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1、立法瑕疵的期望效用函数模型第二章 无法避免的立法瑕疵在上一章讲到的张某工伤索赔一案中，之所以张某家属要求的法定工伤赔偿不能被真正落实，是因为甲企业乃至当地劳动监察部门并不认为法定工伤险的强制指定购买要求不符合效率的原则，因此在经济上是不合理的，由于以经济发展为优先目标的原因，当地劳动监察部门采取了默认的态度，甲企业选择了部分购买商业替代险。而事故发生后甲企业之所以一直拖延，不愿意给予张某家属法定的工伤赔偿，一个很重要的原因是甲企业不认同法律对于交通事故造成的工伤作出的双重赔偿的规定，认为从道德立场出发，这种规定对其是不公平的，所以甲企业认为其拖延甚至要求大幅度地减少这种赔偿是合情合理的。而上一
2、章列举的案例中所有被侵权的员工维权时都必须面临一个非常严重的问题，即法定维权程序的冗长。由此产生的成本往往使很多被侵权的员工在维权时踌躇不前，甚至是放弃维权，从而进一步促使企业作出侵犯其合法权益的不法行为选择。由此可以看到，法律的不合理规定往往成为守法主体作出不法行为选择的重要的乃至主要的原因。这种不合理的法律规定，就是本文中所说的立法瑕疵。良好的法律是保证守法主体遵守法律的起点，同样的道理，正如第一章甲企业的行为选择所显示的，立法上的瑕疵往往成为不法行为选择的制度上的原因。那么，有没可能制定出某种不存在立法瑕疵的法律，从而彻底消灭此类不法行为呢？本章首先从经济学的角度，以预期效用函数理论论证
3、立法瑕疵的不可避免，然后以甲企业处理劳资关系时涉及到的现行劳动法部门的立法上存在的不符合资源有效配置的规定作为例证，说明立法上的瑕疵对守法主体作出不法行为选择时所起的直接作用，从而得出由立法瑕疵引发的不法行为在以经济发展为优先目标的现实中难以避免的结论。第一节 立法瑕疵的期望效用函数模型立法瑕疵实际上就是立法上的错误。对于错误来说，能避免当然应当避免。但是对于人为的事物，要避免错误就必须加大信息收集分析、利益权衡等方面的投入，而因为资源有限，这种投入必然受经济规律的制约，错误总是难以完全避免。立法瑕疵就是立法上的这样一种难以完全避免的错误。在现代社会是以福利最大化或效用最大化为目标的经济理性人
4、的前提下，按照期望效用函数理论，社会设定的立法瑕疵减少程度的目标，应当是能达成最大预期效用的最优立法瑕疵减少比例。设定 Q 为社会的立法瑕疵减少程度，00，R″（Q）0，C″（Q）0。在这样的条件下，假设有最优的立法瑕疵减少比例 Q0 存在，则社会的目标函数为：当 R′（0）0，R″（Q）0，C″（Q）0，maxE（U）=R(0)C(0)，Q0=0；当 R′（1）=C′（1），因为 R′（Q）0，R″（Q）0，C″（Q）0，maxE（U）=R(1)C(1)，Q0=1；当 R&
5、prime;（0）C′（0），R′（1）0，R″（Q）0，C″（Q）0，max E（U）=R(Q0)C(Q0)，00，R″（Q）0，C″（Q）0，max E（U）=R(0)C(0)，Q0=0 的情况下，意味着效用最大化或福利最大化的法律是到处都是瑕疵，一无是处的法律，这是不可思议的；而在当 R′（1）=C′（1），因为 R′（Q）0，R″（Q）0，C″（Q）0，max E（U）=R(1)C(1)，Q0=1 的情况下，效用最大化或是福利最大化的法律是理想的毫无瑕疵的
6、法律，但是事实上，由于在 Q0 越接近 1 时 C′（Q）增加得越快，而 R′（Q）仍在继续减少，要实现 R′（1）=C′（1）的条件是非常困难的，事实上，这样的法律从来都没有出现过。因此，事实上社会的目标函数为 max E（U）=R(Q0)C(Q0)，此时00，二阶条件2E（U）/ Q02= R″（Q）C″（Q）P0。也就是说，在政府规定的价格 P1 的情况下，市场真正会购买工伤保险的企业的数量在 N0 的基础上大幅缩减到 N1。而消费者盈余则缩小到三角形区域 PdP1E1，供给者盈余则不存在，整个社会由于工伤保险的供给
7、产生的社会福利总额削减为。远小于之前自由市场情况下产生的社会总福利 PdE0Ps 的数量。而此时长方形 P1E1N1O 则构成此情况下的工伤保险市场的规模。在供给者和供给价格都以法定形式确定以后，法律进一步对工伤保险实行强制购买，也就是所有的消费者都必须购买此一保险。在这样的情况下，法律可以强行将消费者的数量提升到自由市场可能达到的 N0 的水平，而保持其规定的高于自由市场的 P0的价格 P1 不变。由于同样不存在供给者盈余的问题，此时社会福利总额依然由消费者盈余构成。此时的消费者盈余由两部分构成。一部分是上述的构成的三角形区域，此区域中需求曲线 D 位于 S1 曲线之上，消费者盈余为正值。另
8、一部分是 E1E2E0 构成的三角形区域，此区域中需求曲线 D 位于 S1 曲线之下，消费者盈余为负值。总体的消费者盈余则为 PdP1E1 区域减去 E1E2E0 区域后剩下的数值。至于其最后为正还是负值，则视具体情况而定。此时的社会总福利水平 不实行强制购买情况下的 PdP1E1自由市场下的 PdE0Ps。也就是说，此时的社会总福利水平不仅比其它两种情况下都低，甚至有可能为负值。此时的市场规模 P1E2N0O 虽然比其它两种情况都要大。但这种更大的市场规模是缺乏效率的，违反经济规律的，最终必然导致社会总福利水平的下降。在这样的情况下，不少企业通过购买价格更低的商业替代险甚至是完全不够买任何类
9、似的工伤保险，相应的行政机关也采取默认的态度在经济上所造成的后果，实际上是使国家要求强制购买的消费者数量 N0 尽量向市场在制定价格下可能接受的消费者数量N1 靠拢，从而减少作为负值的 E1E2E0 的面积，最终导致社会总福利水平的提高。在这种意义上，企业的这种不法行为实际上促进了社会资源的进一步优化，因此是符合资源有效配置的对整个社会福利来说有效率的不法行为。通过上述分析就会发现，很多企业之所以最终作出不购买法定工伤险的行为选择，是由于法定工伤险费率偏高而选择替代险种。或者说，是由于法定工伤险本身不具有竞争力，在社会资源有效配置的经济规律的作用下，导致很多企业作出了不法行为的选择。在这样的情
10、况下，如果企业购买的商业替代险足以完全支付法定的工伤赔偿的话，这种违法就属于应当值得鼓励的良性违法，因为这种不法选择实际上是对不符合资源有效配置原则的立法瑕疵的矫正，无疑有利于社会总福利水平的提高。二、双重赔偿规定一般来说，没有购买工伤保险条例规定的工伤保险而且也没购买或没有足额购买替代商业保险的企业，在出现工伤之后又没有按照法律规定对工伤职工或其家属进行法定的足额赔偿的话，其不在乎职工的利益而仅仅考虑企业暂时的经济上的好处的态度是显而易见的。这样的事情和这样的企业受到社会舆论广泛的诘难不仅是理所应当的，而且事实上这种诘难也能增大这类企业如此行为的社会成本，从而迫使其即使仅仅从长期的经济上的利
11、益考虑也必须有所收敛。这里要讨论的工伤保险条例的相关规定主要指的并不是其对一般工伤的相关规定，而是指的其中不符合资源有效配置原则的一类特殊规定。根据工伤保险条例的规定，存在一类特殊的工伤，出现这种工伤的时候工伤职工或其家属按照法律应当获得双重赔偿，而且每一重赔偿都是同非双重赔偿的计算方式完全相同，也就是说这一类特殊工伤的职工或其家属可以获得不属于法定双重赔偿范围内的类似受害者的约两倍的赔偿金额。这是法律规定导致的同命不同价;的又一个典型例证，因此在法理上引起了广泛的争论。下面仅仅从经济学的角度来分析这一规定的利弊。首先假设依照工伤保险条例和各地的交通事故赔偿标准确定的工伤保险赔偿以及交通事故赔
12、偿都是有效率的，达到了资源的有效配置。这种赔偿既不是过多，多到使普通的行人或者是职工觉得发生交通事故或者是工伤从经济意义上来讲对自己其实很划算，从而不能保持正常的注意力，导致在行人或者职工保持正常的注意的情况下本来可以避免的交通事故或者工伤发生。与此同时，开车的司机或者企业则由于过多的赔偿可能性的存在，则会将自己的注意标准提高到资源有效配置的正常注意力之上，出现过度预防的现象，最终是导致社会资源整体上的无效配置。这种赔偿同样不能过少，少到行人或者是职工发现一旦出现交通事故或者是工伤自己以后的基本生活都会发生很大的困难，从而出现类似于过多情况下司机或者是企业会作出的过度预防反应，将自己的注意力提
13、高到资源有效配置的正常标准之上，而过少的赔偿的存在，司机或者是企业则会将自己的注意标准降低到符合资源有效配置的正常标准之下，从而导致很多在企业或者司机保持正常注意力时不会发生的交通事故产生，而这样的最终结果同样是社会资源配置的无效率。因此，根据上面讲述过的边际成本递增和边际效益递减的规律，理想的赔偿标准应当是使包括司机、行人或者是企业、职工最后投入的每一单位预防成本刚好能得到由于交通事故或者是工伤的减少所产生的一单位社会收益。下图分别表示的是单纯的工伤或交通事故赔偿和工伤以及交通事故双重赔偿对社会总福利的影响。从左图中可以看出，随着社会注意力 N 的增加，其每增加一新单位的注意力的边际成本如曲
14、线 MC 不断上升，而边际收益则如曲线 MR 所示不断降低。在这样的情况下，社会保持的最佳注意力为 MC 曲线和 MR 曲线相交时的 N0。此时每单位的新增注意力产生的边际成本和边际收益刚好相等。在单纯的工伤或交通事故赔偿的意义上，即社会每单位新增注意力需要投入的成本等于其避免的工伤或交通事故赔偿。社会注意力小于 N0 时，MR 曲线位于 MC 曲线之上，社会每新增一单位注意力需要投入的成本小于其收益，社会将继续增加其注意。在社会注意力大于 N0 时，MR 曲线位于 MC 曲线之下，社会每新增一单位注意力需要投入的成本大于其避免的工伤或交通事故所带来的收益，社会将减少其注意。因此，当社会将其注
15、意力保持在 N0 时，实现了资源的有效配置，社会福利达到最大化水平。从右图中可以看出，因为双重赔偿的存在，对于此类工伤或交通事故来说，原有的边际收益曲线 MR 上移到 MR1，也就是原来每单位注意力的投入可以避免的赔偿额变为原来的两倍，即边际收益为原来的两倍。在这样的情况下，对社会最有利的注意力投入不是原来的 N0，而变成远大于 N0 的 N1。但是正如前面所说，最符合资源有效配置的注意力投入实际上为 N0。因此从 N0 到 N1 新增的注意力实际上是不符合正常的成本收益规律的，此部分产生的收益实际为负值，负值的大小为 E0E1E2 三点所构成的三角形区域。由于这一损失的存在，社会总福利在注意
16、力为 N1 时相较于注意力为 N0 时有所下降。这一双重赔偿的制度是缺乏效率的。综合上述假定可以看到，无论是通过单纯的交通事故赔偿还是通过单纯的工伤保险赔偿，实际上都可以使在上下班过程中受到交通事故损害的员工得到符合资源有效配置原则的赔偿。那么，使这样的员工获得双重赔偿是不是就能产生双倍的好处呢？或者是上下班员工发生交通事故造成的社会成本同普通的工伤或者是交通事故相比特别大，大到需要双倍的赔偿才能使司机和企业的注意力水平提高到符合资源配置的最优水平，而使上下班职工的注意力水平下降到符合资源配置的最优水平呢？答案都是否定的。双倍的赔偿不会带来双倍的好处，而只会使赔偿过度。没有证据表明上下班员工发
17、生交通事故产生的社会成本要大过其它的交通事故或者是其它的工伤事故，因此不存在需要比普通的交通事故或者是工伤事故加重赔偿的经济学原因。有句古话叫做过犹不及;，对这样的工伤实行双重赔偿就会产生上述的企业和司机对上述情况的过度预防行为，比如企业为了防止这种情况的发生，不惜成本地自己配置专车接送员工上下班，司机会有意识地不在员工上下班高峰上路，而这无疑都会造成社会资源配置的不经济或者是无效率。即使在现在交通事故赔偿和工伤事故赔偿都施行了法定的责任保险的情况下，也避免不了双重赔偿使存在上班途中出现交通事故风险的员工的注意力水平降到符合资源最优配置以下的可能。比如职工在上班途中更敢于作出开快车，抢道等高风
18、险行为。因为职工上下班途中出现的交通事故并不存在相对于其它的交通事故或者工伤更为特别的社会成本，因此对其实行特别保护直接导致上图中正常的边际收益曲线 MR 上移到MR1，最终使社会投入的注意力超过有效率的 N0 而达到过度的 N1，直接扭曲正常的社会资源配置，从而出现资源配置的无效率。正是由于上述原因的存在，工伤保险条例的这一被称之为双重赔偿条款;的规定自出台以来就一直受到公众的质疑。一方面为职工购买了法定工伤险的企业必须为此付出更多的保险费，另一方面，没有为职工购买法定工伤险或是足额的替代商业险的企业认为其利益在这条规定中受到了不恰当的损害，甚至在遇到这种情况时，比如象上述张某工伤案中的甲企
19、业，会有意识地抵制这种双重赔偿。这种不法行为经济上的原因正如上述，企业会认为自己承担这种企业本身无法控制的风险是对自己成本的无效率的额外的增加，不符合经济效率的原则。而道德上的正当性则在于遇难者家属所遭遇的不幸实际上在车祸的车主那里已经得到了充分的赔偿，现在的工伤赔偿只不过是法律的一种不一定正确的对交通事故中出现的工伤遇难者的政策倾斜而已。如果根据法律的核心价值之一的平等;来看待这种法律的话，这种立法无疑对其它得不到双重赔偿的工伤者或是得不到工伤赔偿的交通事故遇害者是不公平的，而在企业没有购买工伤保险的情况下，要企业承担这样的工伤赔偿责任同样是不公平的。因此，正是在这种心理的作用下，很多企业在碰到类似问题时，都会象上述张某工伤案中的甲企业那样，理直气壮地以交通事故工伤者本人或其家属让步太少为由，要求遇难者家属无止境地减少赔偿要求，甚至不惜发展到为此进行劳动仲裁或者劳动诉讼的地步。返回本篇博士论文目录查看全文上一篇：聘请法律顾问下一篇：无效率的法律程序