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1、第 1 页 论电子商务陪审制度比较研究 特征码 mPxoVBafvmjAYJAOcAqy 现代陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加审判活动的重 要制度，是现代司法民主和公民权利的保障制度。这个制度古 老的雏形最初是发源于古希腊和古罗马，经过 2000 年的生长， 在不同的时期和不同的法律传统、文化影响下，发生很大变化。 现代陪审制在西方国家运作各具特色，从中不但可以发现源于 不同法律传统的司法制度的差别，而且还可看到法律移植和本 土文化之间产生的耐人寻味的结果。今就陪审制度的古典形态、 陪审制度的典型态度、陪审制度的变易形态、陪审制度的中国 形态作一论述。 一、陪审制度的古典形态 从法律史的
2、角度看陪审制度，我们不难在古希腊和古罗马 这个西方文明的源头看到其形态的踪影。 （一）古希腊 第 2 页 顾准先生在他的希腊城邦制度一文中写道：“古希腊的梭 伦首创了陪审法庭的新制度。原意当是作为法庭的公民大 公其实际状况，不外行政官员于市集日在市场上审理讼案， 而由有空暇时间的若干公民参加，但是把这种办法制度化起来， 则是司法上民主化的重要措施。 ”1在梭伦改革之后，公元前 509 年“克利斯提尼改革”中，规定每个公民都有选举权和参 政权可当选陪审员、 “五百人大会”议员和行政官员，并建立陪 审制度，为了使犯罪者得到公平审判，由每个部落从年满 30 岁 以上的雅典公民中选举陪审员若干名，组成
3、“陪审法庭” 。凡遇 重大案件，陪审员参与调查，后由陪审法院下设的委员会进行 公平审判。 2在“伯里克利立法”中，创设有 5000 人陪审员 的法院，每 50 名陪审员设立一个分院，在审判中采取多数票表 决制。 现以一个实例来看，古雅典陪审法庭的审理活动。公元前 399 年，年已七旬的哲人苏格拉底被雅典陪审法庭判处死刑，在众 位弟子面前饮下毒鸩，从容就死，整个案件完全是依照雅典城 邦公律来审判的。起诉人是三位雅典公民，以美莱特斯为首， 他们依法指控苏格拉底不敬神和敬事新神，受到专门负责有关 敬神审判的程序很复杂但又很民主。不同于现代，雅典的法庭 不设法官，只设主持官，负责审判并维持法庭的秩序，
4、判决的 第 3 页 权力则在陪审团。陪审团成员从公民群体中抽签产生，挑选 5000 人。法庭开庭之日，城邦官员事先根据案件大小确定审判 每件案件所需陪审团规模，从 5000 名陪审成员中抽签选出从 5 人至 2000 人不等，开庭之日，再以抽签将这些陪审员分配到不 同的法庭，审理不同的案件。开庭前每个陪审员都分得两块小 金属牌，一个铸着“有罪” ，一个铸着“无罪” 。当双方提出证 据后，陪审员把一块牌放入一个罐里，最后点数。审判苏格拉 底一案的陪审团由 500 人组成。 法庭上的审判同样不同于现代。先由原告和被告分别为自己辩 护，并进行举证；之后陪审团举行第一次投票，决定被告是否 有罪；最后如
5、果判定被告有罪，则由原告和被告本人分别提出 刑罚，再由陪审员投票选取其中之一作为最终的刑罚。苏格拉 底在第一轮投票中以 280 票对 220 票被判有罪；随后提出对自 己的处罚，即罚款 100 德拉克玛，理由是自己非但无罪反而有 功。由于此一刑罚太不合情理，反而迫使部分本来同情他的陪 审员转向选择原告提出的刑罚，以 360 票对 140 票被判死刑。 用现代人眼光来看，苏格拉底之死形成难以解开之结。但是， 一定要明确，古希腊的民主政治及陪审制，和现代民主政治及 陪审团殊为不同，在现代民主政治中，个体一面从属于群体， 一面却享有作为个体独立性，享有自由。但在古希腊民主政治 第 4 页 中，个体是
6、完全从属于群体的。按亚里士多德的说法，个体只 有在属于城邦（亦即群体）时才具有存在的意义，不属于城邦 的个体要么是鬼神，要么是兽类。 3 （二）古罗马 在意大利罗马法学家的著作中表明，早在古罗马王政时期，库 里亚民众会议就具有司法职能，民众会议主要在严酷条款法 规定的申诉制度下启动它的司法功能。历史记载中比较典型的 例子是：执政官奥拉兹（Orazio）因杀死姐姐，被“敌对行为 两人审委会” （du-ouviriperduellionis）判决犯有“敌对行为” ， 4奥拉兹提出“申诉” ，得以在民众会议上重新争辩该案件。 正是“申诉”导致以民众作为法官的诉讼程序的开始，使民众 审判合法化。 在古
7、罗马共和宪制时期，刑事诉讼程序进一步发展这种制度， 出现了独立的陪审团。在“本波铜表”上记载：法律规定在索 贿罪的审判中，应当挑选一个陪审团，由裁判官准备一份从骑 士中选出的 450 名市民的名单，每个诉讼的控告人均应当从此 名单中挑选 100 人，并将中选者名单通知被指控者，后者从该 100 人中选出 50 人组成陪审团。陪审团在诉讼结束时应提供表 决意见：表示开释或判罚，裁判官不参加表决。在古罗马帝国 第 5 页 时期，公元 353 年古罗马帝觉得陪审团权力太大，废除了该制 度。公元 476 年西马罗帝国为日耳曼人所灭，其法律制度随之 没落，散乱地存在于蛮族部落中。由此看来， “陪审”的概
8、念和 制度在古典意义上的源头是古希腊和古罗马。虽然古典“陪审” 还不具备现代陪审制度的涵义，但它是古希腊城邦和古罗马国 家政体的重要组成部分，是古代直接民主的体现。正是这个文 明的源头为欧洲的法律文化种植下民主的种子，形成了欧洲法 律文化中由外行参与司法程序的传统，对后来欧洲法律和文化 的影响意义深远，并通过欧洲对世界地区产生影响。 二、陪审制度的典型形态 陪审制度是世界司法制度发展史中的一个源远流长的制度，也 是一个起过重要作用的制度。一般以英美法系的英国和美国为 其典型形态。 （一）英国 1陪审制度的由来 陪审制度的出生地问题是法制史上的一长期争论不休，一直也 没有确定结论的问题。但大多数
9、著作则认为陪审团的真正出生 第 6 页 地要到英吉利海峡对岸的大陆上寻找。具体地说，是在 9 世纪 早期封建的法兰克王国，国王为了了解其统治情况而建立的一 种询问制度。开始时，这个制度似乎更多地运用于行政，即强 迫一些人向国王派出的官吏报告国王所欲了解的情况，后来它 被运用于司法方面，由法官或行政长官挑选知道真相又诚实可 信的若干人，宣誓讲出的案件真相，作为裁决该案件的依据。 加洛林帝国崩溃后，这种制度传到了诺曼底新的公爵地，在这 里，陪审制度的运用与在法兰克王国一样，是统治者维护其本 身利益的一个特别严厉的工具。 1066 年，诺曼底公爵威廉征服英国，征服者与被征服者尖锐的 民族矛盾，使得统
10、治者深深地感到了解民情并制定相应的对策， 对于他们建立统一的中央集权的国家的重要性和迫切性，在大 陆上使用多年的询问制度成为他们达到这一目的的得力工具。 诺曼底征服不久，这种询问制度便出现于英格兰了，通过强迫 村庄居民回答郡守的提问，许多对国王有价值的情报、 “恶行者” 、秘密犯罪以及居民对某些人怀疑等情况为国王及其官吏所获 得。同时，这样做的结果，还使国王获得了财政上的利益。征 服者威廉曾命令其官员逐村逐区地召集一些人询问土地、人口 等情况，对这些询问的回答构成了英国历史上著名的“末日审 判书” ，这对政府的财政、税收政策的确定起到了极大的作用。 我们看到，诺曼底征服后的一段时间里，陪审制度
11、也主要应用 第 7 页 于行政和财政方面，正因为如此，英国法学家给陪审团所下的 定义是“一个由公共官吏订的，在发誓的基础上回答问题的邻 里组成的团体” 。这里没有把它仅局限在司法方法。 5 亨利二世（1154-1189）时期，陪审制在应用于行政财政事务的 同时，广泛地应用于司法上。古典陪审团首次出现于土地诉讼 中，其作用是证明国王的和平受到了破坏。当这样的诉讼出现 时，法院便发给原告一种令状，命令他将邻居中与当事人无关 的 12 人带到法院，发誓陈述真相，作出证明；可由司法大臣发 布一个令状给争执土地所在郡的郡守，命令他召集 12 个“合法 良民” ，当巡回法院进入该郡时作出裁决，这个裁决就是
12、对令状 中所提问的争执土地的不法侵占是否发生的答复。1166 年亨利 二世克拉林顿诏令将陪审团要予以证明和控告的范围扩及几乎 所有重大刑事案件。 2早期陪审制度的发展 我们可以看到，早期陪审制度中陪审员的身份与其说是审判官 不如说是证人。陪审员们作出的裁断，完全基于他们本人对争 议事实的了解，这样一个案件陪审团的组成便受到了地理因素 的限制，因为通常只有事件发生地周围的人才能够对事件真相 有所了解。这样做的结果，甚至有时是控告人审判被控告者。 第 8 页 在陪审团与法官的关系上，这个时期法官对陪审团的选择、权 限以及人数有很大的自由处置权，他可以不受限制地任意增加 陪审员的数量，历史上曾发现过
13、一个多达 84 人的陪审团。 陪审员的待遇也不能与后世同日而语：他们对于法院来说像是 罪犯一样，起诉之后，陪审团被规定“不吃、不喝、不准生火 或照明”或与别人交谈，直到他们达成协议。后来的发展，所 有这些都有较大的改变。 第一，陪审团性质的变化。开始时它完全是作为证人组成的团 体，后来，如果陪审团不知道事实真相（这种情况以前是不会 有的） ，便给两个星期的时间让他们弄清事实真相。爱德华一世 （1272-1307）时期以后，陪审员逐渐具有两种职能，既要就其 所知事实加以说明，又要对证人向他们提供的证据作出裁判。 陪审团的组成不再受地理因素的局限，而是从众多的陪审员中 挑选 12 人组成小陪审团作
14、出裁断。到了 14 世纪，陪审团的司 法职能明显地占优势了。15 世纪时，陪审员就完全成为裁断事 实的法官了。这样，在英国司法体制中裁决事实与适用法律分 开来，这一点构成了普通法国家与大陆国家司法制度的一项重 要区别。 第二，陪审团地位的变化。陪审员尚具有证人色彩时其地位是 第 9 页 低于法官的。现由于早期陪审制度系国王实行统治的得力工具， 所以其地位很快上升，及至 15 世纪成为案件事实的裁判者时便 与法官不相上下了。在陪审团发展史上十分重要的伯谢尔案 （1670）首次作出陪审团不能因作出与法官意见相反的裁断而 受处罚。1792 年国会制定的“福克斯诽谤法”中甚至规定给予 陪审团较法官更多
15、的独立性，引起了瑟劳勋爵为首的一些法官 们的强烈反对。 当然，陪审团在审理事实方面也并非为所欲为，在早期，如果 陪审员在明知事实真相的情况下作出与之相反的裁判，要受到 所谓“剥夺刑”的处罚，即“其全体成员要被关进国王的监狱， 其动产和所有物应被没收，其住所和房屋要被拆毁，树木应予 砍伐，牧草应被铲除。 ” 第三，大陪审团与小陪审团的区别。早在 1166 年克拉林顿条 例和 1176 年诺珊姆顿条例便规定每一个百户区要有 12 个“合法的人”报告他们所知道或听说的犯罪，他们不必对犯 罪事实有所了解而只是反映嫌疑人在邻里中的声誉如何即可。 1275 年“威斯敏特条例”第一号规定“那些恶劣名声已公开
16、的 重罪犯，如拒绝将自己置于国王的诉讼中接受陪审团的调查， 应作为拒绝服从国家的普通法而判处严重监禁” ，一般认为这是 英国大陪审团的开始。1352 年爱德华三世颁布诏令禁止起诉陪 第 10 页 审团（即大陪审团）参与制作判决，另设一个由 12 人组成的陪 审团对案件进行实体审理，这就是“小陪审团” 。大陪审团审查 起诉，小陪审团审理裁决事实这种分工延至近代。 纠纷发生后，原告将案件诉至普通法法院，然后由大陪审团审 查批准起诉，双方当事人在法官和小陪审团面前陈述、答辩、 举证，然后法官就案件有关问题向小陪审团作出指示，然后陪 审团进入陪审团室就是否构成犯罪或侵权作出裁断，最后法官 就适用法律问
17、题作出判决，这就是英国陪审制的大概内容。曾 几何时，这个制度作为国王维护其统治的重要工具，成为新兴 的资产阶级和平民反对王权的武器。布莱克斯通将这一制度誉 为“每一个英国人” “自由的伟大堡垒” ，是人民的自由和国王 特权之间的“强有力的和双重屏障” ；凯姆顿勋爵这样提出陪审 制度的不可成缺：“陪审团审判的确是我们自由 sss 的基础； 失之，整个大厦将毁于一旦。 ”6 3陪审制度走向衰落 19 世纪下半叶以来，陪审制度在英国走下坡路了。在民事诉讼 方面，1854 年的“普通程序法”规定只有双方当事人都同意的 情况下案件才由法官独任审理，到 1873 年“最高法院组织法” 就已规定大部分民事案
18、件免用陪审制度。1933 年的“司法管理 第 11 页 令”第 6 条把民事诉讼中可以要求陪审团审理的范围限制在侮 辱、诽谤、恶意告发、错误关押、诱奸、破坏婚约等案件。即 使在这些案件中，如果法院认为审判将包括对文件、账目或有 关科学的或地方的调查的话，也可以拒绝使用陪审团。1948 年 民事诉讼中的陪审制被正式废除了。 刑事诉讼方面，大陪审团于 1933 年颁布裁判管理法对大陪 审团职能进行了严格限制，其审查起诉的职能由治安法院行使。 虽然法院仍规定 17 岁以上的具有普通法上陪审团审判权利的人， 其权利未经同意不得剥夺，但是目前，只有 3%的刑事审判使用 陪审团。1977 年“刑事法”规定
19、了刑事案件审判中必须有陪审 团、只能简单审判和两者皆可的三种情况，属于第一类的只有 谋杀、凶杀和 q#j 案。这样，昔日被资产阶级思想家、法学 家热情讴歌的“自由的堡垒” 、 “人权的屏障”的陪审制度在前 后不到一个世纪的时间里衰落下去了。什么力量除掉了陪审团 神圣的光环，甚至使它在许多方面受到了冷遇呢？大致有以下 原因： 第一，革命胜利后，资产阶级与无产阶级之间的阶级对立，更 使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号 和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度。19 世纪末 20 世纪初，由于社会各方面因素和国际形势的变化，一 第 12 页 些有利于保护人权的制度受到了
20、怀疑和限制。这种情况不只是 英国一国，也不仅限于陪审这一种制度。这种整个资本主义世 界的趋向性潮流是陪审制度在英国衰落的一个重要原因。 第二，犯罪率不断上升，诉讼增多，司法机关迫切要求缩短诉 讼时间以减少案件的积压。而陪审由于要选出陪审员，要由双 方当事人提出回避要求，要经过一定时间的评议、作裁断（无 法达到协议则解散该陪审团，召集一个新的陪审团）等过程， 往往使诉讼旷日持久，两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社 会生活带来了许多证据简单的犯罪，如与交通有关的一些犯罪， 在这类诉讼中，陪审团形同装饰品。另外，许多陪审员本身似 乎对他们的职务也不感兴趣，因为虽然有旅费津贴和收入损失 的补偿，然而耗
21、费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上 的损失。这是原因之二。 第三，审理需要专业知识。科学的发展，使得一些案件的审理 需要某些专业方面的知识，而现在确定某一案件的陪审团成员 的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。伦敦大学的 经济学教授戴文斯曾撰文记述了他当陪审员的经历，一个案件 就因为陪审团的一半成员对指印证据的科学性持怀疑态度，无 法作出裁断而终将被告释放。另外，陪审团构成的不确定性， 同一种案由不同的人组成陪审团审理，其裁断可能有所不同， 第 13 页 也难免带来一些混乱。有人研究，对被告人，青年人往往比老 年人有更多的同情；体力劳动者作出的决定异于白领阶层，妇 女常与男子有别。
22、这样，被告方便利用要求回避以得到有利于 自己的陪审团，带来了一些弊端。这是原因之三。 很久以来，人们对陪审制度的利弊得失就有许多争论，主要集 中在：第一是关于陪审团所起作用的评价问题。拥护者认为它 提供了一个公民体验司法的重要机会。它缓和了确定性判决的 严厉性，并有利于和解当事人双方的敌意，使得判决更加持久。 另外，它还是公正的保证，因为贿赂 12 个人比 1 个人要困难很 多。反对者则认为陪审团对公民来说是一个不公平的负担，它 费资太高，同时使诉讼没完没了地拖延。第二个问题是有关陪 审团和法官办案优劣的争论。反对者认为受过专业训练的具有 更高知识水平和更多经验的法官，比没有持久责任的陪审员们
23、 能够更好地理解法律和事实。拥护者则争辩道，12 个大脑要优 于 1 个，陪审团在才智方面要胜过它的单个成员，而且，没有 经过专业训练，不但不是陪审团的缺点，反而是优点，因为它 能够保证每次清新的观念，从而避免那些有可能影响司法观察 力的陈规旧习。争论的第三点是关于陪审团对法律的解释问题。 反对者认为陪审团不会忠于法律，这或者是因为它不理解法律， 或者因为它不喜欢法律，它使得司法不稳定，会导致一个人治 的政府而不是法治的政府，而这是与英美政治传统格格不入的。 第 14 页 拥护者则认为灵活性正是陪审团的持久特点，正是依靠它，严 格的、一般的法律才能在司法实践中与特殊的案件相结合。法 治是指法律
24、精神的统治，而不应拘泥于文字。以上两派的观点 看起来都有一定的道理。可以认为反对陪审团的观点和学说在 社会上产生的影响也是陪审制度衰落的一个原因。 （二）美国 1陪审制度的宪法保障 现代的陪审制度虽然诞生于英国，但它的充分发展和运作却在 美国。从美国的殖民革命史和建国史中，可以看到陪审制度在 美国的地位和作用。在美国独立战争胜利后，陪审制度成为美 国人民民主权利的象征，并作为公民的基本权利载入美国宪法 中。从此，陪审制度在美国生根，成为美国司法程序中的重要 组成部分，至今已经历了 200 多年历史。 美国司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自 由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在诉
25、讼中的权利提供宪 法性的保障。这些保障集中体现在宪法前 10 条修正案（又称权 利法案） 。概括起来对陪审制度的保障主要表现在宪法第 3 条第 2 款，宪法修正案的第 5 条、第 6 条和第 7 条。 “权利法案”最 第 15 页 初被认为只适用于联邦政府，各州的诉讼受州宪法和法律调整， 1868 年宪法修正案第 14 条被通过，规定“各州不得制定或施 行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不得未经正当的法 律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖区内， 也不得否认任何人应享有法律上的同等保护。 ”最高法院通过杜 尼诉罗塞纳一案确认，根据修正案第 14 条“正当法律程序”的 要求，
26、“权利法案”中关于基本人权的保障，除了经大陪审团提 起公诉和禁止课以过多保释金和罚金的权利外，同样适用于在 州司法系统进行的诉讼。 2美国陪审制度的运作 美国是一个联邦制国家，中央政府和 50 个州政府都可以制定和 实施法律。美国同时存在 51 套法院系统，司法程序存在多样性。 因此，其陪审制度不仅在民事和刑事程序有区别，而且在不同 的辖区之间也存在区别。除了联邦宪法所规定的情况外，各个 辖区按自己的宪法和司法体制设计和运作陪审制度。 第一，大陪审团制度。在刑事诉讼中，根据联邦宪法修正案第 5 条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或因重罪 而被剥夺部分公权之审判亦不得未经正当法律程序使
27、其丧 失生命。 ”这表明在联邦司法系统中，没有大陪审团制作的 第 16 页 控告书，不得进行刑事诉讼。各州可以自行决定是否适用此制 度开始正式的刑事诉讼程序。 美国可能是世界上惟一一个保留大陪审团的国家。大陪审团的 主要职能是对检察官的起诉权进行审查和制约。大陪审团具有 向每个人取证的权利。美国目前在联邦司法系统和大约一半的 州适用大陪审团制度，在启用大陪审团的地方，其程序是秘密 的，且仅听取检察官的证据。实际上，大陪审团几乎总是听从 检察官的建议。鉴于大陪审团具有向每个人取证的权利，检察 官经常能在大陪审团帮助下获得其无法得到的证言或当事人陈 述，如果有关人员拒绝向大陪审团提供证言将被判处藐
28、视法庭 罪。为此，美国有人批评说，大陪审团已不再是审查并排除薄 弱案件的有效措施，应当被司法官员主持下的预审所代替。大 陪审团组成的人数不一，联邦系统通常由 23 人组成，各州自有 标准。其成员是当地有选举权的公民，一般都有年龄、无犯罪 记录、健康等的限制条件。挑选的方法有抽签或评选从选民中 选出。其成员都有任期，一般根据案件调查起诉所需要的时间 决定。 第二，小陪审团制度。小陪审团制度就是一般意义上说的陪审 制度，其主要功能是参加审判，对被告人是否有罪或当事人之 间的争议作出裁断。在美国该制度适用体现于刑事诉讼和标的 第 17 页 较大的民事诉讼中。 （1）刑事诉讼中的小陪审团 根据美国宪法
29、修正案第 6 条规定，在一切刑事案件中，被告人 有权“由公正陪审团予以迅速和公开审理” 。在司法实践中，联 邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件， 如可以判处 6 个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权 利。这说明被告人可以放弃该权利，而选择仅有一名法官的 “法官审判” 。但这种选择要在法院批准和政府方同意的情况下， 以书面形式放弃陪审团审判的权利，而仅仅由法官对案件审判。 7 当被告人选择陪审团审理时，陪审团和法官之间职责明确：陪 审团负责认定案件的事实，即根据可以采用的证据裁定被告人 是否犯有公诉方指控的罪行；如果陪审团裁定被告有罪，法官 负责适用法律，依法量刑。一旦
30、陪审团裁定被告无罪，法官要 宣布释放该被告人。陪审团的无罪裁定具有终审效力。联邦法 庭将选任 12 名陪审员和若干名候补陪审员，各州组成人数可以 自行决定。陪审团成员的资格，联邦法院和各州法院都有规定， 一般要求包括国籍、年龄、居所、交流能力和无重罪前科等。 成员的构成要求来自社会的不同阶层，要有广泛的代表性，不 第 18 页 能因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。多数州法院 和联邦法院都是以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪 审团的初始名单，一份初始名单应当尽可能涵盖 80%的地区人 口。 确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度” ，在联邦法院中， 法官通过提出许多问题的方式，来
31、决定未来的陪审员是否持有 偏见，是否必须“有因”而被排除在陪审团之外。在大多数的 州法院，律师保留此项预先审查的权力，他们希望找到偏向于 他们的陪审员，因此往往要很长时间。除了“有因否决”权外， 检察官和辩护律师还有“无因否决”权即不需要提供任何理由 排除某陪审员。12 名陪审员确定后，还要选择几名候补陪审员， 候补人员也要出庭，在陪审员不能履行职责时代替其位。 陪审团听取庭审后，由法官在法律上指示陪审团，解释何种事 实必须被证明到不存在任何合理疑点，才能支持有罪判决。陪 审团退庭秘密评议通常被隔离。联邦体系和各州体系都要求， 陪审团必须达成一致的正式判决，否则就被称为“悬而不决的 陪审团”
32、。一旦产生此类情况，检察官必须决定是否重新审判被 告。 （2）在民诉讼中的小陪审团 第 19 页 在民事诉讼中将小陪审团作为一种常规审判是美国法律制度的 独特之处。在联邦法院系统内，在所有涉及金钱赔偿的权利要 求时，双方当事人都有得到 6-12 人组成的陪审团审判的权利。 8宪法修正案第 7 条对于普通法中超过 20 美元的权利要求， 包括人身伤害和违反合同方面的权利要求，保证有陪审团审判 的权利。民事诉讼中的小陪审团的组成原则基本上与刑事诉讼 一样。但是，在陪审团评议问题上，与刑事诉讼情况不同。在 联邦法院内，陪审团的民事诉讼裁决必须是一致通过的，但在 许多州法院内，裁决可以由陪审团多数作出
33、。在大多数案件中， 陪审团发表一项概括的裁决。陪审团的任务是对所有事实问题 作出裁决，其中最重要的是对可信程序问题的裁决，即当存在 尖锐对立的证据时，相信哪一个的问题。另一重要作用是确定 赔偿金，尤其当原告遭受人身伤害并寻求所受痛苦的损害赔偿 时，有关确定赔偿金的数额，完全取决于陪审团的自由裁量， 但是当陪审团滥用权力，作出不合理的事实认定而否定法律时， 法官可以享有推翻陪审团裁决的权力。 三、陪审制度的变异形态 陪审制度在大陆法系国家如德国、法国与典型形态略有不同。 特别在德国，是一种混合审判庭模式，我国有不少学者称为 第 20 页 “参审制”或“混合陪审制” ，以区别普通法系的陪审制，现特
34、 对德国参审制予以阐述。 （一）参审制的形成 1848 年德国爆发三月革命，法兰克福民众大会呼吁要保障人民 的权利，其中包括要求建立陪审制度，享有陪审团审判的权利。 1849 年，几乎整个德意志各邦都采用了陪审制度，包括普鲁士 和巴伐利亚。当时德国实行的陪审制度与原始的英国模式存在 差别：第一，陪审员名单是由政府官僚事先提供的；第二，陪 审员要依据法官提出的一些有关事实问题来决定和宣布裁决结 果。 但是，这个模式在德国的实施并不顺利。起初，陪审制不仅适 用于重罪审判，而且也适用于政治案件。然而，从 19 世纪 50 年代起，此类案件的审理又回到由独任法官审理的法庭中管辖。 不久，一些州开始在刑
35、事案件审判中适用“协作式”的审判模 式，即出现由职业法官和陪审员（非职业法官）组成审判庭审 判并共同作出裁判的形式。 1877 年颁布的法院组织法规定，根据刑事犯罪的三种类型 即违警罪、轻罪、重罪为标准划分出三种类型的法院，除了一 第 21 页 些不重要的案件由独任职业法官审理外，其他案件分配为：违 警罪和轻较的轻罪（处 3 个月以下监禁或 600 马克罚金）由一 个职业法官和两名非职业法官在“协作式”法庭中审理；轻罪 和处 5 年以下徒刑的重罪由 5 名职业法官组成的初审法院审理； 最严重的重罪由 3 名职业法官和 12 名陪审员组成“陪审法庭” 进行审判。 “陪审法庭”每季度聚集一次，通常
36、陪审员坐在与法 官分离的位置上，可以向证人提问，然后，法官向陪审员提出 一系列有关事实的问题供他们讨论，包括涉及所控罪名是否成 立，减轻刑罚的情节是否存在。最后，法官将在法律上给予陪 审团指示，经过陪审团的审议，陪审团长将宣布每个问题是否 已经经过必要的多数人达成共识。由此可以看出，德国当时仅 在严重的重罪审判即“陪审法庭”中保留了英国模式的陪审制， 事实上已经实行陪审制和参审制的并行。 在 1877-1924 年期间，德国试图限制“陪审法庭”的管辖权， 但均未成功。1905 年，通过减少 5 名职业法官法庭的管辖权， 事实上扩大了参审制意义上的混合法庭的司法管辖权。在魏玛 共和国早期，开明的
37、司法部长无意于减弱陪审制的影响力。但 是，陪审制的命运在保守的继任者上台后出现恶化。1923 年 5 月，保守的继任者提出一个关于重新组成刑事法庭的草案，提 出以大参审法庭取代独立的“陪审法庭” ，以及大幅度扩大独任 制法庭的轻罪审判中的管辖权的变革。这个草案受到当时国会 第 22 页 中社会民主党的强烈抵制，从而搁置于法律委员会。但是， 1924 年德国最终通过一个“紧急法案” ，该法案对 1877 年法 院组织法关于“陪审法庭”的规定作了根本性改变，将“陪 审法庭”组成的 12 名陪审员减少为 6 名，同时取消陪审员对事 实问题的决定权。这标志着英国模式的陪审制在德国移植彻底 失败，但是在
38、陪审制失败的移植过程中，德国对英国陪审制的 改造也逐渐成熟，参审制成为具有德国特色的陪审制度。纳粹 时期，德国法律堕落，司法制度几乎崩溃。参审制也不例外。 第二次世界大战后，德国基本法中没有明文规定参审制， 但是在法院组织法中确认了参审制。 （二）参审制的运作 1参审制的适用范围 在当前德国的司法实践中，参审制适用 于刑事案件的审判。以参审方式设立的法庭主要有两种类型， 第一种是 5 人法庭，由 3 名职业法官和 2 名非职业法官组成， 当其负责审理较严重刑事案件时，5 人法庭通常被称为“大刑 庭” （Grosse Strafkammer） ；当其负责审理极严重的犯罪时称 为“陪审法庭” 。第
39、二种是 3 人法庭，由 1 名职业法官和 2 名非 职业法官组成，当其负责审理较轻的重罪犯罪时，也被称为 “陪审法；当其负责审理由独任法庭审理案件的上诉案件时， 又被称为”小刑庭“。这两种法庭通常根据非职业法官和职业 第 23 页 法官的人数比例被统称为：”二三法庭“和”二一法庭“。 2非职业法官的选择方式 德国的非职业法官任期为 4 年，每 一位非职业法官每月参加一次审判工作。选拔非职业法官的程 序分为提名和遴选两个阶段。第一阶段提名就是组成候选人员 名单。各地提名的做法差别很大，有的通过编制一个随机的居 民名单进行提名，有的则实际上将提名交给在市议会有议席的 政党，有的甚至允许警方否决临时
40、性的名单。第二阶段遴选， 由地方法院成立的遴选委员会从被提名人中挑选非职业法官。 挑选非职业法官的人数由刑庭的 1 名法官决定，他根据可能出 现的案件数量来确定非职业法官的人数。遴选委员会由 1 名法 官担任主席，除 1 名州政府官员外，还包括在司法管辖区内由 地方政府所挑选出的 10 位公民。实际上，这 10 位公民经常是 由各政党按照其在地方议会中的比例进行挑选。遴选委员会根 据 2/3 多数票作出选择决定。遴选委员会的工作方法在各地也 不大相同，某些地方，政党对委员会选举有较大的影响，各政 党往往根据其在委员会中代表的比例选定非职业法官。通常， 遴选委员会成员要考虑候选人的职业状况，在德
41、国这种信息反 映在登记簿上，广泛的职业背景是构成非职业法官的重要因素， 不过，由于遴选委员会偏爱在教师、文职官员、社会福利工作 者、管理人员的群体中选择，这使得德国非职业法官大多数来 自文职官员和白领阶层。在德国，非职业法官的教育和社会背 第 24 页 景与职业法官比较相似，其他层次如蓝领阶层等的比例相对就 少了，但是这些阶层并没有被完全排除在外。德国对非职业法 官的挑选，原则上还是坚持随机性，从而保证民众的民主参与 和管理；同时，德国通过让非职业法官参与审判，也起到使法 律程序和法律用语广为一般百姓接受的作用。 3非职业法官的地位和作用 在参审制适用的法庭中，非职业 和职业法官的地位平等，他
42、们共同评议、决定定罪和判刑的所 有问题，对审理结果实行单一的法定投票表决规则。 刑事诉讼 法第 263 条第 1 款规定：在责任问题和法律对行为的处分问 题上所作的每一项对被告人不利的裁判，需有 2/3 的多数票同 意。 9在“二三法庭”里，这个表决规则要求至少有 4 名法 官就一个有罪判决达成一致，因此，如果 2 名非职业法官的一 致意见可能产生一个否决权，非职业法官可能反对 3 名职业法 官的意见而宣告被告人无罪；反之，如果没有 2 名职业法官的 同意，他们也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里，2/3 多数表决准则，允许 2 名非职业法官或者宣告被告人有罪或者 反对职业法官宣告被告人有罪
43、。在任何一种法庭里，审理的结 果只能是：有罪或无罪。在听审结束后，由职业法官负责起草 解释法律的事实和法律问题调查结果的书面意见，并且对有罪 的裁定结果必须提供详尽的判决理由。非职业法官一旦参与审 判，就具有法官的所有职权。 第 25 页 但是，当代德国司法实践中，非职业法官一般不能参阅卷宗， 他们获得信息的惟一是口头听审。对非职业法官在审前可以提 出异议，适用的异议规则和理由与职业法官回避制度相同。此 外，非职业法官在审判中发挥的作用十分有限。由于非职业法 官对法律不熟悉，在职业法官面前说话很难有足够的力量，导 致在实践中很大程度上服从于职业法官的意见。有资料表明， 陪审员对定罪问题的影响程
44、度仅为 14%，对量刑问题的影响仅 为 6.2%.所谓的陪审参审在德国很大程度上成为一种“陪衬” 。 10 四、陪审制度的中国形态 陪审制度在我国被采用为“人民陪审员制度” ，它与西方陪审制 度的性质、功能、内涵、意义等截然不同。 （一）人民陪审员制度的宪法定位 我国的陪审制度源于前苏联，1949 年 9 月建国前夕颁布的共 同纲领第 75 条规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民 陪审员制度。 ”以后的 1954 年宪法第 75 条又重申这一规定： “人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度” ，把陪审制纳 第 26 页 入国家根本法，反映出对普通大众参与司法程序，人民权力人 民行使这一民
45、主形式的重视。1951 年中华人民共和国人民法 院暂行组织条例规定：“为便于人民参与审判，人民法院应 视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助 调查、参与审理和提供意见之权。 ”并首次规定“人民陪审员按 选举原则产生” 。1954 年的法院组织法又首次推进了一步： “人民法院审判第一审案件，实行人民陪审员制度，但是简单 的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。 ”整 个 50 年代为人民陪审员制的辉煌时期。大跃进特别是文化大革 命期间，军管人员代替法官办案，司法制度受到冲击，人民陪 审制名存实亡， 1975 年宪法中被取消。文革后，虽然 1978 年宪法第 41 条规
46、定“人民法院审判案件，依照法律 的规定实行群众代表陪审的制度” ，但在司法实践中并未受到重 视，也未真正实行。 1982 年宪法又重新将这一制度废除， 但 1983 年修改人民法院组织法 ，将原规定第一审应实行陪 审的制度，改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪 审员组成合议庭进行” 。赋予法院选择适用陪审制的灵活性。据 此，有的学者认为，我国陪审制度的有无不取决于宪法上的存 废，宪法中没有规定的制度在现实中仍可执行，我国陪审制立 法不存在“违宪”问题。 11 1998 年 9 月 16 日，李鹏委员长就“陪审员”问题专门发表讲 第 27 页 话。肖扬院长在九届全国人大二次会议上也明确提
47、出：要“完 善人民陪审员制度，继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方 面的改革，充分发挥人民陪审在审判工作中的作用。 ”20XX 年， 在最高人民法院的五年改革纲要中，把“完善人民陪审员 制度”作为审判方式改革的发展目标之一。根据最高法院“五 年改革纲要”的部署，最高法院向全国人大常委会提交了关 于完善人民陪审员制度的决定（草案）的议案 ，进行了一系列 的制度创新，表明了上层领导对我国陪审制度“改革与完善” 的决心。 （二）改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索： 1明确任职资格我国陪审员资格规定在人民法院组织法 第 38 条第 1 款，即“有选举权和被选举权的年满 23 岁的公民， 可
48、以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。 ” 设立陪审员资格的出发点，是陪审员有能力尽职尽责，借鉴西 方有益经验，并结合我国国情，有的学者提出， 12陪审员的 资格应有以下限制。 （1）国籍限制，必须是中国公民；（2）居 住期限限制，一些取得中国国籍的居住期限较短的居民，不宜 担任审判员；（3）年龄限制，仍以 23 岁为界；（4）行为能力 限制，必须为完全行为能力的人；（5）品行限制，无犯罪前科； 第 28 页 （6）文化程度限制，这涉及陪审员组成应当是“平民化”还是 “知识化” ，是一个值得深思的问题。有的学者认为，陪审员应 当“平民化” ，人人都有权担任陪审员，只要具备一定的年
49、龄和 行为能力，都可以担任，不宜作过多限制，否则不利于群众对 司法的参与，体现不出民主性，因而认为最高人民法院在上述 草案第 2 条规定，陪审员应当具有“高中以上文化程度，有一 定的法律知识或其他专业知识” ，显得条件太高，应当限定在 “初中以上” ，甚或干脆不作要求；有的学者认为，法律是一门 专业性很强的专业，规定所有民众都可参与，是不现实的，应 当是“大专或本科” ，至少不能低于“高中” ，这才有利审判的 顺利进行。另外，还有些复杂、技术性很强的条件，奉行“专 家陪审” ，但并非替代鉴定人的“鉴定结论” 。 13 2统一产生方式陪审员的产生渠道，法律规定了两条：（1） 法院组织法规定由选举产生；（2）特邀产生，规定于最高 人民法院、国家教委、共青团中央、全国总工会、全国妇联的 关于审理少年刑事案件聘请特聘陪审员的联合通知 。在实践 中，由于人大每年在选举代表时不再推荐陪审员，法律规定的 第一条渠道实际上行不通。对此，司法现实很混乱，有的由法 院直接任命；有的由民政部门指定；有的由有关单位推荐。我 国现行诉讼法规定，陪审员在诉讼中与审判员行使同样权力， 处于“准审判员”地位。如今不统一的产生方式，实