谈我国合同法之缺漏情事变更原则.doc

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1、谈我国合同法之缺漏情事变更原则 一。引言 所谓情事变更原则（又作情势变更，本文统一为“情事变更”），按照通说，是指合同生效后，非因当事人的过错而发生了当事人于订立合同时无法预见的情事变更，致使继续履行合同失去意义或者对一方当事人显失公平，应当允许当事人变更或解除合同，究其实质，乃是诚实信用原则的具体运用。1这里的“情事”，是指作为合同基础或背景环境的一切客观事实，如合同订立时的法律秩序、经济秩序，通常的交易条件、物价、币值等：“变更”特指发生了异常、急剧的变化，并且这种变化是当事人不可预料的。该原则的意义在于通过司法权力的介入，强行改变合同业已确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人的意志之外，

2、协调因情事变更引起的当事人之间的利益重大失衡，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，维护社会公正和经济流转的正常秩序。2因此情事变更原则已成为当代债法最重要的法律原则之一。从近些年各国和国际立法实践及理论研究来看，该原则的成文化已成为不可逆转之趋势。 1999年我国在合同法的订立过程中，也对该原则作了尝试性规定，合同法草案第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情事发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商：协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解

3、除合同。”。3然而不无遗憾的是，就在合同法草案付诸表决的前夕，全国人大法律委员会建议删去该条文，使这部面向新世纪的重要法典有了一个不小的缺漏。就在此后不久，海峡对岸的我国台湾地区修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这正说明我们对情事变更原则的理论研究仍有待深入。本文拟在对情事变更原则一般理论研究与比较法考察基础上，结合我国实际情况，分析我国合同法排斥该原则的原因及反对此种排斥的理由，并对将来的法律补缺工作提出一些建议。 二。 情事变更原则历史与现实的扫描 （一）理论沿革 罗马法时代，合同法上本无所谓情事变更原则，传统法律思想坚持纯粹形式主义的合同概念，不允许给不履行合同义务提供任何合法的

4、依据，即遵循所谓契约必须严守原则（pacta sunt servamda）。情事变更原则的萌芽见于12、13世纪注释法学派的著作优帝法学阶梯注解，其中有一项情事变更条款，即假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想大行其道，其代表人物格老秀斯认为，合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时，无论是基于人类的一般理性，或是比较人事与法律关系的目的之后如认为是正当的，则可使该义务归于消灭。41699年，科塞济（coccej）更将情事变更视为整个法律秩序的基本精神所在。5在这种情况下，情事不变条款得

5、到了广泛的应用，涉及民法、刑法、诉讼法、国际法及教会法等各法律部门，并曾一度成为正式的法律条文。6但到18世纪后期，其适用由于过分广泛而致被滥用，损及法律秩序的稳定，于是逐渐为法学家和立法者所摒弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，一时间“情事不变条款”理论偃旗息鼓。后起之分析法学派，强调实证法，主张形式的正义，重视契约严守原则及法律秩序的安定，情事不变条款学说更失去了其重要性与影响。7法国民法典、瑞士民法典及德国民法典中均未规定情事不变条款。 至一战后，资本主义各国政治、经济、社会各方面情况发生剧烈变迁，恶性通货膨胀肆虐，以德国为例，马克的币值跌落到1914年的万亿分之一

6、，这时如果再坚持“契约严守”将严重影响经济秩序的安定，法律呈现严重不足，亦即出现“漏洞”。为此，法院从实际需要出发，一方面通过对现有法律规则进行扩大解释或类推解释来解决这一问题（其中主要是适用诚信原则）；另一方面，在德国又借鉴学者奥特曼（Paul Oertmann）的“法律行为基础理论”创设“法律行为基础制度”，成为至今以来德国司法实践中处理一切情事变更问题的固定法律依据。8另外还采取特别立法方式解决各种特殊问题。而在法国，某些地方法院通过扩大解释不可抗力概念，或依诚信原则来解决因情事变更产生的过度不公平现象。行政法院则创设了“不可预见”理论，也部分解决了因情事变更致合同履行过于艰难、昂贵的问

7、题，但法院在情事变更原则的适用上态度仍趋保守。9至此，大陆法上逐步确立了情事变更原则，只是这种确立多以判例和特别立法形式为表现，而未在法典中明确规定。这在一定程度上也妨碍了该原则的发展。英美法系则从衡平观点出发，通过几个著名的判例，特别是1903年“Krell r. Henry”案，确立了“合同落空”（Frustration of Contract）10制度。 （二）从比较法角度考察 对一个问题的研究考察，通常都是从其理论根据与制度基础两个方面入手，而这两个方面往往又结合紧密，下面便从二者结合的角度对情事变更问题作个比较透视。 1.法国的“不可预见理论” 法国学说普遍认为法国法典中没有情事变更

8、原则的一般性规定；实务中，早期的判例坚定不移地奉行合同的强制力原则，否定对合同进行司法变更的可能性。11如“卡伯纳运河事务”案。12一战后，法国发生了严重的通货膨胀，这时，按照常理及许多学者的建议，法庭对情事变更问题的态度应有所改变，然而当时有关畜群租赁合同的判例表明，法国最高法院对于合同的变更仍持敌视态度。13对这种局面作出改革的是法国行政法院。14在1916年的“波尔多煤气案”中，法国国会首次责成法院对一项合同义务作出调整，因为煤炭价格的上涨超出了可预见的最高限度，系当事人不可预料的事件，从而给一方当事人带来极端繁重的负担。由此案发展出的“不可预见理论”，奠定了情事变更原则在法国的理论基础

9、。“不可预见理论”，按照郑玉波先生的说法，是指“在继续性契约，纵非因不可抗力或偶然事故而发生情事变更，如其给付之履行，较订立契约之初债务人所预期之负担过重时，则该债务人即有解除契约或要求改订之权利”。15然而这一理论并非通说。法国现代学者认为，从道德的角度考虑，情事变更原则是合理的，但从经济的角度考虑，法律规定情事变更原则又是危险的。在宁肯不公正抑或宁肯影响经济的稳定两者之间，法国法不可能作出单一的选择，16这就是法国法之所以不在法典中明确规定情事变更原则，但又不禁止法院作出个案判决并出台了一系列关于变更租金或租赁期间的法律、增加终身定期金的法律、变更转让营业财产的价格的法律等的原因。 2.德

10、国的“法律行为基础学说”和“法律行为基础制度” 德国在二战后面临“法律不足”，法院为处理情事变更问题的实际需要，以法官立法形式补充现行法，创设了不少考虑环境因素的法律解释。为避免法院裁判完全流于“衡平裁判”的危险，急需一套一般性理论为法院裁判提供理论基础。1921年学者奥特曼（Oertmann）提出“法律行为基础学说”，依照此说，因法律行为基础有瑕疵而受不利益的当事人，享有解除合同的权利。而所谓法律行为基础，为缔结法律行为时一方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之预想，该预想之重要性为相对人所了解并未作反对表示，或为双方当事人之共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思，此即所谓“奥特曼公式”

11、。17它在一定程度上弥补了“情事不变条款说”之“拟制”而带来的背谬并扩大了其适用范围。18二战后学者“拉伦兹”（Larenz）提出“修正法律行为基础说”，成为目前之通说。19他将法律行为基础区分为主观和客观两种，前者用来处理双方动机错误的问题，后者则用以解决“对价关系严重破坏”及“目的不达”问题。20后又有雷曼（Lehmann）提出此种区分无实际意义，而应将两者合并考察，提出所谓“联合公式”。 法律行为基础说提出后为法院所采纳，经判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，即“法律行为基础制度”。自一战以来，该制度已被德国民法实务上证明是一种处理经济与社会情况剧变问题的有效制度，并

12、成为打破契约严守原则的途径之一。此项制度虽形成于灾变时期，其意义却不限于此，尤其在社会环境瞬息变化的现代，有其不可或缺的重要性。211981年公布的德国债务法改正鉴定意见中，负责合同期间的Horn提出将实务上沿用成习的法律行为基础制度立法化作为民法典第242条关于诚信原则的规定的第二款。改正债务法委员会于1992年公布了其最终的报告书，在民法改正委员会草案第306条规定了“行为基础的障碍”，但草案何时能实现，还难以预料。 同时，二战后德国还颁布了一系列特别立法，如第三次紧急租税命令、抵押权及其他请求权增额评价法、法官协助契约法等，都涉及情事变更问题。可以说德国法明确采纳了情事变更原则。 3.我

13、国台湾地区及大陆法系其他国家的情况 我国在抗战结束后国民党政府曾颁布非常时期民事诉讼补充条例及复员后办理民事诉讼补充条例，其中都对情事变更原则的条件及效力作了一般规定。22条例失效后有关条文合并规定在我国台湾地区现行民事诉讼法第397条中：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依原有效果显失公平，法院应依职权公平裁量为增减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定于非因法律行为发生之关系准用之。”231999年4月21日，就在我国大陆地区制订合同法的同时，台湾地区也修正了其实行了60多年的民法债编并正式公布。修正案吸收了台湾多年判例及学说的发展成果，一改台湾地区民

14、法原来仅某些法条就个别法律关系例外承认情事变更的局面，24于第227条之2规定了情事变更原则：“契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”25 大陆法系国家关于情事变更原则的立法大致分两种模式，其一为特别民事立法模式，以前述德国的法官协助契约法为典型代表；其二是将情事变更原则概括地规定在民法典中作为一项法律原则。如意大利、匈牙利等，我国台湾地区现在亦采此种模式。这种模式已被越来越多的国家接受。 意大利民法典第1467条采用了法国的“不可预见说”，规定：如果长期履行、定期履行或分期履

15、行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以中止合同。26 匈牙利1977年修订后民法典第241条：长期的法律关系中，因合同签订以后所发生的情况使一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，法院可以修改合同。 1992年颁布的荷兰民法典作为最新的、正式的民法典在比较法上引人注目，原属法国法系的她，也在其第6编债务总则编第258条将情事变更原则作为信义则的一例加以规定，这一点值得赞赏。27 至于更新的，于1994年颁布的俄罗斯联邦民法典，亦在其第1部第451条中明文规定了情事变更原则，并被评价为是“依据现在的比较法的成果设计的规定”。

16、28 另外，希腊1940年民法典，匈牙利1967年民法、阿根廷1968年修订后的民法、南斯拉夫1978年债务关系法等，也都有各种表述不同的规定，这里不再详尽描述。 4.英美法系 英美法上解决情事变更问题的原则称合同落空。合同落空原则最初见于1863年的“租用音乐厅判例”：原告租用被告的音乐厅，但在租期尚未开始前音乐厅就被大火焚毁，对此双方均无过错。原告向被告提出了诉讼，要求赔偿因不能提供音乐厅而造成的损失。法院裁定，被告胜诉。29这一判例显然是“契约严守”的一种例外，也被学者视为是现代履行不能理论的来源。而英美法系的学者一般认为合同落空是指合同的目的落空（Frustration of purp

17、ose），并认为该理论源于1903年“Krell V. Henry”一案（又称“加冕典礼案”）30由英国上诉法院作出的判决。该案中，租赁房屋合同的目的因英王加冕典礼的取消而落空，因此租赁人的租金缴付义务也就免除了。西蒙（Simon）法官认为：“合同因嗣后所发生之事故或情事之变更，推翻合同的基础，或显然与当事人在合同成立时的预期不同的，得提早于本来预定之日期前终结”。31并强调，目的落空并不等于履行不能。32 美国法没有完全采纳英国法关于情事变更的规则，它区分情事变更产生的三种效果，履行不可能（impossibility）、履约不现实（impracticability）和履约无用和无意义（fru

18、stration）。33第一种效果等同于不可抗力，第三种类于英国的合同落空，真正有美国特色的是第二种。美国统一商法典（UCC）第2615条规定：“如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况致使卖方确实难以（impracticable）按约定方式履约卖方也不构成违反买卖合同义务。”根据UCC的官方解释，这里的impracticability是指商业观点上的不现实，并不一定是事实上不可能办到。这就是美国法上的“商业不现实”（commercial impracticability）概念。 至于英美法上关于合同落空的理论依据，大致有默示条款说、“合同基础丧失”理论、“公正合理解

19、决”理论、“义务改变”理论等，但在同一案件上适用不同学说所得出的结论却几乎没有差别。限于篇幅，这里不再赘述。34 5.私法的国际统一与情事变更原则 国际立法方面，近几年突破很大。1995年国际统一私法协会的国际商事合同通则（PICC）和欧洲合同法委员会19951996年间起草的欧洲合同法原则（PECL）中都明确规定了情事变更原则，并且融合了两大法系的不同制度构成。 前者在第六章合同的履行中规定了“艰难情事”（hardship）一节。35第6.2.1条规定：如果合同的履行使一方当事人变得负担加重，该当事人仍应履行其义务，但属于下列艰难情事的范畴。第6.2.2条：所谓艰难情事，是指由于一方当事人履

20、约成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且a.该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；b.处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；c.事件不能为处于不利地位的当事人所控制；d.事件的风险不应由处于不利地位的当事人承担。第6.2.3条：若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。如果法庭认定有艰难事件，只要合理，法庭可以在确定的日期并

21、按确定的条件终止合同，或者为恢复合同的均衡而修改合同。依通则的注释，对“艰难情事”的理解应与不可抗力（规定于第7.1.7条）结合起来。实践中可能有某种情形既可视为“艰难情事”又可视为不可抗力，这时可由受不利影响的一方当事人决定寻求哪种救济手段。 而PECL中6：111条规定：36当事人即使由于履行费用增加或自己得到的履行利益减少使得履行更加困难，也要受到履行自己债务的约束。但是因情事变更致使合同的履行变得过度困难时，如果满足以下的条件，两当事人受为改订合同或使合同中了之目的进行交涉的拘束：a情事变更是在合同缔结之后发生的，或者虽然已经发生但两当事人均未得知，而且是合理地看不可能得知的场合；b情

22、事变更的可能性在合同缔结的时候，合理地看是不可能考虑得到的情况；c情事变更的风险，参照合同，不应该由受到影响的当事人负担。两当事人在合理的期间内未能达成合意，法院可依由法院决定的日期及条件，使合同终了；或为适当且公平地在两当事人间分配由情事变更产生的损失及得利而改订合同；另法院可对因一方当事人不诚实地拒绝交涉时退出交涉使对方蒙受的损失，认定损害赔偿。 由上可看出，两者在情事变更问题上，立场基本一致，都承认合同必须严守原则优先于情事变更原则适用；都规定了再交涉义务（这将在后文中详述）等，只在细节问题上略有差别。它们对情事变更原则毫不迟疑的承认、确立使该原则获得了新的发展，并体现了其立法化的趋势。

23、 在以上诸多考察的基础上，我们应该能清楚的抓住情事变更原则的制度构成的脉络了。 三。情事变更原则的制度构成 （一）适用条件 1.须有情事之变更 关于“情事”和“变更”，在引言中已略作解释。这里须注意的是“情事”为何是从社会正义的角度观察而得出的客观的结论，而非当事人已意识到其存在而以之作为影响合同效力的条件，它在具体情况下往往有不同表现。例如，消费信贷合同以当事人的信用（具体为其资产现状）保持不变为“情事”；买卖契约以其给付与对待给付的价值间的一定比例关系为“情事”；金钱借贷契约则以所借金额于借贷时的购买力为“情事”。37 2.情事变更须发生在合同关系成立后债务关系尚未消灭前 合同成立前发生情

24、事变更，则该合同是以已变更的情事为合同基础或环境，不发生情事变更问题；如当事人于订立合同时不知道该情事的变更，则为重大误解问题（或说错误），38亦与本题无关。 情事变更的结果，在当事人按合同约定应履行义务时，以及当事人主张适用情事变更原则时，都应继续存在。而如果情事虽发生变更但迅及恢复，未产生任何明显的不公平效果的，则无适用该原则的必要。 此外在时间方面，仍有两个问题须探讨：第一，债务人迟延履行债务的情况下发生了情事变更，能否适用情事变更原则？一般说来，债务人应对自己的违约行为负责，承担一切不利后果，因而不得主张适用情事变更原则，否则有鼓励违约之嫌。但考虑到情事变更原则的目的不在于找到一个承担

25、情事变更风险的人，而是将这种风险及损失公平的分配，以促进合同的继续有效和经济的正常流转。因此，我认为，如果债务人能证明即使在正常履约的情况下仍不免发生情事变更，造成损失，则仍应允许其主张适用该原则。其违约责任的负担不受影响，德国最高法院在1923年10月曾作出这样的判决。39 第二，在合同成立后，债务尚未消灭前发生了情事变更，而当事人由于种种原因并未及时主张适用情事变更原则，反而作出了履行，履行完毕后是否仍可主张适用此原则？即该原则的主张是否必须在债务关系消灭前？依德国最高法院的判例，本原则只适用于尚未履行的合同，如果在情事变更发生后仍作履行，并接受了相对人的对待给付，“可视为已抛弃其为情事变

26、更之主张”，40但增加扶养费的诉讼除外。41 3.情事的变更当事人没有预见且性质上不可预见 如果当事人在已预见到情事会有变更的情况下仍订立合同且未附条件，则表明他自愿承担情事变更的风险，不可适用本原则。如果订约时仅一方当事人没有预见到且性质上乃不可预见的，则只有该当事人可以主张适用本原则，这是为了防止已预见到情事变更的当事人获得不正当的利益。 如果情事的变更依诚信原则在客观上应当可以预见，即使双方实际上都没有预见，仍不得主张适用该原则，因为本来可以避免的损失因其主观上的过错而未能避免，当事人应为这种过错负责。这里，判断的标准应合理，对于某些发生机率很低的情况，如飞机失事，也应作为情事变更对待。

27、42 4.情事的变更不可归责于双方当事人 不可归责于当事人的事由大致有不可抗力和可归责于第三人的事由两种。情事变更与不可抗力的比较将在后文论及，这里，不可抗力又称绝对的事变，如地震、战争、政变等，依史尚宽先生的意见，“情事变更原则之适用，应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果，即于法律上无何等之救济方法时，始发挥其效用也。”43至于，可归责于第三人的事由（又称相对的事变）引起的情事变更，受不利益的当事人可向该第三人请求侵权损害赔偿来弥补损失。我认为这一观点未免太过绝对。在可归责于第三人的事由中，亦有无法得到救济的，如某些政府行为，依史先生的理论，在无其他救济的情况下，应允许其

28、主张适用情事变更原则。因此，上述理论应作如下修正：如果当事人能够对第三人主张而获得救济，则不必适用本原则，反之则可以。 5.由于情事变更使得坚持原来的法律关系将显失公平 这是适用情事变更原则最实质的条件。这里一般要求“显失公平”的严重程度，如果仅产生少量的不公平的结果，应属于商业风险的范围，且当事人一般可以预料到，就应排除情事变更原则的适用，“契约严守”和交易安全仍是第一位的价值目标。至于判断是否为“显失公平”的标准，难以统一界定，而应在实践中根据情况综合把握，为防止法官滥用职权，可由司法解释在总结大量判例的基础上作一详尽列举。 另外，情事变更与不公平结果的发生须有相当的因果关系。44适用此原

29、则，使一方当事人免受损害，不可以使其相对人蒙受不必要的损失，该原则旨在维护双方利益之平衡，因此对相对人来说仅使其不能获得在订约时未能预料的利益即可。 以上五个要件可以说是实体上的要求，在适用情事变更原则的程序问题上，各国的规定也存在差异，简单来说，是由当事人主张还是法院可以依职权直接认定？仅以我国台湾地区的规定为例，原来适用的民事诉讼法第397条中是“法院应依职权公平裁量”，现民法债编第227条之2则规定“当事人得声请法院”。我认为，首先，情事变更原则是一项例外性规定，其目的不是维护绝对的公平，而是给受不利益的当事人一个请求变更或解除合同的救济机会。其次，情事变更原则主要是合同履行制度中的原则

30、，依私法自治原则，法院不宜过分主动。而且在实务中，交易双方为保持信誉，维护交易关系，通常会私下协商风险与损益分配问题，法院的公权也不必过分热情。另外情事变更作为一项基本原则，应防止被滥用，法官的职权应受一定的程序限制。因此我认为宜摒弃职权主义，而采用当事人主义，这在近年较新的立法中也可看出其价值取向与发展趋势。 （二）适用效力 这一问题的通说是“二次效力说”，第一次效力是指变更合同，第二次效力是指解除合同。由于法律关系重在保持稳定，若通过变更即可一定程度上恢复当事人间的利益平衡，则无必要解除合同，这样反而会造成经济上的不效益。所以第一次效力应是第二次的前提。同时近年来又在讨论“再交涉义务”在情

31、事变更原则效力论中的位置，有学者把“再交涉义务”作为第一次效力，而变更合同与解除合同则依次推后为第二次与第三次效力；也有学者认为“再交涉义务”不是该原则的直接效果，而是为达到合同变更或解除目的的手段、方法。45这将在后文讨论，这里先将通说作一简单介绍。 1.合同的变更 （1）增减给付，即增减履行标的的数额。这里增、减可同时进行，如买卖合同，由于货币大幅贬值而需变更，可由卖方减少货物数量而买方增加货币给付数额。增减以回复公平或原有的对价比例关系为标准，而这一点须综合各种环境因素来定夺。 （2）延期或分期履行。这是合同履行期限的变更，如果合同的债务不是严格的定期行为，则这种变更可以很好的实现合同目

32、的。 （3）变更标的物。如果是种类之债，则允许以同种类其他标的物代替履行没有问题。如果是特定物之债呢？学者对此存在不同看法。日本学者胜本正晃认为，如果对债权人并无不利，根据诚信原则，不妨允许债务人变更起给付。46史尚宽先生也同意这一观点。47而王利明等学者则反对。48 （4）拒绝先为履行。这里与合同法上的不安抗辩权有交叉，在此不多论述。 2.合同的解除 如果采用变更的方式不能消除显失公平的后果，或合同的履行不可期待（给付非常困难），或在合同目的落空的场合，可以解除合同。关于因合同解除而造成相对方损失能否请求损害赔偿的问题，史尚宽先生认为，“此赔偿责任非基于信任损害之责任，乃直接根据于情事变更原

33、则之基本观念，即诚信原则是也。故与其谓之损害-赔偿，不若谓之损害之均分或补偿。从而其范围应以相对人现受损害为限，无须填补相对人就契约之存续所应得之利益。”49我认为，情事变更原则的目的是平衡双方利益，消除显失公平的结果，则当一方当事人因合同解除而消除了不利益后果的同时，不能使对方当事人因合同解除蒙受不合理的损害。因此，若合同的解除带来对方的损失，要考虑损失的分担，但这种损失以积极的损失为限，不包括信赖利益和可期待利益的损失。 （三）再交涉义务（renegotiation） 1“再交涉”的含义及性质 “再交涉”，可定义为：有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同以适应情事变更，为此目的而做的相

34、互交涉。50“再交涉”概念，主要是在近年的立法和学说中才被强调，欧洲合同法原则第6：111条第二款“如果由于情事变更使合同履行变得过度困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。”为其典型形式。而国际商事合同通则第6.2.3条则 从另一个角度描述“再交涉”：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是提出此要求应毫不迟延，而且应说明提出要求的理由。” 关于再交涉的性质，我偏向认为是一种义务，是对情事变更原则这一例外规定的限制，是鼓励、促成交易的表现。它不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。51正因为此，对于“再交涉”在法律上的要求就不可定得过高，不能要求“再交涉”必须达到

35、某种结果，如新的合意达成。即应把“再交涉”理解为一种“行为义务”，而非“结果义务”。只要当事人符合诚信的作了“再交涉”，即视为义务已履行。 再交涉义务在情事变更后发生，且应“毫不迟延”地履行。如果交涉未达成合意，才有一方当事人向法院提出请求变更或解除合同。这种规定可以避免司法程序的严格性和长时性，符合灵活和效率的要求。 2.再交涉义务在情事变更原则效力论中的位置 对于前文提到的两种观点，我认为第二种更合理，即再交涉义务不是情事变更原则的独立的效果，而只是一种手段、方法。广义地说，情事变更后有当事人变更和司法变更两种效果。52而狭义上的情事变更原则仅指司法变更，即通过司法公权的介入平衡合同双方的

36、利益失衡。法国民法典信奉契约自由，允许当事人在合同中约定，在某一特定时期，当经济形势出现重大变化时（可通过一些统计数据加以判定），尤其是当价格出现重大波动时，一方当事人有权变更或解除合同。53这是典型的“当事人变更”，而法国民法典是从来都被认为不承认情事变更原则的。这就从另一个角度说明了该原则限于司法变更。从这一结论出发，很容易就可看出，再交涉义务是一种当事人变更，是将合同提交司法变更的前提。因此它不是情事变更原则的第一次效力，而是达到变更或解除合同目的的手段。 3.违反再交涉义务的法律后果 因当事人一方违反再交涉义务，使相对方受到损害，如故意延长交涉，使相对方丧失以更好的条件与第三人缔结合同

37、的机会，相对方可以请求损害赔偿。54 再交涉义务应本着诚信原则进行，如果对之不规定一定的法律后果，将可能导致其沦为道德规范的宣示，而不成其为一种法律义务。但同时它又是一项行为义务，只要符合诚信地行为即可，不能以交涉是否有效为标准判断。 欧洲合同法原则的做法是值得借鉴的，其第6：111条3款规定，法院可以对一方当事人悖于诚信原则而拒绝磋商或终止磋商导致的损失判予赔偿。 四。情事变更原则在我国 49年建国后，由于长期战争对社会经济的巨大破坏，以及建国本身就是一重大的情事变更，使许多合同债务发生了情事变更问题。据学者考证，当时立法和司法实践曾对货币贬值问题、地主、富农所欠农民债务问题、银行在被接管前

38、的债权债务问题等按情事变更原则作出了较妥善的处理。551956年后我国实行高度集中的计划经济体制，大多数经济合同都必须按指令性计划签定，如果作为合同基础的国家计划有了变化（情事变更），则用行政的手段来解决，而不由法院依据情事变更原则处理。56后由于改革开放的不断深入与市场经济的不断发展，实践中合同的情事变更问题也不断出现。然而在立法上却是一片空白。57在合同法订立过程中，草案曾设明文规定，然而争论激烈，最终的审议结论认为，“这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情事变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作

39、，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经反复研究，建议对此不作规定。58 （一）我国合同法引入情事变更原则的障碍及排除 1.观念上的误解 情事变更原则最终从草案中删除，原因固然复杂，但对于该原则在理论上存在的诸多模糊认识，无疑是一个致命原因。59如立法机关的负责官员即认为：在什么情况下可适用该原则，国际上尚无成熟的经验，在和平建设时期，真正适用之是极个别的事件。这种观点颇具普遍性，人们一提情事变更，随即会联想到战争、经济危机等，视之为非常时期的非常对策。然而此项制度虽形成于灾变时期，其根本原因却不在于此，而是法律行为理论本身，未考虑环

40、境因素的结果；其意义也不限于此。因此，德国法学界对于该原则的讨论，不仅未因世界大战及经济恐慌的结束而结束，反而日趋蓬勃。60当前我国因经济改革和社会转型，难免会有一些经济上的动荡（比如前几年由于国家宏观调控而使海南、北海等地房价大跌），另外，世界经济一体化的趋势越来越明显，各国经济很有可能一损俱损，特别是我国就要加入WTO，社会经济情况受国际上风云变幻的影响将越来越大。有反对者以97年亚洲金融危机时我国所受影响不是很大来反驳，那是因为当时我国的金融市场、货币制度等都未放开，还不是真正的市场经济的缘故。随着我国开放各行业市场的脚步的加快，合同发生情事变更的可能性也增加了。 另有观点认为我国合同法

41、上一般免责事由仅为不可抗力，除此抗辩外一般都要承担违约责任，责任和免责构成了一个周延的框架，似乎没有情事变更原则的用武之地。但实际上，在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的情况，而情事变更就属于“责任不构成”的范畴，它在时间维度上是先于违约责任和免责的，只有在当事人不主张情事变更时，才可能考察违约责任是否构成或免除。61 反对的意见还认为，如何划分商业风险与情事变更较困难，如混淆了两者，可能使当事人规避正常的商业风险，进一步导致减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受风险的能力，使其竞争和投机心理受到打击，增加交易的不安全感和合同的不稳定性，从而减低商品市场的活力。62关于

42、商业风险和情事变更的区别，将在后文详细讨论。这种担心是从一个极端的角度出发而产生的，未免有危言耸听之嫌。且这种担心完全可以通过严格限定该原则的适用来解决。 至于“可能助长地方保护主义”、“使外商产生顾虑”63等则更不足以成为反对该原则立法化的理由。 2.与相关制度的比较 （1）情事变更与显示公平。后者的目的也是维护公平原则和当事人间的利益平衡。而适用情事变更原则的重要条件就是判断是否会造成显示公平的结果。我国有学者认为，由于现行法上缺乏对前者的规定，而这两者都能产生变更合同的效果且价值目标一致，不妨扩大适用显示公平制度，在一定程度上可以弥补前者的缺漏。但应看到这两者是有很大区别的。 a. 显失

43、公平合同往往是一方利用了另一方的轻率、无经验、对市场行情不了解或在某种紧迫情况下而诱使其订立的，也即一方有故意，一方有意思上的缺陷，并且这种显示公平是自订约时就有的；而情事变更合同的当事人对于后发的显示公平的后果既没有故意，也没有过错。 b. 两者适用效果不同。前者会导致合同的变更或解除，后者则是合同的变更或撤销。合同的解除和撤销是完全不同的两个概念。 （2）情事变更与不可抗力。有学者认为，广义的情事变更包括不可抗力；也有学者认为，所谓情事变更被不可抗力包含，合同法既已规定后者，就无必要再规定前者。64但此二者区别很大： a. 两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已造成履行不能，而情事变

44、更仍属于可能履行，只是履行极为困难且会造成显示公平的结果。65 b. 不可抗力属法定免责事由，当事人只要能证明因此导致履行不能，即可获得免责。法院（或仲裁机构）只对是否构成不可抗力有裁量权，但对是否免责无裁量余地。其效力乃当然发生。而情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，并同时授予法院（或仲裁机构）公平裁量权。66 c. 不可抗力制度侧重于使不履行获得免责；而情事变更是一种“责任不构成”，不存在免责问题。它首先鼓励当事人进行“再交涉”，鼓励合同经修改后继续有效，议论维护经济的正常流转。 （3）情事变更与商业风险。合同法排斥情事变更原则的一个重要原因就是认为这

45、两者难以区分。商业风险是正常商业活动要承担的必然后果。它在情况的变化程度和后果的严重性上区别于情事变更。一般来说，商业风险是当事人可以预见的（能否预见要结合合同所涉行业及业内人士的一般判断力考虑），其结果只是对价关系的一般改变，是当事人能够并且自愿（订约时）自行负担的，且通常当事人已将此种风险合理地计算在内并形成相应的合同价格。而情事变更则是异常、急剧的变化，使对价关系严重失调，且性质上无法预见。 此外，对于某些射幸合同，如买卖期货，虽其风险程度很大，亦可能导致很不公平的结果，却仍属正常的商业风险，不能适用情事变更原则。 3.情事变更原则的滥用与法律的安定性 合同法排斥情事变更原则的另一理由是

46、该原则属于一般条款，没有具体的判断标准，并且目前我国法官素质整体较低，担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。67 情事变更原则的实质在于授予法官公平裁量权，因此实践中发生滥用此裁量权的危险不容否认。问题是，是否在法律上不规定该原则就能够避免这种滥用？实际上我国法院早有依情事变更理论裁判案件的实践，与其如此，不如在合同法中对之加以明文规范，使法院的适用有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。68 这种担心，不独在我国立法过程中存在，在德国民法典制定过程中对诚信原则的争论更甚于此。不能因噎废食是简单的道理，因为怕犯错误而逃避实践则是一种悲哀。德国后来的实际情况表明，这种担心有点多余。考察一下法律发展史，任何一般条款无不是在实践中不断地摸索、不断地修正错误而变得富有操作性的。69在这个过程中，通过形成所谓“裁判上固定见解”，法律的生命也因此获得充实。 法律的稳定与公平是需要兼顾的价值目标，我们承认一般来说，衡平两者的结果是稳定重要于实质公平，因此达到形式公平即可。但在某些特殊情形下，公平要求的迫切程度又可例外地超越稳定的要求。无论如何，情事变更原则都只是“合同必须严守”的一个例外而已。 （二） 我国司法实践中对情事变更问题的处理