电子商务合同订立探讨论文.docx

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1、第 1 页 电子商务合同订立探讨论文 特征码 rNeottIRAkQZDphzoPzR 摘要：本文围绕电子商务合同订立所涉及的法律问题如电子签 名、身份认证、要约与承诺、以及合同成立的时间地点等做了 一些探讨, 并对完善相关的法律规定提出了一些建议。 关键词：电子签名; 身份认证; 要约; 承诺 随着电子商务在我们经济生活中的深入, 立法却相对滞后,由此 也产生了大量的法律问题: 如电子商务合同的订立问题、效力 问题、网络交易的安全问题等。这里我们专门探讨一下电子商 务合同订立的相关问题。 一、合同订立的主体如何确认 由于互联网是个虚拟世界, 人们不能像传统商务活动中那 样面对面进行交易, 因

2、此很容易产生冒用他人名义进行商务活 动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民 事行为能力人等系列法律问题。案例: 8 岁男孩在购物网站以 其父亲的身份证号注册, 订购一台小型打印机。当货物送到家 第 2 页 里后, 小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有 关合同的主体确认问题, 笔者认为在未来制定电子商务法时应 考虑建立电子签名和身份认证制度。 电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来 代替书写签名或印章, 它采用规范化的程序和科学化的方法, 用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。 它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说, 电子签

3、名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名, 并 非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章, 也可 以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术 层面讲, 电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可 篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。 ” 我国合同法没有对电子签名问题作出规定, 其中第 32 条规定, 当事人采用书面形式订立合同的, 自双方当事人签字 或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问 题。但值得欣喜的是, 20XX 年 3 月 24 日,中华人民共和国电 子签名法(草案) 在国务院常务会议上讨论并原则通过, 经进 一步修改后,将由

4、国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了 电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的 适用范围, 除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移 第 3 页 的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已 经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。 身份认证(A uthent icat ion) 是与数字签名相关的一项 重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿, 而电子签名势必然也 会有被仿造的危险。所以, 需要权威机构来对数字签名进行管 理和认证, 这种机构被称为 CA (cert ificate autho rity ) 认证机构。其主要功能有: 签发管理电子商务证书; 产生、

5、管 理使用者密钥以及 CA 密钥管理等。网络交易人向认证机构申 请证书时, 需提交本人的身份证或护照等, 经机构验证后, 签 发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公 开密钥等。在做交易时, 向对方提交证书证明自己的身份, 如 对方无把握, 可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。 很显然, 认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。 对于认证机构的管理, 国际上有不同的模式。从国外的经 验来看, 设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的 作法。因为它是完全独立的, 容易获得交易双方的信任; 其非 营利性使之不与客户的利益发生冲突; 其职业能力使之能有效 地为客户保

6、守秘密, 保证网络交易的安全。新加坡 1998 年 电子交易法所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为, 鉴于国情, 我国的认证将由政府对认证机构的市场进入进行管 第 4 页 制, 以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银 行、中国银行早在 2000 年以前就已共同组建了认证中心, 并 在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更 多更具规模的认证中心产生, 进一步繁荣我国的电子商务市场。 二、要约和承诺 1. 要约和要约邀请。我国 1999 年新的合同法第一次 明确区分了要约和要约邀请。该法第 14 条规定: 要约是希望 和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交

7、易中, 商家登载于互联网上的广告到底应视为要约, 还是应视为要约 邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应 都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出; 也 有人主张应都按要约处理, 因为这些广告所包含的信息比较完 整, 涵盖了合同的主要内容。另外, 还有人倾向于根据不同情 形分别解决, 根据按照交易的性质, 他们将网上交易分为三类: 销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张: 在第一种交 易中, 广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中, 广告一般 应视为要约。 笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本 原则: 商业广告一般视为要约邀请, 但内容符合要约

8、规定时, 第 5 页 视为要约。若网络广告发布者在网络广告特别声明:“不得就其 提议作出承诺”, 或“此广告和信息的发布不承担合同责任”, 或“广告和信息仅供参考”等, 则只能视为要约邀请, 如果公 开表明, 发布人愿意受广告约束, 则视为要约。而在没有上述 声明的情形下, 就应该对应要约的构成要件, 具体情况具体分 析。 第一, 如果网上登载的广告明确规定了价格、数量, 尤其 是客户可以将之放入广告发布者指示的购物菜单中, 单击购买 即可成交, 说明发布人已经具有明确的订约意图。则广告在性 质上就不再是要约邀请, 而转化为一种要约。 第二, 如果广告发布者在主页上刊载的信息, 仅供客户浏 览

9、,以提供商业信息, 一般可以认为该广告是要约邀请。如果只 是在网站上宣传某种产品, 没有指出其价格、数量等, 只是做 为某个企业的形象宣传, 或者提供某个产品的信息。这种情况 不仅不属于要约, 甚至不构成要约邀请。 第三, 网上广告发布者直接向其社区会员提供某项产品信 息, 且规定价格、数量, 从其内容中能够确定发布者具有明确 的订约意图, 要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下, 发 布人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示, 而且具有 第 6 页 拟订立合同的主要条款和订约意图, 应该构成要约。 第四, 广告发布者在网上刊登广告时, 明确规定在客户用 鼠标单击购买后, 必须有网页拥有人

10、的确认, 此广告只能视为 要约邀请。 第五, 网上广告发布者在广告中嵌入电子邮件, 允许客户 通过用鼠标单击该邮件附件, 按照广告发布者的要求填写相关 内容,并作为拟订立合同的主要条款, 客户将该信息通过电子邮 件反馈给广告发布者, 不须经过发布者进一步确认就可使合同 成立, 则广告发布者的这中嵌入附带邮件形式的广告, 也构成 要约。 2. 意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表 示到达对方之前与之到达对方的同时, 表意人又向其发出通知 以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中, 意思表示的撤 回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤 回均是认可的。我国合同法也是明确承

11、认了这一制度的, 该法第 17 条规定: 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要 约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第 27 条规 定: 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之 第 7 页 前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销, 是指意思表示 到达对方之后、对方作出答复之前, 表意人又向其发出通知以 否认前一意思表示效力的行为。在合同法中, 它仅指要约的撤 销; 承诺没有撤销问题, 因为承诺根本不存在要求对方给予答 复的问题。对于要约的撤销, 大多数国家原则上是允许的, 但 一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国合同法第 18 条规定: 要约可以撤销。撤销要约的通知应当

12、在受要约人发出 承诺通知之前到达受要约人。 而在电子商务环境中, 由于数据电文的传输速度极快, 从 而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为 电子商务立法可取消意思表示的撤回, 但应根据不同的电子传 递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定, 以适应电子商务发 展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务, 承诺的作出是即刻的, 要约人没有机会撤销要约。如要约人以 电子邮件方式发出一份可撤销要约, 则在受要约人承诺之前应 可撤销。另外目前网上购物(特别是零售) 的实践在某些情况允 许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约 定采用汇款支付后, 在汇款之前又翻悔。笔

13、者认为电子商务毕 竟有异于传统商务的一面, 应该根据实际情况灵活规定承诺的 撤销权。如上述网上零售中, 顾客无法及时对产品质量进行检 查和验收, 处于弱势地位, 应该给予他们承诺的撤销权。当然 第 8 页 也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销, 如仅是通过 INTERNET 为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利, 否则会导致交易秩序大乱。 三、电子合同的成立时间 我国合同法第 26 条规定:“承诺通知到达要约人时生 效?采用数据电文形式订立合同的, 承诺到达的时间适用本法 第十六条第二款的规定” 。第 16 条第 2 款规定:“采用数据电 文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数

14、据电文的, 该数 据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间; 未指定特定系 统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到 达时间” 。可以看出, 我国合同法坚持了“到达主义”的传 统。与之不同的是, 英美法系采取所谓“发送主义”, 即以承 诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我 国在采取传统的“到达主义”的同时, 可以为电子商务合同再 确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺 后, 是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生 的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时, 由 其本人或者指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表 明

15、已收到的通知。 当然, 作为利用电子手段进行的商务活动, 电子商务中所 第 9 页 涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易, 围 绕着交易活动, 还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、 合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都 从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的 研究, 有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希 望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨, 并 在此基础上加快电子商务立法进程。 参考文献: 1 高富平, 张楚. 电子商务法M. 北京: 北京大学出版社. 2 王利明, 崔建远. 合同法M. 北京: 北京大学出版社. 3 中华人民共和国合同法. 4 于静. 电子合同中若干法律问题初探J.