1、最具争议的最具争议的1010个劳动法上的难题剖析个劳动法上的难题剖析主讲：刘大卫主讲：刘大卫 博士博士 副教授副教授华东师范大学公共管理学院华东师范大学公共管理学院主讲人介绍n华东师范大学法学博士。华东师范大学法学博士。n上海财经大学上海财经大学兼职教授兼职教授、上海应用技术学院兼职教授、上海应用技术学院兼职教授、上海外国上海外国语大学兼职教授、语大学兼职教授、上海市老龄科学研究中心客座研究员上海市老龄科学研究中心客座研究员；n上海劳动和社会保障学会人力资源专业委员会副主任、上海企联上海劳动和社会保障学会人力资源专业委员会副主任、上海企联管理咨询委员会副主任、中国劳动学会薪酬专业委员会理事、中
2、管理咨询委员会副主任、中国劳动学会薪酬专业委员会理事、中国劳动法学研究会会员国劳动法学研究会会员；n20042004年获得美国人力资源学会年获得美国人力资源学会“精英教授奖精英教授奖”，20052005年荣获年荣获“上上海十大杰出管理咨询师海十大杰出管理咨询师”、“中国著名管理咨询师中国著名管理咨询师”称号。称号。n担任担任7 70 0余家跨国余家跨国公司公司、上市、上市公司公司、国有集团、国有集团首席首席人力资源顾问。人力资源顾问。n出版有出版有劳动合同法背景下的企业人力资源管理必备文书大全劳动合同法背景下的企业人力资源管理必备文书大全等等1010本著作，发表论文本著作，发表论文400400
3、万字。万字。一、用人单位规章制度制定一、用人单位规章制度制定n第四条第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。相关链接
4、1n用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据.法释2001（14）相关链接2n第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。法释2006（6）案例：“严重违纪”被辞退获补偿n2004年2月电工小金在上海某文具生产公司谋到了高压电工的工作，劳动合同一年一签，每月工资1800元，单位还提供住宿。n2006年4月，单位突然提出要解除与小金的劳动合同，理由是小金在工作期间，利用职务之便和熟悉相关技术条件，用子母机以
5、遥控的方式盗用了公司的电话，与老家通话数十次，费用总计近2000元。单位认为小金的这些行为严重违反了劳动纪律，恶意侵占公司财产，因此决定立即解除与他的劳动关系。n对此小金深感自责，他向单位表示自己愿意支付这笔电话费，但单位这样解除劳动合同他不同意。几次与单位协商无果的情况下，小金委托律师提起劳动争议仲裁，要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金和2004年入职以来的加班工资及工资差额。n在劳动仲裁裁决部分支持小金的诉请之后，小金向法院提起诉讼，一审法院做出判决，认定单位的解约行为属违法，应当按小金的工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金，并支持了小金补足加班工资和工资差额的诉请。分析：严重违纪要提供
6、的证据n严重违纪的认定要求用人单位提供相应的规章制度，同时要求符合主体合法、内容合法、程序合法、事先告知。n此外，如果劳动合同的约定和规章制度不一致，可以优先适用劳动合同。n按照劳动合同法第八十七条第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。案例：规章制度和劳动合同条款 n甲系外地留京的大学生，1999年大学毕业后到A公司工作，双方签订了无固定期的劳动合同，约定以A公司的职工参加学习、培训的管理规定和职工在劳动合同期内申请解除劳动合同的有关规定作为合同附件。2003年7月24日甲因考取研究生向A公司提出辞职申请。甲与A
7、公司因违约金的计算标准发生分歧。甲认为有关规定中规定了中途离开单位违约金的计算方法：1.工作不满6年，每少一年交纳2000元；2.进京户口费5000元。其于1999年参加工作，于2003年7月24日提出辞职，按此规定计算应向A公司交纳违约金9000元。但A公司却按2002年出台的员工内部退养、待岗、解除劳动合同管理办法（以下简称管理办法）要求甲支付违约金，并按甲解除劳动合同前12个月的工资加奖金总和计算，共计35558元。n甲认为管理办法只对2002年以后签订劳动合同的人有效，而对之前的劳动合同没有溯及力；另外该管理办法未经其本人签字，对其没有约束力。再者，违约金应为本人解除劳动合同前12个月
8、的工资总额而非工资加奖金的总额，这是明显不履行劳动合同的行为。要求按本人解除劳动合同前12个月的工资总额计算支付违约金9000元，并要求A公司退还本人档案、办理辞退手续。nA公司则认为管理办法是经职代会讨论并通过的，其中规定了员工与单位解除劳动合同的，按本人解除劳动合同前12个月的工资总额支付违约金，不满12个月的按月支付。管理办法已下发各科室，并要求认真学习。甲与单位解除劳动合同前12个月的工资总额应是工资加奖金，甲的纳税额也是这样计算的。n一审法院认定，管理办法经职工代表大会审议通过并已在公司内部予以公示，甲未提出异议，因此管理办法适用于甲。甲的工资标准应依据甲全年的个人所得。据此判决：一
9、甲支付A公司提前解除劳动合同违约金35558元；二、A公司为甲办理档案转移和离职的相关手续。n一审判决后甲不服，提出上诉。要求按有关规定的标准计算违约金，即使是按管理办法执行，其中本人的工资也是指基本工资而不能包括奖金。n二审法院认定，管理办法虽经职工代表大会通过但未经甲签字认可，不能视为对双方合同的当然变更，该管理办法只能对以后签订的劳动合同有效力，甲因辞职而发生的违约不能依据管理办法所确定的标准计算违约金。据此判决：一、判决甲支付A公司提前解除劳动合同违约金9000元；二、A公司为甲办理档案转移和离职的相关手续。分析：规章制度合法的要求n主体合法n内容合法n程序合法n事先告知n与合同一致
10、集体合同、劳动合同）二、劳动关系的确定二、劳动关系的确定n第七条第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。n第十条第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第五条第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依
11、法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。实施条例第六条第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。实施条例n第七条第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八
12、十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。实施条例案例：双重劳动关系n晓岚在一家外资企业的财务部工作了好几年，2004年初与公司又续签了一份3年期的劳动合同。之后不久，晓岚怀孕了。2005年元旦过后、晓岚顺利生下儿子。休满三个月产假，晓岚回到公司上班。公司人事部经理对晓岚说，她休产假后，公司不得不招用另外一名职员来接替她的工作。如果晓岚现在上班，公司一时也不能给她安排适当的职位。人事部经理提出，希望晓岚在家休一段时间的哺乳假，期间的待遇公司可以给予照顾。考虑到孩子太小自己本来就不放心小保姆一人照顾
13、再加上公司可以保证待遇基本不减少，晓岚立即同意回家休哺乳假，等待公司安排工作。n一个月后，晓岚的婆婆答应帮着照顾孙子，晓岚致电公司人事经理问何时可以上班，人事经理说，可能还需要半年时间。这下晓岚心里没底了，她不知道半年后公司的情况会是怎样的，心烦之时，偶然在报纸上看到家附近一家大型私营企业招聘财务人员的广告，晓岚决定去试试，反正闲着也是闲着。经过面试，晓岚当即就被录用了，第二天公司就与晓岚签订了两年期的劳动合同。上班后，人事部门几次催促晓岚带有关材料办理录用手续，晓岚都找理由搪塞过去了。不久，人事部门人员也发生了变动，录用手续的事也没人再提起。n一晃很快就到2005年底，晓岚所在的外资公司通
14、知晓岚上班，而晓岚现在工作的私营企业年底清理合同时也发现晓岚是个“黑户”，通知她务必要调档。瞒是再也瞒不下去了，考虑到上班距离近、待遇也不错等因素，晓岚决定向外企辞职，正式进入这家私企。她将自己的情况和决定如实向这家私企的人事部经理说了。n令晓岚没有想到的是，人事部经理立即做出了反应：“我们公司不能用你了，你的那份劳动合同今天就算解除了。”见人事部经理态度坚决，懂得一些劳动法知识的晓岚也很硬气：“劳动合同签订了也履行满半年了，不是你单方想解除就解除的，就算我同意解除，公司也得按照劳动法规定支付我经济补偿金。公司付给我经济补偿金，我才走人。”n人事经理也不示弱：“你跟别的公司还有劳动关系，我们公
15、司跟你签订的合同根本无效，怎么可能给你经济补偿金呢？”分析：双重劳动关系问题n私企人事经理的这番话是否正确呢？n法律是否保护双重劳动关系的成员呢？n如果发生了上述情形，将如何处理呢？案例：否认双方劳动关系单位要举证n林小姐去年从本市一所高职毕业之后，便开始为自己的工作四处奔波，参加各类招聘会、投递简历、面试应聘。一天，林小姐在网上浏览时发现某企业的招聘信息，于是便抱着试一试的心情发送了一份应聘信，没想到几天之后，林小姐就收到该企业的面试通知，约她前去见面，经过简单的面试之后，林小姐顺利被该企业录用，双方口头约定试用期三个月，试用期结束后就签订劳动合同。n转眼，三个月试用期很快过去，林小姐满心期
16、待着单位同她签订劳动合同，但人事部门仍未有任何动静。于是，林小姐小心翼翼地去问。单位表示，“会同你签合同的，不要着急。”林小姐担心多问此事会丢掉工作，因此也未再提起此事。n几个月后，单位提出让林小姐去做产品促销员，林小姐对此很是不满。n2006年春节后，小林因身体不适便向部门主管提出辞职。辞职的同时，她还特地去社保中心查询了一下自己的社保费缴纳情况，却发现社保账户里根本没有缴费记录，林小姐便赶回单位，要求人事部门为其补缴社保费。可是得到的回答却让她大吃一惊，单位竟然矢口否认与林小姐之间存在劳动关系，更不用说缴什么社保费了。林小姐一气之下向单位所在区的劳动争议仲裁委员会提出申请，要求单位为她补缴
17、工作期间的社保费。n仲裁庭上，林小姐向仲裁委递交了工资卡、业务员名片、工作胸卡、业务员跟踪职务情况调查表等证据，证明自己曾在该企业工作过。而单位却称林小姐提出的证据并非本企业的相关材料。于是，仲裁委要求单位在规定时间内提供证据，证实林小姐提供的材料与单位实际凭据的不相容性，用以证明双方之间不存在劳动关系，单位同意回去将相关材料整理后递交仲裁委。n但数日过后，经仲裁委再三催促，单位仍未将相关证据递交给仲裁委，直至超过了证据递交的规定时间，单位仍然杏无音信。分析：如何证明劳动关系的存在n单位如果否认双方之间存在劳动关系需要举证。n关于举证的要求：三种情形下由用人单位负举证责任，即所谓的举证责任倒置
18、相关链接1n法释法释2001-14第第13条条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。相关链接2-劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）：n一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。n（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；n（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；n（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。n二、用人单位未与劳动者签订劳动合同
19、认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：n（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；n（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；n（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；n（四）考勤记录；n（五）其他劳动者的证言等。n其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。相关链接3有关证据的一些法理解释n一、民事诉讼证据的本质特性一、民事诉讼证据的本质特性客观性客观性：必须是客观存在的，排除想象、推测和臆造；关联性关联性：与案件有内在的法律意义上的必然联系；合法性合法性：外在形式、收集程序、符合要
20、求。n七类基本的民事诉讼证据七类基本的民事诉讼证据n1.书证n2.物证n3.视听材料n4.证人证言n5.当事人陈述n6.鉴定结论n7.勘验笔录相关链接4-举证责任制度n1.民事诉讼法民事诉讼法第第64条条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。n2.法释一法释一第第13条条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。n3.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第第75条条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推
21、定该主张成立。案例：案例：直销员与用人单位之间是否形成劳动关系 甲于2001年3月1日与A公司签订直销业务员聘任合同，有效期至2002年2月29日。合同约定：由乙方（甲）代表甲方（A公司）和顾客洽谈销售业务，销售甲方产品；甲方向乙方收取企业信誉保证金3000元；乙方的工作报酬为销售价和出厂价之间的差额，公司不负担任何费用；乙方提取样品时向公司付清全款，概不拖欠。合同期满后，双方未重新签订合同。2003年至2004年，A公司给甲发上岗资格证。2004年3月9日，A公司向甲发出通报，载明：销售业务人员甲于2004年3月5日下午在公司内无理取闹，严重干扰了公司正常的生产经营秩序，经公司研究决定，取消
22、甲的销售资格，予以除名，其今后的所有行为与本公司无关。2003年甲从A公司提取物品4件。2004年3月3日，A公司为另一公司开具200000元发票一张。n 甲在一审中诉称，其于2001年3月1日与A公司签订直销业务员聘任合同（以下简称合同），合同约定了劳动报酬、劳动纪律、劳动条件及违约责任等内容，2004年2月其为A公司洽谈了一份工业品买卖合同，3月8日A公司与另一公司签订了买卖合同，按该合同约定，甲为A公司每签订一份买卖合同都按比例提成3%作为劳动报酬，但劳动报酬预审表经董事长签字后，公司无故拒不支付，并且于同年3月9日A公司给其做出除名决定，现其不服劳动仲裁委的裁决，起诉至一审法院，要求A
23、公司给付其应得的提成费48620元，退还风险抵押金3000元，支付样品门费用2640元，撤销除名决定，恢复劳动关系，支付2004年3月9日起至判决日止的经济补偿金，按月工资5000元计算，并补偿劳动合同存续期间公司应给其的社会保险。n A公司辩称，其公司与甲曾签订过直销业务员聘任合同，期满后未与其再次签订合同，其公司2004年做出的通报是取消甲销售其公司产品的资格，而不是与其解除劳动关系，其公司与甲根本不存在劳动关系，因为其公司与甲签订的合同中未约定基本工资、奖金和保险事宜，甲诉讼请求应为另一法律关系而非劳动关系，故不同意甲的诉讼请求。一审法院认为，甲经A公司允许销售该公司产品，但从未在A公司
24、领取工资，其报酬为销售价和出厂价之间的差额，故甲要求的提成与奖金非基于劳动关系产生，而是基于其销售业绩，甲的报酬不保底，亦不封顶。同时A公司发出的通报是针对其销售资格做出的，甲无证据证明A公司为其缴纳过保险金，故甲与A公司之间发生的争议不属于劳动争议；对甲要求A公司给付提成费48620元，退还内附抵押金3000元，支付样品门费用2640元的诉讼请求，因非劳动争议案件审理事项，应另行解决；对其要求A公司撤销除名决定，恢复劳动关系，按月工资5000元支付2004年3月9日起至判决日止的经济补偿金，并补偿劳动合同存续期间应给付的保险金之诉讼请求，因无法律依据和证据证明，本院不予支持。判决：驳回原告甲
25、的诉讼请求。二审法院认为，甲经A公司允许销售该公司产品，双方约定其报酬为销售价和出厂价之间的差额，且甲从未在A公司领取工资。另A公司发出的通报是针对甲的销售资格做出的。现上诉人甲主张A公司为其缴纳过保险金，但未提供充分有效之证据，本院对此不予采信。甲与A公司之间发生的争议不属于劳动争议案件的范畴。甲要求A公司撤销除名决定，恢复劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。进而对甲要求A公司按月工资5000元支付2004年3月9日起至判决之日止的经济补偿金，并补偿劳动合同存续期间应给付的保险金的上诉请求，本院亦不予支持。甲要求的提成与奖金非基于劳动关系产生，而是基于其销售业绩，故原审法院认为甲要求A
26、公司给付提成费48620元，退还风险抵押金3000元，支付样品门费用2640元的请求，非劳动争议案件审理事项，应另行解决是正确的，本院不持异议。判决：驳回上诉，维持原判。分析：判定劳动关系的依据n从属关系是否存在？n生产资料由谁提供？n是否周期性支付劳动报酬？n是否订立劳动合同？n是否缴纳社会保险？三、招用时的知情权问题三、招用时的知情权问题n第八条第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。案例：知情权问题n1999年8月，聚
27、和公司通过上海市职业介绍中心举办的招聘活动，聘得持有上海财经大学（工商行政管理专业）文凭的叶伟为公司销售经理，双方于1999年8月12日签订聘用合同，合同约定销售经理的月薪为2000元。2000年2月29日，聚和通知叶伟自2000年3月1日起解除合同。嗣后叶伟领取聚和公司支付的2000年2月份的工资1000元。2003年3月8日叶伟向上海市卢湾区劳动争议仲裁委申诉。该委裁决：聚和公司应支付叶伟2月份工资1000元。聚和公司不服，向上海市卢湾区人民法院提起诉讼。n聚合公司起诉称：被告叶伟以欺诈的手段，使原、被告签订了聘用合同，要求确认原、被告订立的合同无效；不同意支付被告经济补偿金。n被告叶伟辩
28、称：原告在招聘时已经了解我。双方约定月薪为2000元。现同意与原告解除合同，但原告应补付工资1000元；并支付提前解除合同的经济补偿金2000元及替代通知期工资2000元。n上海市卢湾区人民法院经审理认为，叶伟持伪造的文凭致使聚和公司与其订立聘用合同。叶伟称聚和公司明知其无文凭而聘用其为销售经理，缺乏事实依据。虽然双方所订立的合同无效，但叶伟在聚和公司作为销售经理，已经付出了劳动。聚和公司任意调整叶伟工资，没有法律依据。聚和公司已支付叶伟2000年2月份工资1000元。叶伟要求获得提前解除合同的补偿金及替代工资的请求不予支持。n叶伟不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。其诉称：聚和公司早知道
29、其所持大学本科文凭是假的，仍于1999年8月12日与其签订了聘用合同。故请求撤销原判，要求确认双方之间的劳动合同有效；被上诉人聚和公司支付补偿金及替代通知期工资计4000元。n被上诉人聚合公司辩称：2000年2月29日查实叶伟所持文凭是假的。叶伟以欺诈手段与其订立的劳动合同无效。不同意上诉人叶伟的上诉主张。n上海市第一中级人民法院经审理认为，采取欺诈手段订立的合同无效。无效的劳动合同，没有法律约束力。上诉人叶伟在人才交流活动中，未能遵守国家有关法律、法规及政策规定，采取欺诈手段欺骗用人单位与其订立劳动合同。因此，叶伟与聚和公司所订立的劳动合同无效，从订立时起就没有法律效力。分析：劳动合同无效，
30、报酬照付n第二十八条第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。四、无固定期劳动合同问题四、无固定期劳动合同问题n第十四条第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该
31、用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。n第九条第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。实施条例n第十条第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终
32、止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。实施条例n第十一条第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同第十八条的规定执行。实施条例沪高法沪高法20092009（3 3）号）号四、涉及无固定期限劳动合同的四、涉及无固定期限劳动合同的 几个问题几个问题（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法
33、律规定，用人单位未依法与其订立的，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同
34、自然终止。（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为无固定期限劳动合同的理由。劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合
35、同劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。案例：无固定期限劳动合同应订未订的 n 徐某1972年12月参加工作，原系上海某棉纺织厂固定制职工。1994年4月，徐某从上海某棉纺织厂商调至某出租汽车公司担任出租车驾驶员，双方签订了车辆承包合同，但未签订劳动合同。此后，该出租车公司将徐某档案调至该公司。在实行全员劳动合同制时，徐某曾提出签订无固定期限劳动合同，公司以双方已订立承包合同，无须再订立劳动合同为由，未予同意。1998年12月31日，因徐某承包驾驶的车辆报废，该出租
36、汽车公司与徐某签订了终止合同往来清理明细表，对承包合同中涉及的押金等问题进行了结算，并终止了驾驶员承包合同。之后，该出租汽车公司开具了上海市职工退工通知单，并将徐某的人事档案退至其住所地的街道。徐某遂向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某出租汽车公司撤销退工单、收回其档案材料，并要求回该公司工作。n某区劳动争议仲裁委员会审理后认为，徐某与某出租汽车公司之间仍然存在劳动关系，故裁决支持了徐某的请求。某出租汽车公司不服，向法院提起诉讼。n该公司诉称，徐某与公司未订立过劳动合同，双方属事实劳动关系，该公司可以提出终止劳动关系。且徐某承包的车辆报废后，双方也已签订了终止合同的协议书。公司开具退工单、
37、办理退档手续并无不当，要求确认该公司与徐某间无劳动关系，不同意徐某回公司工作。n徐某辩称，其原是固定制职工，通过商调进入该出租汽车公司。车辆报废时，其与公司仅终止了车辆承包协议。因其原是固定制职工，不同于一般承包性质的驾驶员，该出租车公司不能与其终止劳动关系。n一审法院审理后认为，1996年12月21日，徐某与某出租汽车公司签订的终止合同往来清理明细表仅表明双方终止车辆承包合同，不能认定双方劳动关系亦终止。据此判决：撤销某出租汽车公司对徐某开具的退工单，双方恢复劳动关系；仲裁费300元，由某出租汽车公司负担。n该出租汽车公司不服一审法院判决，提起上诉，仍坚持一审诉讼中的诉请及理由。n二审法院审
38、理后认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。徐某原系固定制职工，于1994年4月商调至某出租汽车公司担任出租车驾驶员。双方虽然未签订劳动合同，但已经建立了劳动关系。1998年12月31日，因徐某承包驾驶的车辆报废，双方签订了终止合同往来清理明细表。但该清理明细表的内容并未涉及双方的劳动关系问题，该出租汽车公司称其已与徐某终止了劳动关系，缺乏相关的证据。一审法院判决该出租汽车公司撤销退工单，恢复劳动关系，并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。案例：10年到底满了吗？n李某原系上海某器材厂职工，与该厂签有无固定期限的劳动合同。1977年6月24日，因厂方效益不佳，李某至人才市场应聘并填写了招工登
39、记表。某有限公司在看过李某登记表后，决定予以录用。同年10月9日，李某原单位上海某器材厂向李某开具了退工通知单，该退工单上注明：因李某调某有限公司，于1997年10月退工。某有限公司于同年11月21日在上海市职工调动表的回执上签发同意李某调入。李某至某有限公司工作后，与该公司签订了期限自1997年11月1日至1998年10月31日止的劳动合同。劳动合同届满后，双方未续签，但李某仍继续留在该公司工作。2000年10月31日，该公司因故与李某终止了劳动关系，并向其开具了退工通知单。李某认为该公司应与其签订无固定期限的劳动合同，经交涉未果，遂于2000年12月向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与
40、某有限公司签订无固定期限的劳动合同。n某区劳动争议仲裁委员会审理后认为，李某在某有限公司工作时间仅3年多，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。遂裁决：对李某的请求不予支持。n李某不服仲裁裁决，起诉至法院，认为自己是商调进某有限公司的，工龄应连续计算。从上海某器材厂开始工作时起计算，其工龄已满10年，根据劳动法的规定，可以签订无固定期限的劳动合同，某有限公司不应与其终止劳动关系。要求判令支持其签订无固定期限劳动合同的请求。n某有限公司辩称，李某1997年10月9日与原单位解除合同，于同年11月1日到该公司工作。双方签订的1年期劳动合同早已到期，该公司与其终止劳动关系并无不当，表示服从仲裁裁决。n
41、一审法院审理后认为，李某系1997年调入某有限公司工作。根据有关规定，其本单位工作年限原则上从进入调入单位之日起算。李某进某有限公司工作后与该公司签订了1年期的劳动合同，现合同已期满，某有限公司与李某终止劳动关系无不妥。李某要求签订无固定期限的劳动合同，不符合法律规定。据此判决：李某要求与某有限公司签订无固定期限的劳动合同的诉讼请求，不予支持。n李某不服一审法院判决，提起上诉称，1年期的劳动合同系公司骗其签订，坚持要求将工作时间连续计算，并要求与某有限公司签订无固定期限劳动合同。某有限公司则表示服从判决。n二审法院审理后认为，一审法院对李某本单位工作年限的计算是正确的。1年期劳动合同是李某自愿
42、签订，现合同期满，某有限公司与李某终止劳动关系并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。分析：08年起，10年=无固定期限n2008年1月1日起，满10年的劳动合同=无固定期限劳动合同订立；n为订立的，视作已经订立，并且要予以处罚；n以前订立的，08年1月1日存续劳动关系的，应当转换为无固定期限的劳动合同。五、试用期解除五、试用期解除n第二十一条第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。案例：试用期被证实不符合录用条件 n周某系技术人员，2000年6月底，在人才招聘会上被某设计
43、公司录用。2000年7月，周某至某设计公司从事工艺设计工作，双方约定合同期2年，试用期3个月，工资为每月人民币1000元。在试用1个半月后，公司技术科科长作为周某试工的考核者，认为周某的工作能力与其应聘时所述能力相去甚远，无法胜任所要应聘的岗位，也不可能给该公司创造效益，试工结论为不可聘用。某设计公司遂于同年8月28日通知周某，公司决定对其予以辞退。周某为此与公司发生争议，并于同年9月向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某设计公司支付其未提前30日通知辞退的替代金人民币1000元，支付其无故辞退的经济补偿金人民币1000元，承担仲裁费人民币300元。n该区劳动争议仲裁委员会审查后认为，某设计公
44、司在试用期内与周某解除劳动关系是因周某不符合录用条件，该公司的辞退行为并无不当。遂裁决：对周某的请求不予支持。n周某不服仲裁裁决，起诉至法院称，其在某设计公司工作是称职的，公司因发现其又在人才市场应聘，认为其不安心工作，才决定提前解除劳动关系。某设计公司与其解除劳动关系违反法律规定且未提前30日通知，应支付提前通知替代金及经济补偿金。本案仲裁及诉讼系因公司过错所致，由此发生的相关费用应由公司承担。n某设计公司辩称，该公司招聘的是设计人员，因周某在应聘时陈述其有一定业务知识，故公司录用后安排试工3个月。但经考察，周某的实际工作能力与其应聘时填写的报名登记表中的表述有很大出入，周某独立编制的工艺根
45、本无法实施，设计的图纸被反复审核、修改，设计周期被拖延，给公司整体生产任务的安排造成不利影响。公司据此决定对周某予以辞退，并未违反法律规定，不同意周某的诉请。n一审法院审理后认为，某设计公司辞退周某在双方约定的试用期内，且某设计公司也已证实辞退的理由系周某不符合录用条件。该公司据此对周某予以辞退未违反法律规定。遂判决：周某的诉讼请求均不予支持。n周某不服一审判决，提起上诉，坚持其诉讼请求。n二审法院审查了双方提供的相应证据，认为在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位根据规定可以与劳动者解除劳动关系，无须提前1个月通知对方。周某至某设计公司工作时，双方曾约定试用期3个月。经试用，某设计公司考
46、核人员认为周某不符合录用条件，对其不作聘用，该公司于试用期间通知其解除劳动合同未违反法律规定。周某要求某设计公司支付其被无故辞退的经济补偿金、未提前30日通知辞退的经济补偿金及支付其仲裁费缺乏依据。遂判决：驳回上诉，维持原判。分析：试用期不可随便使用n“除-外，不得解除”的表述，存在巨大风险；n说明理由，如何说明？如何证明？n劳动者拒绝接受如何处理？n试用期和其他期限的竞合问题，如试用期和医疗期、试用期和服务期、试用期和培训期等。六、服务期约定六、服务期约定n第二十二条第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的
47、应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。n第十六条第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。实施条例案例：服务期超过合同期约定如何处理？n小王于2001年初应聘进入一家制造公司，签订了为期5年的劳动合同。2003年5月，该制造公司为了改善产品生产工艺，决定
48、从德国引进一套新型加工设备，同时派一名技术骨干去德国学习新设备的使用和维修技术。在众多技工中，该制造公司选中了小王。出国之前，制造公司与小王签订了培训协议，约定小王的服务期为培训结束之日起的5年；服务期内，小王若与公司解除劳动合同，须向公司赔偿该项培训的费用，赔偿的标准为：以实际服务时间每满一年可以递减培训费20%。小王在德国接受了为期6个月的培训，公司为此支付了20万元费用。2004年2月，小王回到公司，负责新设备的运行。新设备很快就调试成功并开始正常运转，这使公司的生产工艺和产品质量均得到极大改善，该车间成了公司赢利的支柱。n2006年1月，一家外企通过猎头公司找到小王，以高于当前收入一倍
49、的高薪待遇聘请。小王决定跳槽，公司领导一再挽留。同年2月底，去意已定的小王向公司领导递交了离职信，称双方劳动已经到期，他的离职符合法律规定，从3月1日起，就不再到公司上班了。公司无法再予挽留，要求小王按培训协议约定赔偿厂里培训费12万元。小王则称：“公司跟我在培训协议中约定的服务期超过了我的劳动合同期，是无效的。”3月1日起，小王没再到公司上班。制造公司无奈之下向地区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求小王按照培训协议的约定，赔偿公司培训费12万元。分析：服务期和劳动合同期限不一致的处理意见n一般情形下，用人单位有权要求劳动者继续履行；n如果用人单位部要求继续履行，则不得要求赔偿违约金；n用人
50、单位要求继续履行，劳动者不履行，则可要求赔付。n要避免这种情形的发生，如何处理？沪高法沪高法20092009（3 3）号）号六、劳动合同期满而约定的服务六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理期未到期的处理服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履
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