实际出资人回购股权所受的公司法限制，如其他股东享有优先购买权等。（十）实际出资人要求名义股东承担擅自处分代持股权的赔偿责任，损失如何认定名义股东擅自处分代持股权违反了代持协议，也构成侵权。如以侵权作为请求权基础：股权转让场合，应以股权市场价格为准，实际转让的价格可以作为参考判断的因素，在实际转让价格高于市场价格时，可以实际转让价格认定损失金额;股权质押场合，损害形式表现为股权被设定权利负担，存在被强制执行的风险，原则上需待强制执行结束，损害实际发生后，按实际产生的损

15、害认定赔偿金额。如以违约作为请求权基础：约定了违约责任，依照约定处理;没有约定违约责任，由原告方对损失的金额承担举证责任，可参考转让价格、市场价格作综合认定。同时，需考虑实际出资人过错对损害赔偿责任认定的影响：损害由实际出资人故意造成的，名义股东不承担责任;实际出资人对损失的发生有过错的，可相应地减少损害赔偿金额。三、股权代持法律关系审查要点和认定规则（一）对股权代持合同的审查【审查要点】1 .合同是否约定由实际出资人出资并享有投资权益，名义股东为公司登记股东。实际出资人需具有成为公司股东的意思表示和委托名义股东代持股权的意思表示，两者缺一不可。2 .对于有限责任公司，实际出资人与名义股东之间

16、签订的股权代持合同，如无法律规定的合同无效情形，法院应认定为有效。3 .对于股份有限公司，基于股份有限公司的资合性特点，通常会参照适用有限责任公司股权代持的相关规定，但在公司上市前应根据证券监管机构要求对股权代持行为进行清理，以保持股权结构清晰。概括而言，除违反法律、行政法规的效力性强制性规定将导致合同无效外，一般股权代持合同应被认定为有效，但对于实际出资人要求显名为股东的诉请，在审查时仍应结合相关管理性法律规范予以认定。【规范指引】最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法若于问题的规定（三）第二十四条【典型案例】1 .黄某贲与重庆翰廷投资有限公司合同纠纷案裁判法院：最高人民法院;案号：（2

17、017）最高法民申2851号裁判要旨：双方当事人均认可股权代持协议书及补充协议是双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，故上述协议合法有效，并对双方均有约束力。2 .中信银行股份有限公司济南分行、海航集团有限公司执行异议之诉纠纷案裁判法院：最高人民法院；案号：（2016）最高法民再360号裁判要旨：公司法司法解释三第二十四条规定虽是针对有限责任公司，但非上市股份公司参照该规定处理相关法律关系从性质上而言亦无不妥。（二）对事实股权代持合同的审查【审查要点】通常需要综合考虑以下因素认定是否成立代持法律关系:1.实际出资人是否实际出资。2实际出资人是否实际行使股东权利，如行使表决权、请求公司

18、分红或者以股东身份参与公司经营管理等。3.他人知悉股权代持事宜的证据，如第三方提供证人证言证明存在口头或事实代持的合意，该第三方可以是公司外部无利益关系的第三人，也可以是公司内部相关环节的亲历者及知情人，可能涉及的环节包括但不限于公司设立、出资款流转、股权转让、代持会谈、公司经营、分红支付等。4.是否存在合理的代持原因：.(1)为规避法律、行政法规的强制性规定；.(2)特定身份不适合做股东；(3)实际投资者人数多，多见于员工持股的情况；(4)为提高工商登记以及股东会运行效率；(5)代为投资、隐匿财产等。【注意事项】1 .判断是否存在代持合意时，应依据“证据综合审查原则”“优势证据原则”“高度盖

19、然性标准”，经由法官经验法则和自由心证,进行审慎认定。具体而言，以当事人提交的证据材料为基础，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、各证据的证明力等进行综合审查、交叉印证。2 .单纯的资金汇人行为本身既可能是借贷，也可能是代为支付,仅以此证明具有出资的意思表示，进而证明具有代持合意，不足以达到高度盖然性标准。实践中，股东权利的实际行使、义务的实际履行等证据，也是判断代持合意的关键性证据，应综合进行判断。3 .实际出资人将出资款支付给名义股东，再由名义股东直接向公司出资的，名义股东否认代持关系，需要提供证据证明所收款项系基于其他法律关系，否则，宜认定实际出资人已经出资，股权代持合同成立

20、规范指引】最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)第二十四条中华人民共和国民法典第四百六十九条最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八十八条【典型案例】L刘某、王某股东资格确认纠纷案【裁判法院：最高人民法院;案号：(2016)最高法民申2519号裁判要旨：如当事人未能提供股权代持协议，仅有转账凭证且未注明汇款用途，也未能提交具有委托他人认购公司股份内容的其他证据;对其起诉请求确认登记于他人名下的公司的股权归其所有的主张不子支持。4 .池某顺、张某与阜新黑土地油脂有限公司股东资格确认纠纷案裁判法院：最高人民法院;案号：(2016)最高法民申653号裁判要旨：在无书面

21、股权代持协议时，应根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八十八条，综合审查判断当事人之间是否成立代持法律关系。一方主张其为公司实际出资人，并提交了实际出资的凭证及公司法定代表人的证人证言，而名义股东并未提交实际出资的凭证及参与公司设立与经营的证据，应认定当事人之间成立代持法律关系。（三）特殊主体审查：实际出资人为公务员【审查要点】公务员签订的股权代持协议有效，但不能请求确认成为公司登记股东。【典型案例】1 .北京问日科技有限公司与高某股东资格确认纠纷案裁判法院:北京第一中级人民法院;案号：（2015）一中民（商）字第5296号裁判要旨：中华人民共和国公务员法规定公务员不得从事或者参与营利

22、性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。中华人民共和国公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范。公务员签订的股权代持协议有效。2 .陈某斌、张某霞与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷案裁判法院:上海市第二中级人民法院;案号：（2014）沪二中民四（商）终字第489号裁判要旨：公务员不能成为工商登记股东，但是其可以享有系争协议项下的相应股权所对应的财产权益。（四）特殊标的审查：代持为外商投资企业股权【审查要点】当事人之间约定一方实际出资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际出资人请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的

23、除外： 1.实际出资人已经实际出资； 2.名义股东以外的其他股东认可实际出资人的股东身份； 3.人民法院或当事人在诉讼期间就将实际出资人变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。【规范指引】最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第十四条最高人民法院关于适用（中华人民共和国外商投资法）若干问题的解释第二条四、股权代持合同效力审查要点和认定规则（一）股权代持合同无效的审查1 .一般股权代持合同效力审查【审查要点】（1）合同是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定；（2）合同是否违背公序良俗。法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象的基础上，兼顾监管强度、交易安全保

24、护以及社会影响等方面进行慎重考量。【典型案例】(1)杉浦与龚某股权转让纠纷案，2018年上海法院金融商事审判十大案例裁判法院：上海金融法院;案号：(2018)沪74民初585号裁判要旨：上市公司在证券发行过程中应如实披露股份权属情况禁止发行人的股权存在隐名代持，属于证券市场的公共秩序性规则,行为人违反该公共秩序性规则，签订隐名代持证券发行人股权协议的应认定为无效。(2)陆某林与陈某等股权转让纠纷案,上海市高级人民法院2021年第二批参考性案例第117号裁判法院：上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初168号裁判要旨：股权代持行为构成上市公司定向增发股份的隐名代持违反了证券市场的公共秩序，

25、损害了证券市场的公共利益，应认定为无效。2 .标的公司为上市公司的股权代持合同效力审查【审查要点】标的公司为上市公司的股权代持协议一般认定为无效。代持上市公司股权，涉及公众投资者利益保护、证券市场的监管秩序、金融稳定和金融风险等公共利益，即使股权代持合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，仅仅违反部门规章或监管政策，依据民法典第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，该类股权代持合同也应无效。【规范指引】中华人民共和国民法典第一百五十三条【典型案例】杨某国、林某坤股权转让纠纷案裁判法院：最高人民法院;案号:(2017)最高法民申2454号裁判要旨：上市公司发行人必须真实，并不允许

26、发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为相关规定明令禁止，并损害社会公共利益，因此代持上市公司股权的协议无效。3 .标的公司为金融机构的股权代持合同效力审查【审查要点】代持金融机构的股权，也涉及公众投资者利益保护、证券市场的监管秩序、金融稳定和金融风险等公共利益。因此，即使股权代持协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，仅违反部门规章或地方性法规，但是依据民法典第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，该类股

27、权代持协议也应无效。【规范指引】中华人民共和国民法典第一百五十三条保险公司股权管理办法第四十九条商业银行股权管理暂行办法第十二条公开募集证券投资基金管理人监督管理办法第三十一条第二【典型案例】福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案【裁判法院：最高人民法院;案号：(2017)最高法民终529号裁判要旨：当事人签订信托持股协议的行为违反保险公司股权管理办法有关禁止代持保险公司股权的规定，对该持股协议的效力审查从上述部门规章的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，违反该规定将会损害社会公众利益，相应代持协议应认定为无效。上海纪阳实业有限公

28、司与宜兴市铜峰建筑安装工程有限公司广发银行股份有限公司股东资格确认纠纷案裁判法院：上海市第二中级人民法院;案号：(2018)沪02民终6773号裁判要旨：当事人约定代持的股份是商业银行的股份，应当符合商业银行股权管理暂行办法的相关规定。商业银行股权管理暂行办法第十二条规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。涉案代持关系对金融管理秩序产生不利影响，有损于社会公共利益，该代持关系应属无效。4 .涉外商投资的股权代持合同效力审查【审查要点】(1)违反法律、行政法规效力性强制性规定的股权代持合同无效一方仅以股权代持合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或者未生效的，不子

29、支持。(2)我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。若外国投资者以实际出资人的身份投资进人外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，一方主张股权代持合同无效的，应予支持。若外国投资者以实际出资人的身份投资进入外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，一方以违反限制性准入特别管理措施为由主张股权代持合同无效的，应予支持。法院作出生效裁判前，实际出资人采取必要措施满足准人特别管理措施的要求，一方主张合同有效的，应予支持。.在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，一方主张合同有效的,应予支持。(3)根据国家税务总局的有关规定，外商投资企业在

30、特定情形下可以享受税收优惠政策。若境内投资者利用外商投资企业这一类型企业，依托商事外观原则，通过股权代持形式，构建名义上的外商投资企业来享受税收优惠政策，股权代持合同无效。(4)境内自然人作为实际出资人，外国投资者作为名义股东签订的股权代持合同，合同效力受中华人民共和国外商投资法(以下简称外商投资法)实施影响。外商投资法实施前，此前适用的“外资三法”（即中外合资、中外合作、外商独资企业法）明确排除境内自然人作为外商投资企业的出资人，相应股权代持合同无效。外商投资法（2020年1月1日）实施后，境内自然人可以作为外商投资企业的出资人，相应股权代持合同有效。（5）涉外商投资的股权代持纠纷适用公司登

31、记地法律。【规范指引】中华人民共和国外商投资法第二条、第四条、第二十八条中华人民共和国外商投资法实施条例第三条最高人民法院关于适用（中华人民共和国外商投资法）若干问题的解释第一条、第三条、第四条、第五条最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第十五条中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十四条第一款【典型案例】殷某与张某兰股东资格确认纠纷案裁判法院：最高人民法院;案号：（2017）最高法民申37号裁判要旨：公司及其股东均同意外国公民向公司缴纳出资成为股东且公司的其他股东对其以名义股东的名义进行投资均是明知的。该外籍公民多次以公司股东的身份参加股东会议，实际行使股东权利:且不

32、涉及国家规定实施准入特别管理（负面清单）的外商投资企业的设立和变更，不再需要审批。因此，可依据当事人之间的约定以及出资事实确认该外国公民为公司的股东。高帽子股份有限公司与柏某、李某、上海郁柏服饰有限公司股权确认纠纷案，人民法院案例选2012年第4辑裁判法院：上海市高级人民法院;案号：（2011）沪高民二（商）终字第14号裁判要旨：人民法院或者当事人在诉讼期间就实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关同意的，可作出判决直接确认隐名股东权利。上海纽鑫达进出口有限公司与CarsonJunpingCheng股东资格确认纠纷案，全国首例境外自然人要求确认股东资格案裁判法院上海市第一中级人民法院：案

33、号：（2020）沪Ol民终3024号裁判要旨：境外自然人虽为外籍，但确系境内公司的隐名股东有权依据合同约定取回股权。外商投资法已取消了原先中外合资经营企业中对外方与中方自然人合资的限制，外籍“隐名股东”变更为境内公司股东无法律障碍。（二）股权代持合同无效的法律后果【审查要点】1 .原则上代持股权应当归名义股东所有，不予支持实际出资人的股权变更登记的请求。2 .返还实际出资人投资款及资金占用利息。3 .有过错的一方应当承担对方由此所受到的损失。协议各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4 .在合同履行之后新增的代持股权收益，不属于恢复原状之适用情形，应由协议各方协商确定如何分配，协商不成的应当

34、适用公平原则合理分配。在适用公平原则时应着重考虑以下两个方面的因素：-是对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方;二是对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。【注意事项】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被

35、告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。一审法院未予释明，二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。【规范指引】中华人民共和国民法典第一百五十七条全国法院民商事审判工作会议纪要32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】、33.【财产返还与折价补偿】、35.【损害赔偿】、36.【合同无效时的释明问题】【典型案例】杨某国与林某坤股权转让纠纷案裁判法院：最高人民法院;案号:(2017)最高法民申2454号裁判要旨：本

36、案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认双方委托投资关系的效力及委托投资的事实；同样也不意味着否认名义股东依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认名义股东与公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。据此，因本案双方协议虽认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故实际出资人要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但实际出资人可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。杉浦与龚某股权转让纠纷案，2018年上海法院金融商事审判十大案例【裁判法院：上海金融法院;案号：(2018)沪74民初585号裁判要旨：系争公司股份的收益，包

37、括因分红以及上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形，如何分配应由双方当事人协商确定,协商不成的应当适用公平原则合理分配。股份投资是以获得股份收益为目的并伴随投资风险的行为，在适用公平原则时应当着重考虑以下两方面的因素：一是对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方;二是对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司

38、委托投资纠纷案【裁判法院：最高人民法院法院;案号：(2002)最高法民四终字第30号裁判要旨：股权代持合同被确认无效后，中小企业公司应向华懋公司返还实际出资;对于因股份价值增值、享受增送股和分配红利而获得的利益，根据公平原则和合同法定的基本精神，应当判令中小企业公司向华懋公司支付合理数额的补偿金，该部分赔偿金应当以中小企业公司持有的诉争股份市值及其全部红利之和的40%确定。五、有效股权代持合同履行和违约责任的审查要点和认定规则(一)代持合同实际履行的审查认定【审查要点】1 .审查股权代持合同的签订时间。签订于公司成立之后或系争法律关系发生之后的代持合同，即事后确认型代持合同在没有相反证据的情形

39、下，倾向于认定已实际履行。2 .审杳实际出资人是否履行出资义务。3 .审查名义股东代持股权的比例、代持股权的时间。4 .审查名义股东的股权收益权是否被排除。名义股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生后，实际出资人的权利是否被波及。5 .审查名义股东是否依约将投资性收益（例如股权利润）交付实际出资人。6 .审查名义股东是否依约行使股东权利，合同是否约定在名义股东行使表决权、请求分配股息红利等股东权利之前应获得实际出资人授权。7 .审查其他股东对于系争股权代持的认可程度。8 .审查相关交易，伴随公司增资、并购重组、股权转让等相关交易的代持合同履行情况，应参考相关交易的履行程度予以认定。【注意事项】

40、1 .名义股东对公司投入资金不影响其履行代持义务。2 .应注意区分股权代持合同中的财产关系与身份关系，财产关系外部性较小，注重合同的相对性，而身份关系（例如股东资格）影响合同主体之外的第三人，外部性强，仍应遵循公司法中有关组织体的规定。3 .应注意区分股权代持合同在实际出资人与名义股东之间的效力和对公司其他股东的效力。若公司其他股东对于代持事宜不知情,则股权代持合同对于其他股东和公司不发生效力，在实际出资人行使股东权利及要求显名时会存在履行障碍。 （1）实际出资人与名义股东有关公司分红的约定，不能约束公司或其他股东实际出资人，仅能要求名义股东在获取的股利中分取约定的部分，而不能直接要求公司对其

41、分红。 （2）实际出资人在未显名时，不具备公司法规定的享有股东知情权的主体资格，无法行使股东知情权。 （3）代持合同约定了实际出资人的显名条件，实践中存在行障碍。 （4）名义股东不愿继续代持，欲退出公司或者要求实际出资人显名，受到公司法司法解释三中“公司其他股东过半数同意”这一法定条件的限制。【规范指引】中华人民共和国公司法第五十七条最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若千问题的规定（三）第二十四条中华人民共和国民法典第五百零九条【典型案例】罗某平、黄某琴及上海博宗纸塑有限公司股东资格确认纠纷案上海市第二中级人民法院股权代持白皮书裁判法院：上海第二中级人民法院;案号：（2015）沪二中

42、民四（商）字第254号裁判要旨：名义股东如不愿再继续代持，欲退出公司或者让实际出资人显名，应当经过公司其他股东过半数同意。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不同意实际出资人显名的，则该名义股东要求变更股东的诉讼请求难以得到支持。（二）违约责任的审查认定【审查要点】1 .当事人是否存在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为(例如名义股东不配合实际出资人办理股权变更登记，侵害实际出资人分红权、经营管理权，私自转让、质押股权等)；2 .合同是否对违约责任的承担作出约定；3 .违约主体；4 .违约产生的原因，是否存在不可抗力、情势变更或第三方原因;5 .是否造成损失，违约行为与造成损失的

43、因果关系。【规范指引】中华人民共和国民法典第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、第五百九十条、第五百九十二条、第五百九十三条六、股权代持合同解除的审查要点和认定规则股权代持双方均可能要求解除合同。实际出资人请求解除代持合同的原因通常包括： (1)要求显名；.(2)要求返还股权投资款； (3)要求变更代持人。名义股东请求解除代持合同的原因通常包括：.(1)避免承担股东、高管责任； (2)实际出资人债务缠身、下落不明甚至死亡、破产，名义股东因代持股权产生的经济损失无法追偿;.(3)主观认为不适合代持股股权。另外，代持原因消灭，例如基于代持费用、双方信任友好关系、阶段性经济利益等原因，双方

44、亦可能请求终止股权代持关系。（一）解除条件的认定1 .任意解除权对于股权代持的法律性质，学界素有争议，以信托关系说和委托关系说为代表。司法实践中，一般认为股权代持关系实际出资人与名义股东系以委托关系为基础而设立，相应地，赋予合同双方任意解除权。基于股权代持关系的设立和履行结果兼涉合同法与公司法考虑,法院在审理判断股权代持合同是否解除，尤其是任意解除，应当持审慎态度。【注意事项】实际出资人欲行使任意解除权解除股权代持协议的请求并不当然获得支持，审理中还需考察实际出资人主张的合同解除后果是否符合公司法的强制性规则。【规范指引】中华人民共和国民法典第九百三十三条【典型案例】王某与深圳市东方汇富创业投

45、资管理有限公司、上海鸿胜创业投资合伙企业（有限合伙）委托合同纠纷案，2020年全国法院优秀案例裁判法院：广东省深圳市中级人民法院;案号：（2018）粤03民终13735号1裁判要旨：股权代持协议在性质上属于委托合同，但王某在签订该协议时通过约定的方式放弃了任意解除权，即未经东方汇富公司同意，不得解除对东方汇富公司的委托。在没有任意解除权及约定解除条件成就的情况下，需审查是否符合法定解除的情形。2 .法定解除或约定解除合同的审查【审查要点】除任意解除外，合同解除还有约定解除和法定解除两种，法院应分别根据民法典第五百六十二条、第五百六十三条的规定进行认定。对于合同解除纠纷，需要先明确当事人要求解除

46、的请求权基础。【规范指引】中华人民共和国民法典第五百六十二条、第五百六十二条3 .股权代持合同解除的审查【审查要点】(1)股权代持协议是否成立生效；(2)当事人主张任意解除的，审查实际出资人与名义股东之间的关系是否构成委托合同关系，系争合同是否约定禁止行使任意解除权，合同解除后果是否违反公司法强制性规则。(3)当事人主张约定解除的，审查解除理由是否符合合同约定的解除条件；(4)当事人主张法定解除的，审查解除理由是否符合法律规定的解除条件；(5)解除权的行使方式是否符合法律规定或合同约定；(6)向当事人释明，对合同解除后的后果处理一并提出主张，由另一方进行抗辩。【注意事项】(1)股权转让协议签订

47、后，受让人支付股权转让款，但未变更登记为股东，并由此与出让人成立股权代持关系的，股权代持关系可经任一方主张随时解除，但股权转让关系须经双方协议解除或一方依法解除，合法解除后，受让人方可要求出让人返还股权转让款。受让人仅以双方股权代持关系终止为由，要求出让人返还股权转让款的,人民法院不予支持。(2)合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚信原则，确定合同应否解除。(3)法定解除纠纷需要对照法律规定的解除条件进行审查。特别是民法典第五百六十三条各法定解除条件的构成要件，谨慎认定“合同目的无法实现”这一关键因素。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，法院不予支持;反女会狮之，则依法予以支持。【规范指引】中华人民共和国民法典第五百六十二条、第五百六十三条、第五百六十四条、第五百六十五条全国法院民商事审判工作会议纪要47.【约定解除条件】【典型案例】1.王某与深圳市东方汇富创业投资管理有限公司、上海鸿胜创业投资合伙企业(有限合伙)委托合同纠纷案，2020年全国法院优秀案例裁判法院：广东省深圳市中级人民