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1、第 1 页 中国古代法的几个基本问题述评演讲范文1 特征码 mvTfjgkDtcPfjVeKKsgb 关于中国古代法的基本理论，古代学者和政治家有着不少的论 述。综合这些论述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实， 辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。 一、法的产生“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之” 先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社 会“天下之乱，若禽兽然” 。商秧说， “民众而奸邪生，故立法 制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁” 。百 姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法 制得以产生。墨子分析说，天下之所以乱，其原因在于没有 “
2、政长” 。于是选出天子，置立三公，划分“万国” ，分立国君， 置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，实施国 家统治。 满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后， “人民既众， 情伪多端。每遇奏谳，轻重出入， （世祖）颇烦拟议” 。世祖福 临命人制定了大清律集解附例 。 从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是 “民众而奸邪生” 、 “人民既众，情伪多端” 。正是治理天下混乱 的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和实施的动力来自于 第 2 页 统治者，并且是统治者（圣人）建立不世功勋，基本安定天下 之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了巩固和稳定 统治，开始重视
3、法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。 二、法的地位、作用“以法治国，则举措而已” 中国古代法律只是“主” 、 “上”统治天下、管理百姓的一种工 具和手段。它是用来管别人的，服务于君主统治，服从于君主 意志的。在齐国变法的管仲说， “法者，上之所以一民使下也”; “法律政令者，吏民规矩绳墨也” ；“以法治国，则举措而已” 。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律， 引起包括孔子在内的不少人的反对。 中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马 迁说， “法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩 绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩” 。法同 样是
4、一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在 秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面 自己落了个悲惨的下场（法家思想之集大成者韩非的学说甚至 还没有被秦嬴政实施，就被谗言害死） 。秦嬴政采用韩非的法律 思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是， 因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训， 汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑 辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。 第 3 页 一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配， 使矛盾和斗争的统治者制定法律，体现了他们的经济利益和其 他利益。在法律中，他们享有
5、种种特权，如“刑不上大夫，礼 不下庶人” ；可以赎金抵罪等等。而一旦实施中，触及了他们的 利益和意志，他们就利用手中的权势和影响，加以制止和阻碍。 于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往 往身败名裂。 三、礼法关系“相辅而行，不可缺一” 最初的“礼” ，原是人们供奉鬼神的一种习俗。礼逐渐由祭祀仪 式发展成调整人们社会关系的行为准则。随着社会的发展，礼 逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。 汉书*礼乐志 叙述得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之 礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制 丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。 从治国的角度看，礼与
6、法有着相似的起源、作用和地位。他们 相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏 长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同 意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒 法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时 期的历史经验中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣 上书言， “且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者， 以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者 第 4 页 也” 。 关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的叙述：在战国 之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的 条文规定；在使用上与“刑”同义，指
7、表现为伤害体肤的惩罚 规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展， 礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、 习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命 令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了， 但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维 护而服务。 四、德法关系“国之有刑，所以弼教” 秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进行反思。汉初董仲 舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可 任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执 法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不 以教化为大务，立大
8、 大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，习俗已成，天下 尝无一人之狱矣” 。他重视儒教的传统，开始强调德在治国方略 第 5 页 中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白， “且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也” 。 到了唐代， “德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国 的共识。唐太宗在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道， 必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑 罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的 完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应 “以仁为宗，以刑为助” 。为避免重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆 辙，他认为必须废除严刑苛
9、法。因而，太宗时修订的法律比隋 朝时“削烦去蠹，变重为轻” 。太宗虽然提倡德法兼用，但他也 看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。 （参见王德明: 唐太宗的“德治”思想 ） 。 到元代官修宋史时，这种思想仍是正统。 宋史*刑法解 释书中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说， “言刑 以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废 刑也。惟礼以防之，有弗及，则刑以辅之而已。 从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。 但在实践中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本 身的道德修养、能力水平而确定，没有一种广泛的、全方位、 强有力的监督制约，因而不可避免地产生暗箱
10、操作和腐败政治。 事实上，即使历史上法律森严、具体而完备的时代，官员的自 由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网 第 6 页 颠倒黑白、一手遮天。 总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生 法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而 存在。这种思想在中国几千年的古代历史发展中占着主导地位。 它的经济基础是封闭的、不发达的，没有自由竞争经济发展的 内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统 治者的重视程度、认识甚至兴趣而发展。它没有民主的政治传 统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握 在统治者一个阶层“士”手中。他们热衷于为统治所用， 创立学说，实行法治，一切都取之于、服务于统治百姓的需要。 因而，不可能代表广大人民的根本利益。他们共同的出发点和 本质特征就是治民、愚民。法治是公平文明正义的体现。讲法 治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但实践中 往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工 具。它的推行依然靠“势” 、 “术” ，没有势无法施行法治，而且 法治其实就是一种术 ，遇到权势往往就驻足不前、甚至“礼崩 乐坏” 。