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1、第 1 页 华洋诉讼判决录与中国近代社会演讲范文 特征码 tTZbhtPaMKtpHiDKpGxU 在距今近九十年的清末民初，当中国人与外国人之间发生民刑 事纠纷时，法院是如何处理的？其依据的原则是什么？当时的 中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度？等 等。 华洋诉讼判决录一书对此作了很好的回答。它用一份份 真实的判决书，向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司 的生动图景，为我们了解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行 乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料。 华洋诉讼判决录为我们了解领事裁判权的运作以及存废提 供了非常重要的实际证据，并补充了文献资料的不足。 据史籍记载，领事
2、裁判权首次出现于 1843 年 10 月英国政府强 迫中国政府签订的中英五口通商章程之中。该章程第 13 款 规定：“凡英人控诉华人时，应先赴领事处陈述。领事于调查 所诉事实后，当尽力调解使不成讼。如华人控诉英人时，领事 均应一体设法解劝，若不幸其争端为领事不能劝解者，领事应 移请华官共同审讯明白，秉公定断，免滋诉端。至英人如何科 罪，由英人议定章程法律发给领事照办。华民如何科罪，应以 中国法论之。 ”1紧随英国之后，美国、法国、瑞典、 第 2 页 挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、 意大利、奥地利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等 15 个国家也在 中国取得了领事裁判权。 按照
3、英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约，当 时领事裁判权的主要内容为：一、华洋混合之民事案件，由中 外官员各自调处；如调处不成，则由中外官员会同讯断。二、 华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断， 外国人由各本国领事按其本国法律审断。三、纯粹外人案件， 或外人混合案件，中国官员均不得过问。 由于在领事裁判权之下，中国的主权受到了严重侵害，因此， 自领事裁判权产生之日起，就遭到了中国人民的强烈反对。 19XX 年由沈家本（18401913）主持的清末的法律改革运动、 19XX 年爆发的辛亥革命、19XX 年中华民国的建立，以及中国人 民持续不断的反抗帝国主义的斗争，对领事裁
4、判权制度都给予 了沉重的打击。在此前后，迫于人民的压力，当时的中国政府 也开始了废除领事裁判权的种种努力。 19XX 年中英马凯条约第 12 款提出了一俟中国法制完备， 英国即撤消在中国的治外法权（即领事裁判权）的主张。19XX 年的中美商约 、 中日商约 、19XX 年的中葡条约 、19XX 年的中国瑞典条约 ，也都有此规定。而 19XX 年中墨条约 到期后，并未续订，故事实上墨西哥已从 19XX 年起放弃了在中 国的领事裁判权。1917 年，中国又废除了德国、奥匈帝国在中 第 3 页 国的领事裁判权。随后，在 20 年代，又相继有俄国、葡萄牙、 丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权。因此，
5、虽然在形式 上，各列强在华的领事裁判权是在 1943 年撤消的， 但在实际生活中，领事裁判权在清末民初已开始动摇。而为此 提供第一手资料的，就是华洋诉讼判决录 。 从华洋诉讼判决录提供的材料来看，该书收录的案件，起 自民国 3 年（19XX 年） ，终止民国 8 年（1919 年） 。从时间上看， 刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期。但 从里面的案件来看，当时的领事裁判权与 19 世纪下半叶的已有 诸多不同。 在 19 世纪 60、70 年代发生的一些案件，如通商条约章程成 案汇编登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵，查参疏忽地方 官” （同治 XX 年，即 1872 年） 、 “
6、英人枪毙华民拟绞决” （同治 8 年，即 1869 年）等案件来看，外国领事均直接参与审理。而 在华洋诉讼判决录中，无论是民事，还是刑事案件，凡是 洋人告华人的案件（也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人） ， 领事都已不参与直接的审理， 而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政 府地方审判厅讯追审理，或者干脆由当事人直接向地方审判厅 起诉。在华洋诉讼判决录中，由领事参与或指导诉讼的案 件一个也没有，都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、 作出判决的。这说明，领事裁判权虽然在文献记录中迟至 40 年 第 4 页 代才被废除，然而事实上在清末民初已经受到抵制。至少因涉 及案件的种类以
7、及性质的不同，其贯彻的程度已大为减轻、适 用的范围已大为缩小。 华洋诉讼判决录为我们了解清末民初司法制度的实际运作 提供了第一手的素材。 根据史籍的记载，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理 寺和都察院管理诉讼。到清末，这种体制得以改变。19XX 年， 清政府将刑部改为法部，为司法行政机关；将大理寺改为大理 院，并在地方设立了审判衙门，专司审判事务。 19XX 年和 19XX 年，清政府分别颁布了各级审判厅试办章程 和法院编制法两个法律。根据这两个法律的规定，凡审判 案件，分刑事和民事两项。前者指因诉讼而审定有否犯罪的案 件；后者则是通过诉讼来审定其理之曲直的案件。同时，这两 个法律又规定，
8、在审级制度上实行四级三审制，即凡民事、刑 事案件，向初级审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准 赴地方审判厅控诉。判决后，如再不服，准赴高等审判厅上告。 高等审判厅判决，即为终审。凡民事、刑事案件，向地方审判 厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审判厅控诉。 判决后，如再不服，准赴大理院上告。大理院判决，即为终审。 但高等审判厅有权审判“不属大理院之宗室觉罗第一审案件， ” 大理院有依法审理特别权限之案件。此外，该两个法律还规定， 第 5 页 在审判制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、 公开审判原则以及第二、第三审判决的合议制度，并建立了由 大理院执行的“复判”制度等。1
9、0 中华民国建立以后，南京临时政府和北洋政府都曾发布命令， 明确宣布保留和沿用清末的现行法律（此点后面将作进一步论 述） 。那么，南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯 彻？即清末民初中国的司法制度究竟是一种什么形态？华洋 诉讼判决录为此提供了第一手的资料。 从该判决录中，我们可以看到，当时法院的运作实际，与上述 各级审判厅试办章程和法院编制法的规定基本上是一 致的。同时，北洋政府在清末法院编制法的基础上，于 19XX 年 9 月公布修正各级审判厅试行章程 ，19XX 年 4 月公布地方审判厅刑事简易庭暂行规则 ，19XX 年 4 月 5 日 公布县知事兼理司法事务暂行条例等，11而这些
10、法律规 定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻。如由于华洋诉讼的特殊 性，故这些案件的第一审法院，都是地方（如天津县、万全县 等）审判厅。当事人如不服其判决，就上诉至第二审法院即直 隶高等审判厅。当事人如再不服，就可以上告大理院。大理院 或亲自作出判决，或驳回上告让直隶高等审判厅重新审理。大 理院的判决是终审。 除审判机关外，还于各该级审判厅官署内设置总检察厅、高等 第 6 页 检察厅、地方检察厅、初级检察厅，由检察长、检察官组成， 独立执行检察职权。在每个刑事案件的审理中， 都由检察官莅庭执行检察官职务。12 当然，从华洋诉讼判决录中，我们还得知，直隶高等法院 在受理案件时，在程度上，除适用上述清
11、政府和北洋政府的各 种诉讼法律、法规之外，还适用民国 3 年至 8 年这一段时间内 大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例。13 华洋诉讼判决录对了解清末民初法院适用的法律渊源提供 了重要线索。 从该判决录来看，当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠 纷时，适用的原则是很丰富的。当时适用的法律渊源大体有如 下几种： 法律 在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了公司律 （19XX 年 12 月） 、 破产律 （19XX 年 4 月） 、 清现行刑律 （19XX 年 5 月） 、 清新刑律 （19XX 年 12 月） ，以及前述各级审判厅试 办章程和法院编制法等。 19XX 年 1 月 1 日
12、成立的中华民国南京临时政府，仍继续援用清 末的法律。4 月 3 日，参议院经二读会决定（省去三读会）同 意援用清末的法院编制法、刑事民事诉讼律、商律、违警律和 新刑律。 “惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关 第 7 页 民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。 ”14关于清政 府颁布的禁烟条例、国籍条例，亦准暂时适用。 中华民国的实际权力，不久就落入 19XX 年 4 月组成的以袁世凯为头子的北洋政府手中。该政府在继续援用 清末法律的同时，一方面，对一部分法律（如清新刑律等） 进行修改；另一方面，又颁布了一批特别法，如戒严法 （19XX 年） 、 治安警察条例 （19XX 年）
13、、 官吏违令惩罚令 （19XX 年） 、 妨害内债信用惩罚令 （19XX 年） 、 私盐治罪法 （19XX 年）等。但在民商法领域，由于立法的速度十分缓慢， 15故北洋政府不得不明确规定：“民国民法典尚未颁布，前 清之现行律除制裁部分及与团体抵触者外，当然继续有效。至 前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民事之规 定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。 ” 16 就清现行刑律中的民商事部分而言，当时这部分的法律主要涉 及服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱 债，以及户部则例中的户口、田赋等。 从华洋诉讼判决录来看，由于其收录的案件是自 19XX 年至 1
14、919 年，故里面有不少案件，确是按照清末现行刑律中的民商 事部分审理判决的。17 判例 判例也是当时法院审理案件的重要依据。就北洋政府而言，它 第 8 页 在援用清末的法律、颁布大量法规的同时，还公布了数量众多 的判例和解释例。据统计，从 19XX 年到 1927 年，大理院汇编 的判例就有三千九百多件，公布的解释例有二千多件。18从 华洋诉讼判决录来看，当时适用判例的情况并不少见。比 如，在“周筱舫与德商北清商务公司因批货纠葛一案” （本书第 138 页，以下引本书只注页码） ， “崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案” （第 178 页） ， “德 商威尔第与比商义品公司因债务纠葛一案”
15、（第 237 页）等， 都或者是全部适用大理院的判例以及其他地方的成案，或部分 地适用大理院以及高等审判厅的判例。 习惯 由于清末民初中国社会处在急剧变革时期，新的法律关系的大 量出现，立法未能跟上形势发展的需要，因此，虽然北洋政府 规定仍适用清末现行法律，但在许多领域，法院在实际操作时， 仍然没有法律可依，从而不得不求助于习惯。 从华洋诉讼判决录一书来看，当时适用的习惯主要有商事 活动中通行的惯例（第 132 页） 、民间的借贷习惯、 契约出现纠纷时的责任分担习惯（第 9 页、第 222 页） ，民事诉 讼适用当事人主义，凡当事人已有协议须遵守协议的习惯（第 55 页、第 159 页） ，
16、审案中法官劝争息讼的习惯（第 159 页）等。 情理 第 9 页 人情事理，在中国古代曾是司法实际部门审理案件的重要依据。 至近现代，这一传统仍然得以保留。从华洋诉讼判决录来 看，有适用“法理”的（第 33 页、第 158 页等） ，有适用“条 理”的（第 48 页、第 178 页、第 180 页、第 230 页等） ， 也有适用“法的 精神”的（第 212 页等） 。此外，还有一些案件在处理中， 也适用了外国民商事法律如法国、德国民法典中一些通行的原 则。19 华洋诉讼判决录还帮助我们纠正了一些以前一直流行的片 面的观念。 比如，在许多教科书以及我们的观念中，清末民初我国已经沦 为半殖民地，
17、是西方列强骑在我们头上作威作福的时代。在中 国人与外国人之间发生刑民事纠纷时，法院也都站在洋人一边， 偏袒洋人，欺压国人。然而，从华洋诉讼判决录一书来看， 情况并非全部如此。 当时的法院，虽然从整体上来说，是维护北洋政府、保障西方 列强在华利益的工具，但由于相当一部分法官的努力，大多数 案件的审理基本上是以事实、以证据为本，以法律、以判例、 乃至以社会公理为据的，比较公允、合理，并没有偏袒洋人。 试举一例加以说明。 在“比商天津电车公司与孙恩元因赔偿损害一案判决书”中， 第 10 页 当比商公司代理人宣称：“孙二庆（孙恩元之子）自己赶抓电 车，以致坠落被轧身死，是其致死之原因。由于自己之过失，
18、 公司已出葬埋费三十元。原判更令负担抚恤费一百元，虽为数 不多，然以后遇有此等事件颇难办理”时，法院予以严正反驳： “孙二庆之被轧身死，虽由于自己之过失，然该车中之司机卖 票等人，亦未免太不注意。孙二庆虽属幼童，尚无十分能 力，然以后之希望甚大，岂仅一棺木费三十元即足为抚恤之资 耶？至谓抚恤费太重以后遇有此等事件颇难办理，查人命至重， 岂能任其常有！即令以后遇有此事，亦应从优议恤，以重生命 而保公安” （第 24 页） 。 在华洋诉讼判决录中，类似这样以同情有道理之弱者的判 决词为数并不少。从该判决录所收集的判决书、决定书来看， 除极个别外，20其处理结果都可以说是比较公正合理的。 华洋诉讼判
19、决录共收五十份民事判决书、十九份民事决定 书，以及九份刑事判决书。在五十份民事判书中，除七份系因 当事人上告大理院，由大理院发回重审的之外，其他四十三份， 都是各县（主要是天津）地方审判厅为一审、直隶高等审判厅 为二审的案件。在九份刑事判决书中，除一份系当事人上告大 理院，由大理院发回重审的之外，其余八份也是直隶高等审判 厅审结的案件。而十九份民事决定书，则都是由直隶高等裁判 厅作出的。 第 11 页 认真阅读、仔细分析一下这些判决书或决定书，我们可以得到 如下几个印象： 第一，当时的华洋诉讼，似乎主要涉及借贷、买卖、地产、商 标、损害赔偿、侵占公司货款、伪造货币、伪造印章和文件、 诈欺等财产
20、方面，关于婚姻、家庭和继承等有关身份方面的诉 讼判例在该判决录中一点也没有得到反映。如果不是华洋诉 讼判决录不收这些领域的判例的话，那就表明当时华洋诉讼 中关于婚姻、家庭、继承方面的案件很少，或几乎没有发生。 21 第二，当时社会上人们的诉讼意识还是比较强的，这从本书中 许多中方当事人积极主动地应答“官司”中可以看到。尤其是 在许多案件中，中方当事人均是一审不服告到二审，二审不服 告到三审，三审不服又上告，表明了当事人希望自己的纠纷能 够得到公正解决的强烈意识。这在一定程度上纠正了我们时常 认为当时的中国人诉讼意识不强的传统观念。 第三，清末民初的审判衙门从总体上维护的是公民的私有财产 权，包
21、括对讼费也非常强调，确有“衙门八字开，有理无钱莫 进来”的色彩，但当时也有不收讼费的情况（第 266 页） 。 只是这种“讼费援助申请”占的比例很小而已。 第四，当时的判决书是非常讲究逻辑推理，以及文章风格的。 对控诉人的控诉理由，法院都是严格依据证据、法律、法理， 层层分析，详细辩明，有话则长，无话则短。最长的判决书 第 12 页 （“日商加藤确治与索松瑞等因违约涉讼一案” ）竟长达 28 页， 共 2XX 多字， 而最短的才十几行字。这种依照案件的内容来制作判决书的精 神，对我们目前的司法审判工作，仍具有参考的价值。 第五，尊重当事人，注重调解，努力促使人们息讼，强调社会 的安宁。这在该判
22、决录中也有很多的反映（第 159 页、第 222 页等） 。 第六，民事诉讼和刑事诉讼虽然已经分开，但这种分开是不彻 底的。比如，民事审判厅的许多推事就兼刑事审判厅的推事。 尤其是在审理刑事案件“架利的姆等诈财及伪造货币未遂由大 理院发回更审一案”时，由于难度较大，合议庭的全部人马 （审判长推事吴荣、推事李兆泰、高梦熊，书记官郭振铨） 都是民庭的人。这从一个侧面反映了中国传统法律文化对司法 审判事务的影响。 第七，从华洋诉讼判决录中，我们还可以看到其他一些法 律原则的实际运行状况，如一事不再理原则、上告审书面审理 原则、诉讼费严格由败诉者承担原则，等等，这些，对我们了 解中国法律制度发展史，也
23、是不无帮助的。 在不平等条约，即以领事裁判权为前提之下的华洋诉讼的历史， 已经一去不复返了。但是，作为和平友好国际交往的保障，在 以彼此尊重、平等互利为前提条件下的华洋诉讼将会持续下去。 第 13 页 注： 1 引自孙晓楼、赵颐年编著：领事裁判权问题 （下） ， 商 务印书馆 1936 年版，第 166 页。 吴昆吾著：不平等条约概论 ，商务印书馆 1933 年版，第 913、1011、1723 页。 101418 见张国福著：中华民国法制简史 ，北京大学 出版社 1986 年版，第 5153、87、150 页。当然， 整体的事实上的废除，则是 1949 年中华人民共和国成立以后的 事了。 见
24、通商条约章程成案汇编卷二十六页六、二十六页九。 前者有本书第 45 份民事判决书：“范树仁诉德商禅臣洋行” 。 按照文献上记载，中国废除对德国的领事裁判权是在 1917 年（民国 6 年） ，但从此案看，当时才 19XX 年。后者有第 41 份 民事判决书：“奥人阿克第与法人麦兰等诉。 ” 1116 张晋藩主编中国法律史 ，法律出版社 1995 年版， 第 550、544 页。 12 参阅本书第三部分，即刑事判决书部分。 13 如在李陶孙与美商经理崔炳臣等因货款纠葛一案判决书中， 直隶高等审判厅民三庭就宣称：“本案系查照司法部音电，本 年五月三十一日以前未结之案，以单独制行之，合并声明。 ”
25、15 第 14 页 19XX 年由法律编查会在现行刑律民事及历年大理院判例的 基础上编成第四编亲属、第五编继承。1921 年，北洋政府的修 订法律馆全面编纂民法典，至 1926 年各编陆续完成。但该法典 始终未能正式颁行。见前引张晋藩主编中国法律史 ，第 545 页。 17 参阅本书第 17 页，第 159 页，第 222 页，第 238 页等各 案。 19 见“德商捷成洋行与何云轩等因批货纠葛一案判决书。 ” 20 如对“崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”的二审（包括 一审）判决，应当说是明显偏袒日商一方的。它将两种一般人 都可分辨出不同的商标定为相类似，因而判中方（崔雅泉）仿 冒日商的商
26、标，并责令崔雅泉自己出钱收回已批发出去的商品， 让日商销毁（第 179 页） 。当然，最后大理院驳回了二审的不合理判决。 21 从比它更早出版的通商章程成案汇编 （光绪 12 年， 即 1886 年印行）和华洋诉讼例案汇编 （姚之鹤编，商务印 书馆 19XX 年版）来看，笔者的上述看法是正确的。因为前者在 卷二十四至二十七中，共收成案 32 个，涉及的都是违反中外条 约规定的旅游、走私军火以及其他违禁物品、租税、采矿纠纷、 杀人、抢劫、窃盗、伪造货币等；而后者在第二、第三、第四 编中收集成案近 100 多个， 第 15 页 主要也是关于钱债刑杀方面的，涉及婚姻、家庭和继承方面的 一个也没有。 字库未存字注释： 原字为钅右加丙