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1、第 1 页 血缘关系与我国行政立法的变迁演讲范文1 特征码 kYkSYNqRYjMVhNzYfpDY 摘要：血缘关系是中国行政立法的重要依据，比较中国古今的 血缘行政立法，现行法在消除血缘行政特权方面有巨大的进步， 但是在血缘任职回避、血缘受贿立法等方面，应充分汲取古代 法之精华。 关键词：血缘 行政立法 任职 回避 受贿 中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号： 夏商周分封诸王，血缘是行政组织的依托，宗族是行政系统的 主干。随着生产力的发展，社会交往的拓展，血缘关系在组织 国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在 皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政
2、立法方面，仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立 法，既能窥见古代法的辉煌，也能觉察到现行法的不足。 一、 血缘与选官制度 1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血 缘亲属尊老爱幼，堪为楷模者，可以被选为官员。汉宣帝时 “其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。 ” 1“唐以孝著， 为郎中令。 ” 2官员不举孝是重罪，被选举者不就职也是重罪。 “不举孝，不奉诏，当以不敬论。 ”3西汉举孝廉约 32000 人， 第 2 页 东汉约 42000 人。4孝悌为官制度一直延续到清末。 2、父祖为官，子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权， 在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位，
3、有免试担任行政 职务的权利。唐代规定，皇亲国戚及五品以上官之子孙，可以 凭父祖的官品取得做官的资格，五品可荫孙，三品以上可荫及 曾孙，5李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。6 3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起，有 些因血缘而轻重，有些因血缘而免除。例如，所任官名与父祖 名同字或谐音，则应辞职；如果老亲有疾病在身，又无人照顾， 也必须辞职；在为父或母守丧期间也不能任公职。 “诸府号、官 称犯父祖名，而冒荣居之；祖父母、父母老疾无侍，委亲之官； 在父母丧，生子及娶妻；兄弟别籍异财，冒哀求仕；免居 所官。 ”7“诸庙享，知有缌麻以上丧，遣充执事者，笞五十； 陪从者，笞三十。主司不知
4、，勿论。 ”8官员不得随意役使部 属，如果与部属有亲属关系，则不受限制， “若有吉凶，借使报 监临者，不得过二十人，人不得过五日。其于亲属，虽过限及 受馈、乞贷，皆勿论。 ” 9唐律按血缘构建了户赋制度，一个 直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责 任， “诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又 减三等。 ” 10 根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代自然经济时代的产 物，现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法，是中华法制文 第 3 页 明的重大进步。但是，现实中许多人没有认识到法律的这种时 代精神， “裙带”意识严重，是人事领域腐败的重要根源。 二、 血缘与行政任
5、职回避 血缘任职回避是中国古代行政立法的重要内容。明洪武元年规 定：在两京，其父兄伯叔担任行政主管者，其弟男子侄不得担 任监察之官；内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔 侄关系者，要回避；回避的原则是依官阶以低就贵，11清代 把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系， “京师中央各部、院尚书、侍郎以下，至翻译满语文的笔贴式 以上，有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者，不得同时在 同一衙署供职，令官阶低者回避。乾隆五十八年规定，母亲之 父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、亲姐妹之子，都不得在同一 衙门内为上下隶属之职。 ” “如有捏称宗族姻亲，择缺美恶者革 职（私罪） 。该上司自认姻
6、族扶同捏报者，亦革职（私罪） 。在 外失于详查之出结官，降一级调用，在京查之出结官，降一级 留用（俱公罪） 。凡假借回避，有意择缺者，均照此例议处。 “12 我国还未制定系统的任职回避行政立法，中共中央、国务院及 人事部出台了关于实行党风廉政建设责任制的规定 、 党政 领导干部选拔任用工作条例 、 国家公务员暂行条例和国 家公务员任职回避和公务回避暂行办法： “第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的，必须按规定实行 第 4 页 任职回避和公务回避：（一）夫妻关系；（二）直系血亲关系， 包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（三）三代以 内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、
7、 表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻亲关系，包括配偶 的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的 父母、三代以内旁系血亲的配偶。“ “第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的，不得在同一 机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下 级领导关系的职务，也不得在其中担任领导职务的机关从事监 察、审计、人事、财物等工作。“ “第四条 （二）一般由职务较低一方回避；职务相同的，由任 免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。“ “第八条 国家公务员办理任职手续前，应当如实向主管部门 门报告应回避的亲属关系，对隐瞒不报的，予以批评教育并调 整工作。应回避的国家公
8、务员，无正当理由拒不服从组织安排 的，应采取行政措施予以调整。“ “国家公务员从事公务活动时，应主动报告应回避的关系。对隐 瞒不报的，予以批评教育，其中因未回避给公务造成损失或者 第 5 页 造成恶劣影响的，应给予相应的处分。 ”13 新近颁布的党政领导干部选拔任用工作条例规定， “党委 （党组）及组织（人事）部门，在讨论干部任免时，凡涉及与 会人员本人及其亲属的，本人必须回避。干部考察组成员在干 部考察工作中涉及其亲属的，本人必须回避。“此规定有利于抑 制选拔环节中的“裙带”腐败。 比较古代与现行血缘任职回避立法，其基本一致的是：第一， 现行行政法继承了古代法中任职回避的范围，三代以内的血亲
9、 都属回避的对象。第二，回避的办法是以低职回避高职。第三， 对不遵守回避规定的行为，都给予处罚。但是二者也有很大的 差异：第一，现行法规定了公务回避的要求，古代法则没有。 第二，古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉，分革职查 办和降级二种。现行法的制裁太轻，最重处分也只是开除，但 现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例，违规 成本太低。而违规利益的丰厚，使敢于以身试法而高枕无忧者 日多，这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三，古代法中 回避的职业范围包括一切公务，而现行法只涉及行政机关，排 除了党务部门和司法机关，而前者是领导决策机关，后者是社 会正义的最后防线，是社会的中枢，而血
10、缘任职却无法律禁止。 第四，古代法的法律渊源是较完备的行政法，现行法的法律渊 源是国务院和部门的暂行条例，法律效力层次较低，不利于对 人事腐败的打击。 第 6 页 三、 行政官员血缘亲属受贿的立法 近年来，全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升，一些领 导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂，或者由血亲开公 司、办实体，自己隐居幕后操纵，利用手中权力牟取暴利，马 某某受贿案就是典型。 法庭上检察机关指控马某某担任省交通厅副厅长期间，利用主 管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便， 伙同妹妹、女儿、女婿，帮助他人中标、分包工程和承担业务， 为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单
11、位贿赂 226.6 万元。马某某本人虽然只单独受贿 13 万元，其它则均为共同受 贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此， 马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额，无受贿故意，故 不构成犯罪。控方认为，马某某明知妹妹和女儿等人要利用其 职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财， 因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。14 本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大， 并企图规避法律。马某某辩称，自己不知道妹妹和女儿等人等 是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就 妹妹和女儿等人收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故 意，不构成受贿
12、罪。控方驳辩说，马某某明知妹妹和女儿利用 自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿 的故意。笔者认为，虽然马某某对自己的行为心知肚明，在强 第 7 页 大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严 密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先是个直接 问题：共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律， 可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这 样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、 如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等， 就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意， 第一，要看行为人是否实施了行为，包括个
13、人行为和共同行为； 第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行 为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿 的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的 法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马某某可以作这样 的辩护：就妹妹和女儿等收取财物的行为，我没有参与谋划， 我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有妹妹和 女儿等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受 贿的赃物，因此不构成共同受贿。 其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马 某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可 能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行
14、为。在司法 实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、 劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉 法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的 第 8 页 制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无 罪的案例： 甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原 料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司 10 万元。 资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压 太多为理 由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功 地以略高于市场的价格向该国企推销原料 50 吨，获取超额利润 30 万元。后由于原料积压变质，该
15、国企损失近 60 万元。此事 被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之 资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和 企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是 罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。 此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实 质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商 较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定 性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人 第 9 页 皆知，但是依刑法第 382 条、385 条、393 条、394 条，不能认 定犯罪嫌疑人有罪。 为什么现行法
16、律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一， 立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难 取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽， 犯罪分子暗渡陈仓。 血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行 之有效，以唐律为例： “诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有 剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减 家人罪五等。“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪 一等” 。15 凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般 指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如 果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的
17、劳动， 或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果 事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则 按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例： “宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观 随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，其子辐尤无状，与皑 等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆 第 10 页 犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得， 盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容 观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。 ”16 本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物， 必有所应，必然告知官吏，
18、受人之托，用人之财，必有所偏。 事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家， 怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不 能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任， 则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性 和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发 后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上， 以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的 成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上 进一步堵塞腐败的通道。 鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系， 也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑
19、事立法中要反映这 种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家 作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法 律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素 的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其 三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁 条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事 第 11 页 制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。 参考文献： 1汉书.宣帝纪M， 二十五史M第一册，上海古籍出 版社、上海书店 1986 年出版，第 389 页。 2汉书.宣帝纪M， 二十五史M第一册，上海古籍出 版社、上海书店 1986 年出版
20、，第 218 页。 3汉书.宣帝纪M， 二十五史M第一册，上海古籍出 版社、上海书店 1986 年出版，第 383 页。 4黄留格著， 秦汉仕进制度M，西北大学出版社 1985 年 出版，第 106 页。 5旧唐书.职官一M卷 42，中华书局 1975 年出版，第 1804 页。 6旧唐书.李吉甫传M卷 148，中华书局 1975 年出版， 第 1975 年出版，第 3992 页。 7长孙无忌等撰，刘俊文点校， 唐律疏义S第 20 条，中 华书局 1983 年出版，第 57 页。 8长孙无忌等撰，刘俊文点校， 唐律疏义S第 20 条，中 华书局 1983 年出版，第 190 页。 9长孙无忌等
21、撰，刘俊文点校， 唐律疏义S第 20 条，中 华书局 1983 年出版，第 225 页。 10长孙无忌等撰，刘俊文点校， 唐律疏义S第 20 条，中 第 12 页 华书局 1983 年出版，第 231 页。 11徐溥等撰， 明会典.改调S卷 5， 四库全书 M第 617 册，上海古籍出版社 1985 年出版，第 151 页。 12光绪会典事例S卷 47，转引自中国人民大学中国古 代史教研室等编中国历朝行政管理M，中国人民大学出版 社 1998 年出版，第 835 页。 13 国家人事部（人发 1996 年第 48 号） ， 国家公务员任职回 避和公务回避暂行办法S （1996 年 5 月 27
22、 日） 。怀化地区 人事局编印， 人事政策法规新编S,第 198 页。 14刘政， 湖南日报2001 年 9 月 14 日 B3 版：“家族腐败” 警示录N。 15长孙无忌等撰，刘俊文点校， 唐律疏义S第 20 条，中 华书局 1983 年出版，第 237 页。 16刘海年等著， 中国历代贪贿案件选注M，法律出版社 1998 年出版，第 49 页。 Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,pare with the 第 13 页 consanguinity and the a
23、dministration lawmaking between ancient and modern,the modern law gain a great advancement on eliminating consanguinity franchise of administration,but,it is not as good as the ancient law in blench,bribery law of consanguinity,it bring on some holes of the administration. Keyword:consanguinity;administration lawmaking;hold a post blench;bribery