【演讲稿】法律解释与法律漏洞的填补演讲范文.docx

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1、第 1 页 法律解释与法律漏洞的填补演讲范文1 特征码 bpYPNyiikXHzAsAlOtuA 前 言 法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而 规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自 从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法 的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒， 解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以 犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体 系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性 的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往 将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而

2、将视野投向 以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本 文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法 律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。 一、法律解释 “法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻 居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否” 。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解 释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官 第 2 页 得出有说服力的判决” 。 也就是说法律解释的目光应驻足于现 实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公 平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我 认为法

3、律解释有广义和狭义之分。 （一） 、狭义的法律解释 传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确 的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法， 澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的 法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解 释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。 文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所 作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对 象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有 意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解 释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视

4、于法律条文就 会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义 解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化， 使法律成为“死法” 。体系解释是指以法律条文在法律体系中的 地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐 明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解 释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之 一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利 第 3 页 用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法 意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法 律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解 释。法意

5、解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录 等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立 法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能” ，可划 定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解 释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资 料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国 的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探 法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目 的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩 序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过 目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性

6、均能完整顺 畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法 律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿 革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指 以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方 法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的， 使法律秩序井然有秩。 此外还有论理解释。 “典型的法律解释是先依文义解释，而后再 继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法” 。 论理解 第 4 页 释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础 的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的 一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于

7、“乃体系解释 在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使 条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏 重于社会效果的预测及其目的之考量” 。 论理解释的这种社会 效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据， 具有科学性，符合时代潮流的需要。 （二）广义的法律解释 广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法 律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。 1、价值补充 价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释 方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价 值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的， 而这些目的又是基

8、于某些（基本的）价值决 决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所 在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。 ” 人类并非为 第 5 页 有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确 定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。 “法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会 上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原 则，不能动用个人主观的法律感情。 ” 法官运用价值补充解释 法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公 平与以具体化，不可僵化。 2、法律漏洞补充 法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某 一法律事

9、实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以 使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。 这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为 在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补 充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维 持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的 “体系违反” ，使法律所追求的价值得到圆满地实现。 二、法律漏洞 “法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以 只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦 即法律应予规范的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定 或（b）对之所作的规定相互矛盾或（c

10、）对之根本未作规范， 不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（d）对之作了不妥 第 6 页 当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。 ” （一） 法律漏洞的产生有如下几个原因： 1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详； 2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变 化，原有法律规定对现实不相适应； 3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机 关和学术界来逐步完成的事项。 （二）文献上有关法律漏洞的重要分类 1、有认知的漏洞和无认知的漏洞 这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有 所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的 不圆

11、满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律 规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让 诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知 的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事 实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认 知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都 是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏 洞” 。 2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞 这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定 之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞 第 7 页 为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律

12、漏洞并不存在， 但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他 事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。 3、部分法律漏洞和全部法律漏洞 这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的 分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全 部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则 为部分漏洞。 4、真正的漏洞和不真正的漏洞 真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范； 而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规 范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范 作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不 指称同一之内容，

13、以至于在法学上已失其传达消息的能力。 5、明显的漏洞和隐藏的漏洞 如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范， 则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加 以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相 应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的 法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的 标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不 存在的限制来定的。 第 8 页 6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞 禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给 出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，

14、 法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法 中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以 外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推 适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等 被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已 经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足 够的具体化。 三、法律漏洞的填补 本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾 或完全未作规定 。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的 法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项， 则应采取法律补充的方式予以补充。 （一）关于

15、法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其法学方法与现 代民法中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二） 第 9 页 造法的尝试” 。具体言之： 1、法律解释活动的继续 作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动， 这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律 补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义” 范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和 深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过 裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意 旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时， 通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排

16、除原有法律 解释的不确定性。 2、造法的尝试 杨仁寿先生在其所作的法学方法论中，认为“漏洞补充一 言以蔽之，实即法官造法 ，此在英美法系国家殆视为当然， 在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为 无可否认，其亦具造法的功能” 。 而黄茂荣先生在其所著法 学方法与现代民法中则认为法官所作之法律补充只是造法的 一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律 补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法 官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不 是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范” 。 （2） 当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法

17、律见解取 第 10 页 得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法 律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌 义务，而非遵循义务。 （3）当一个判例中的法律见解不正确时， 法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律 规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院 所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。 “由法院之造 法的尝试所表现出来的判决先例中之法律见解将来可能通 过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但 也可能或早或迟地被抛弃” 。 （二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适 用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性

18、的补充。具体言之： 1、类推适用 类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处 理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直 接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。 依据德国学者库德格在法律上逻辑一书，类推适用的运用 具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四 个特点。兹详述（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段 论理论表示为：m 是 p(大前提)，s 类似 m（小前提） ，故 s 是 p(结论)。在此推论中，必须经由“s 类似 m”这一命题穿针引 线才能成功地完成 s 是 p 的结论。 （2）类推适用是“特殊到特 殊”和“个别到个别”的推论。

19、它不同与演绎和归纳推理，其 第 11 页 前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。 因此其大前提不能为“凡 m 都是 p”，因为 m 只是一个特殊的命 题。 （3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三 段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适 用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的 命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到 的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。 （4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推 论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有 “真实性” ，而根据“类似性质”所为

20、法学上的类推适用，则重 在结论的“妥当性” ，至于推理结论的真或假则在所不问。 2、目的性限缩 目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之 案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案 型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该 文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排 除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于 限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则 为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关 于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属 于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡 m 都是 p

21、（大前 提） ，m1 非 m（小前提） ，故 m1 非 p（结论） 。 （2）目的性限缩 第 12 页 的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是 从一般到特殊。 （3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也 就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔 除。 （4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在 刑法中亦可使用。 3、目的性扩张 目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相 较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全 的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩 张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张 都是以立法意旨作为其调整

22、系争法律规定适用范围的依据。目 的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由 于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至 对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨， 应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张 在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一 种，其逻辑命题的形式为凡 m 都是 p（大前提） ，m1 为 m（小前 提） ，故 m1 为 p（结论） 。 （2）目的性扩张也是从一般到特殊的 第 13 页 演绎推理。 （3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵 盖的而合于规范意旨的案型包括其中。 4、创造性的补充 创造性的补

23、充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是 实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能 找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一 补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如 各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定 的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就 是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言 的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经 营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在 状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当 其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官 运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。 结束语 由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免， 如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工 作。笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下， 能对此一问题有更加深刻地认识。 法律解释与法律漏洞的填补 第 14 页