【演讲稿】“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考演讲范文.docx

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1、第 1 页 “非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考演讲 范文1 特征码 eYVyitGfYPOxqFjBjyEs 在研究“非典”和后“非典”时期的法律问题时，笔者一直在 考虑政府在抗击非典时期采取的各种措施的合法性、正当性和 必要性，即行政措施的法律依据。尽管大多社会公众对政府采 取的这些措施表现出了高度的理解和服从，但笔者仍对抗击非 典过后可能暴露的诸多涉行政法律问题深感忧虑，以防处置不 当引发政府行政的诚信危机。下面采用综合宏观论述和具体问 题的表现及对策的形式来探讨“非典”和后“非典”法律问题。 一、对该类紧急事件的基本立法问题 根据国务院行政法规突发公共卫生事件应急条例 ，我省相应

2、 制定了的河北省突发卫生事件应急办法 。这两个法的出台， 最大的贡献就是创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的 诸多行政措施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情 况下不得不运用的权力；不采取紧急措施，人民的利益就得不 到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧 急事态下可采取法律没有明确规定的措施、或违反某些法律规 定的权利，因此对其合宪性、正当性、必要性就应严格考察， 第 2 页 并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在非典时期 采取的有些强制隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据 立法法确定的立法原则，对紧急行政权的制定应有全国人大或 人大常委会制定的法律为依据

3、，即应由人大常委会制定突发 公共卫生事件应急法 ，然后由国务院制定实施细则，或由人大 常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急 权力时如何遵循比例性原则、合乎法定程序原则以及权益补救 与救济原则等问题。总之要解决行政强制检查、强制隔离、强 制治疗乃至强制解剖、强制火化等行政紧急措施存在诸多问题， 就要着力分析其中的法律依据问题，防止对已有立法不知运用、 不敢运用、不善于运用的情况。 具体问题表现形式及对策： 1.关于隔离补偿制度 对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补 偿制度？ 隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强制隔离所具有 的限制人身自由的属性。根据立法

4、法第 8 条规定“对公民 限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”以及传染病 防治法第 24 条规定，只有对非典病人、疑似病人才能采取 隔离治疗措施。而在这次抗非典实践中，有非常多的村委会、 机关企事业单位对疫区回归人员采取了严厉的隔离措施。因此 对于在没有法律赋予相关行政紧急权力的情况下，任意增加强 第 3 页 制隔离人员的种类和范围因没有法律依据，属于违法。如果确 属造成损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政府专项基金 或政府投保的方式。 2.关于隔离的法律要件 对非典（SARS）病人或者疑似病人实行隔离（行政措施）或者 强制隔离（行政强制）的法律要件与行政裁量的问题？ 对这两类人员的隔

5、离有着法律依据（传染病防治法第 24 条） ，关于行政裁量，在突发公共卫生事件应急条例第 33 条给 予了授权。但是对其法律要件还不很明确。应当明确的有：非 典病人的确诊标准（已颁布） ；疑似病人的判断标准（已颁布） ； 密切接触者的判断标准（已颁布） ；疫区的判定标准等。 在防非典实践中，存在着把强制隔离无限扩大化的倾向：阻断 交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现 对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离） ；禁止外部人员 进入办公大楼、居民区等。这些措施无疑使的人人自危，使人 们产生了外地都是疫区、陌生人都是传染源的非正常心理，增 加了人们的恐慌，这使得许多违法措施有了广

6、泛的群众基础， 使措施制定者及执行者“因无不同声音而貌似合法” 。 在最近出现的因缺乏法律依据的收容导致湖南大学生被殴打致 死，其最高的依据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强 制措施必须由法律规定相违背，这次突发公共卫生事件应急 条例又一次以行政法规的的形式来确定人身限制的隔离，在 第 4 页 一定程度上纵容了一些部门无限扩大限制的范围、程度，变相 剥夺人们的基本自由权利。 3.法律保留制度 限制人身自由与法律保留问题（在抗击非典（SARS）的非常时 期，是否应该更多地承认行政裁量？如何理解法律保留原则？ ） 这一问题的回答具有重要意义。在突发事件中，应更多的承认 行政裁量，这次抗击非典出

7、现的好多问题还远未暴露，适用法 律保留原则，的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求 到合法的外衣，这也是笔者一再主张相关行政措施违法造成后 果适应更多的采用“补偿” ，而不是“赔偿”原因。但是，涉及 限制人身自由强制隔离，不能适用这一原则。因为自由是一项 基本人权，是宪法性权利，而法律保留原则的效力是低于宪法 的。 二、关于紧急事件中的行政执法、处罚问题 在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还 未出现对抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对 行政措施的合法性进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政 诉讼。因为行政权的属性在于法的限定性，即行政执法措 第 5 页 措施必

8、须有法律的依据，否则，就属于不当执法。因为这一问 题的核心仍在于“有法可依” ，因此在答疑中仍是分析执法措施 的法律依据问题。 具体问题的表现形式及对策： 1.对学生处罚问题 在对抗非典（SARS）过程中，学校对不服从隔离或者进出校门 规制者予以一定的纪律处罚，是否一定要有具体明确的法律依 据？目前有没有法律依据？如何理解实践中的做法？ 应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处罚措施， 必须应有明确的法律依据，对于其他的纪律处罚，应属于行政 管理的范畴，可自主决定。如果受开除处罚的学生就该处罚提 请行政复议或诉讼，应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来 都是敏感问题，建议先由省教育厅进行

9、新闻发布，讲明处罚的 依据，如果教育厅不能讲明依据的，就应采取行政措施对该违 法行为进行系统内纠正。 2.关于追责机制 对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员 来全面承担“不可推卸的”责任？此后相当一段期间内疫情依 然未得到控制，是否依然存在责任追究的问题？ 在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被 免职，确是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评 第 6 页 价是建立在“党对腐败干部处置不力”的心理基础上，因此虽 深得群众拥护，但在其科学性上确有问题。 解决这一问题，涉及两项基本的行政法律制度，即应建立行政 措施成效评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“

10、911”事 件时曾向美国民众承诺：不因恐怖事件而减少人民的自由。我 们党的这种只追究“措施不力者” ，甚至株连无辜者的“只要出 现非典，不问事由，一律就地免职”的极端做法，完全抛弃了 行政措施的成效评估。现在我们应当评估：到底我们采取的许 多限制民众自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代 办法；如不必要，措施制定者、仿效者应当承担何中行政责任。 三、对行政管理类立法问题 根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权 的紧急创设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在 法律框架内自主创设，其更多的属于行政指导的性质。比如非 典引发的财政问题；大中小学改变教学方式问题；特定行业

11、税 收减免问题；对环境的卫生防疫管理问题；紧急行政管理权的 扩张问题；行政信息披露问题；行政管理紧急权程序问题；特 定行业安全管理问题。 虽可自主创设，但仍应当考虑创设管理 权与既定法的冲突界限。 行政管理权包括行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、 行政强制、行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后 第 7 页 发布了公众预防传染性非典型肺炎指导原则 、 传染性非典 型肺炎推荐治疗方案 、 公共场所预防传染性非典型肺炎消毒 指导原则 ，教育部也发出了关于作好高校离校学生的教育和 管理工作的指导建议等指导性文件。 一方面，行政机关的指 导意见是经过认真研究的，有些还吸收了专家的意见，具有

12、权 威性，另一方面，政府把指导性意见告诉群众，例如把预防非 典的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众，群众 是否采用可以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强加于 群众，但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适 当运用对防治工作确实起到了积极作用。 突发公共卫生事件给人们的生命和健康直接带来威胁，并造成 集体性恐慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜 涉及国民的日常生活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。 域外的经验（此次 SARS 事件中有关国家运用行政指导的状况） 也是如此。 此次 SARS 事件中我国对行政指导方式有助成性行 政指导：介绍相关事例；政府大量使用此

13、种行为方式，反映政 府对自身义务的重视；此一方式应该法定化以做到及时、有效； 诱导性行政指导：介绍相关事例；政府没有充分使用此种行为 方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术；此一方式有利于调 动民众积极性，应该在预防阶段充分运用；规制性行政指导： 介绍相关事例；此一方式没有充分使用，反映政府对强制的片 面强调；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于协调 第 8 页 官民关系，应该得到重视。 具体问题表现形式及对策： 1.特定行业紧急停业问题 对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行业的紧急停业问题， 能否提请司法救济，如不能，如何救济？ 责令特定行业停业问题，有传染病防治法 、 突发公共卫生 事

14、件应急条例为依据，政府以政府令的形式发布，属于抽象 法律行为，因此对于特定行业因停业损失问题，不能通过司法 救济程序获得解决。当然，考虑到非典时期特定行业的受损情 况，政府相关部门应在非典过后出台相应的税费减免措施。 2.行业协会可否有所作为问题 特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司 法救济？ 特定行业，比如交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措 施，但由于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类 行业的税 、费减免问题。行业协会现在应把主要精力放在于政府有关部 门积极协商上：向有关部门提供可靠的行业受损失的法律文件， 第 9 页 提供解决方案建议，要求政府听政或要求政

15、府把决策的依据公 开。防止对政府日后确定的减免标准、范围等虽有不同意见， 但因未参与其中而失去争取行业最大利益的机会。但依照我国 诉讼法律制度，行业协会类组织不能提请司法救济。 3.医务人员被感染的责任问题 对于不断有大量医务人员被感染的现实，是否应该追究有关部 门或者个人的失职责任？应该追究什么部门或者个人的失职责 任？ 这一问题，在非典过后必定会突出的表现出来，关于要求相关 责任人承担责任的呼声会越来越高，处理不好，会伤了我们 “白衣战士”的心，因此必须应充分预见到问题的严重性。 解决这一问题，应当依靠行政措成效施评估制度。对未采取措 施、采取措施不当的应区分主观情况和措施应有的风险性来确

16、 定是否构成失职，如构成，理应追究。应追究当地卫生行政主 管部门负责人、医院负责人、科室负责人失职责任。对于当地 行政首长有责任的，应采用引咎辞职制度。对于部门党的领导， 应从三个代表的高度另行确定，不宜与行政首长等同处理。 4.隔离者被感染问题 对于非典（SARS）疑似病人采取强制隔离措施，是否就是意味 着先将其当作非典（SARS）病人来治疗？非典（SARS）疑似病 人被强制隔离后，在隔离治疗环境中被别的真正非典（SARS） 病人所感染，这其中的法律责任又如何去追究呢？ 第 10 页 因为这一问题的技术性较强，目前引发这类争议的可能性虽然 存在，但应当不会突出。在这一问题上，法律责任不应适用

17、医 疗事故的规定。可考虑采用经济补偿方式替代法律责任。 5.关于行政征用问题 在抗击非典（SARS）的非常时期，有关征用公产及其补偿的问 题应如何理解？ 是否可诉？ 行政征用措施有着较为明确的法律依据，比如对私营医院的征 用、对私有房屋的征用等。但对于补偿尚不具体。建议政府在 非典过后同征用相对人代表充分协商，制定出统一的补偿标准， 公布决策依据的文件。对征用补偿，不能采取诉讼的形式解决。 6.医务人员补偿问题 人们都说医务人员是白衣天使，他们无私无畏地奋战在抗击非 典（SARS）的第一线，确实是可敬可亲的。可是，当他们为抗 击非典（SARS）牺牲了休息、健康甚至生命时，根据有关法律 或者政策

18、规定，应该如何予以补偿？（群众自发性的捐款献爱 心活动另当别论） 如果因工作感染非典的，可以因公负伤论，比照工伤处理。其 他封闭上一线情况，应在紧急预案中对奖励（或称补偿） 问题予以明确。建议政府在解决这一涉及财政拨款问题向社会 公布，并公布决策的依据文件。使医务人员拿的心安理得，不 要使社会公众形成是一种“生命赌注”的心理。 第 11 页 7.单位员工报酬问题 因被强制隔离无法参加工作的人员同劳动单位发生的工资、奖 金、劳动合同纠纷，如何解决？ 劳动部对此发过通知，要求所属单位按照出勤同等对待。但这 一通知因缺乏劳动法的法律支持，一旦发生纠纷，很难依 法保护劳动者的权益。建议对突发公共卫生事

19、件中劳动者的权 利用法的形式加以确定。 8.关于对受非典影响的农民工保护问题 在建工程项目因非典停工后，农民工被强制封闭在工地的，可 否索要这段时期的劳动报酬？ 农民工的保护历来都是立法的弱点，而农民工的权益保护更很 少得以落实。关于非自身原因滞留、停工的劳工报酬、生活费 用，可考虑对工程费中人工费项目予以追加。但此涉及建设单 位、审计部门等多部门，而且中间还有民工头的盘剥，所以应 下大力气作为专题研究农民工因非典问题的保护。建议政府司 法、劳动、审计部门举行这一问题的论证。 四、行政措施实施主体问题 在防治非典过程中，我们看到了有很多执行行政措施的主体并 非行政序列的机构，比如小区的保安对进

20、入住宅区的限制、村 委会对外出回村人员的强制隔离等。有必要对此予以分析。实 际上，处于政府和个别公民之间的非政府组织是分为各种层次 的，有些社会组织贴近基层，具有强烈的自治性，主要起配合 第 12 页 政府管理和自我管理作用；有些社会组织则具有较强的管理性， 它们或是获得法律、法规、规章的授权，或是接受行政机关的 直接委托，在社会生活中主要扮演着公共管理的角色。就我国 大多数社会组织而言，都有程度不等的两重性，分门别类研究 它们在现代社会管理中的作用是一个非常有意义的课题。既要 充分认识它们在社会管理中的积极性参与和民主监督作用，也 要防止其可能发生性质变异、滥用权力等问题。 在抗击非典过程中

21、，有可能出现以这类组织为行政措施主体侵 犯相对人权力问题。 具体问题的表现形式及对策： 1.关于执行强制隔离措施的主体问题 限制人身自由与实施限制的主体之间的关系问题（限制人身自 由一定要由公安机关实施吗？） 答：在非典时 期，有不少防治工作是由其他部门协助来完成的，如公安、城 管、路政、村委会等，这些行政协助者的权力有多大，能否参 与具有限制人身自由性质的强制隔离，现在没有具体的法律规 定。尤其是区分非典病人、疑似病人、密切接触者、一般接触 第 13 页 者、疫区回归人员后如何处理，的确应当明确。建议在应急预 案中明确协助者的职责权限。 2.学校和学生的关系问题 学校是否可以在紧急条件下限制

22、学生的基本权利呢？如何从法 理上解释？ 根据传染病防治法第 25 条规定，上级政府可以采取停课的 紧急措施，但能否向非典这样采取“封校”禁止出入的方式， 其依据应在突发公共卫生事件应急条例第 33 条对疫区封锁 的规定，当学校被划分为疫区的标准、程度没有规定，但对于 限制的司法救济不宜准许，可采用行政措施成效评估和追责制 度来解决。 五、行政信息公开制度创设 人类永远不可能完全避免偶发重大事件（包括自然发生和人为 发生） ，在任何重大突发事件发生的最初时间，应该使有关信息 通过政府依法定程序及时向社会公布，这样就可以最大限度地 减少损失。非典并不可怕，可怕的是有关部门的沉默、大众传 媒的缺席和

23、对公 民知情权的漠视。非典信息在较长一段时间里，人们无法得到 确切可靠的疫情消息，在一定程度上贻误了最初遏止疫情蔓延 的时机。 这是这次抗“非典”斗争中最初也是最重要的教训。 人们有理由期待政府进一步总结和完善社会突发事件的应对机 制，使“非典”事件成为中国今后处理类似事件的一个范例， 第 14 页 并催生中华人民共和国信息公开法的早日出台。以法的形 式确定行政信息的界定、范围、分级以及公开的范围、程度、 区域，结合对行政信息公开程序制度的建设，例如新闻发布、 网络发布、统计制度等的配合，最终抛弃有些行政官员习惯于 因循守旧、习惯暗箱操作的思维方式。 具体问题表现形式及对策： 1.信息发布前感

24、染的赔偿问题 相关非典患者，在我国卫生部及相关省份疫情公告发布前确系 由不知情接 触非典患者或疑似病人而感染，能否以政府不作为为由要求赔 偿？ 不能。因为我国对行政信息的发布没有制定法的限定，即相关 非典患者的要求缺少法律的依据。当然，不赔偿是以丧失部分 政府信誉为代价的，因此应采取抚慰的补偿方式为好。 这一问题涉及行政信息公开与公民知情权的问题。政府信息不 作为或信息压制的错误行为有相关行政管理类的制度加以解决， 比如撤换高层责任人员的领导职位等；另外要注意的是，这里 的信息公开，切不可理解为不加限制地主张全面而深入的公开。 2.媒体在非典信息公开中的责任问题 面对非典（SARS）疫情，媒体应该如何定位？应否建立相应的 责任机制？具体可如何构建？根据目前的法律，是否能够解决 第 15 页 媒体及政府所面临的两难（过度渲染，也许造成全城瘫痪；若 有意缩小，也许隐伏巨大的灾难）？有没有更客观、更负责的 选择？ 应尽快制定新闻法和信息公开法 ，以解决媒体的社会定 位问题。现由法律尚不能解决这一问题。