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1、中国商法的演进-评20世纪中国商法中的两个重大问题 乔新生 中南财经政法大学经济法研究所所长仲裁员律师回首20世纪中国的商法发展史，一个突出的印象就是商法的发展具有极大的跳跃性。从20世纪初期的商法西化到80年代商法的大规模移植，商法的发展似乎没有自己清晰的脉络。每一次商法的勃兴都是从西方化开始，商法与中国自己本土经济联系的似乎并不十分紧密。这是一个很奇特的现象：商法本应是经济发展的产物，然而当我国经济的发展需要商法时，不得不从西方引进商法规范。商法的发展没有自己的内在逻辑性。可是，当我们反过头来观察中国的经济以及政治改革的里程后，也不难发现，商法的这个特点有其存在的必然性，商法只不过是将中国
2、经济和政治改革中出现的问题以西方规则加以定型罢了。随着商法的一次次勃兴，一次次消沉，中国的商法研究也一次次地勃兴，一次次地消沉。有意思的是，20世纪上半期中国学术界关注的商法问题与20世纪下半期中国学术界关注的商法问题有惊人的相似之处。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。在20世纪的下半期，人们重又拾起这个话题，开始了长达数十年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆
3、脱历史的局限。站在新世纪，对这些问题进行梳理，找出问题的症结所在，对于今后商法的发展是非常必要的。一，人们长期讨论的民商合一还是民商分立真正的内含是什么？任何讨论对于促进学术的发展都是有益的，但这是针对真正的学术讨论而言的。对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的核心是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，我们需要制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法的
4、内容。随着民法典的颁布，民商分立与民商合一的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。然而，今天看来，双方提出的理由对民法与商法自身的发展并无多大的帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，民商合一完全是立法模式之争，它是商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。如果将过多的精力耗费到这一问题上面，不仅不能使所讨论的问题深入下去，而且会影响到我国市场经济的立法速度。到了20世纪的80年代，
5、民商分立与民商合一问题逐渐异化。这个传统问题的已经不仅仅是模式问题，而成了法律部门问题，法律制度问题。民商法关系的这种变化具有显著的中国特色，因为只有我国的学者对法律部门和法律制度的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商分立与民商合一是民法与商法分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法
6、律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的老瓶装新酒，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了自己制造题目，自己来解答的怪圈。与这一问题相近似的一个争论是，有人将民商合一与民商分立定义为民法制度与商法制度的分立与合一。事实上，法律制度也是将法律规范进行归类整理后提出的概念。传统的分析方法将法律制度看作是调整某一类社会
7、关系的法律规范的集合。也就是说，调整某一类社会关系法律规范的总称就是法律制度。民法作为一个法律制度的范围十分广泛，商法作为一个制度包括的范围也很广泛，用一个法律文件能否囊括所有这些制度是非常值得怀疑的。在我看来，如果说民法所包括的是一个法律制度，那么这个制度所调整的某一类关系未免过于宽泛，所以，将民法中调整不同类别社会关系的规范归并为不同的制度似乎更为科学。然而这样一来，民商合一与民商分立是民法制度与商法制度的分立与合一的观点就要破产了。因为民法与商法本身都可能包含不同的制度。所以，将近一个世纪民商分立与民商合一的争论加以分析，我们发现有模式说，法律部门说，法律制度说等观点。争论的问题实质已经
8、发生了巨大的变化。从问题的起源来看，模式说更接近真正的问题，而法律部门说和法律制度说则是这一问题的错误演绎。我们提出淡化民商合一与民商分立的争论，实际上是要求讨论的方向重新回到本来的问题上，不要误入自设的陷阱中。那么，在目前，商法应当包括哪些内容呢？二，商法应当包括的内容如果我们将各国的商法摆放在一起，就会发现每个国家商法内容并不完全相同。这是什么原因呢？其实非常简单，一是各国的法律传统不同；二是各国的立法重心不同。各国的商法都是以买卖法为立法的中心，但在展开思路时，各国所面临的问题就不尽一致了。有些国家民法典非常完备，商法的立法空间就相对较小；有些国家的民法典比较粗疏，或立法的年代久远，商法
9、的起草就有很大的余地，商法典的内容也就比较充分。所以，观察一国的商法典必须与民法对照着分析。单独将各国的商法放在一起进行对比，就会放大它们彼此间的差异。有些国家在立法时以商人为立法的着眼点，法典的编篡呈现出重人而轻行为特征，如德国。有些国家在立法时，将着眼点放在行为上，法典又呈现出另一种样式，如法国。有些国家既采德国的经验，又采法国的做法，立法上形成折衷主义，如日本等。正是基于上述原因，各国的商法才异彩纷呈，而不千篇一律。那么，各国的商法为什么又有相似的内容例如都有票据、海商等规范呢？这应当从交易的环节分析问题。传统的交易主要表现为买卖，西方的货物买卖又大多从海上运输，关于海上运输的一系列行为
10、早在中世纪就已经由地中海、波罗的海和大西洋海商习惯法作出规定，各国的商法只不过是将这些海商习惯法加以认可吧了。由于各国有相同的需求，而且又有相似的交易习惯规则，所以各国商法中基本上都包含海商法的内容。由于各国进行跨海贸易，经营的风险非常大，因此一些商人逐渐设立了一条规避风险的规则，保险法应运而生。在商人间的交易中，由于结算方式的改进，又诞生了票据法。所以，各个国家根据本国贸易的需要和民法的状况，或全部或部分地将这些内容写进商法实在是非常自然的事情。但是，各国的商法都不是一成不变的。随着贸易的发展，新的交易方式不断产生，各国的商法也在不断地更新。原来商法中过时的内容被删除，而新的内容又及时添加。
11、然而，在修改的过程中，又出现了两种截然不同的做法，一是将原来的商法典进行修订，使得商法基本文件顺应时代的要求；另一种是保持原有法典不变，但另行制定大量的单行法规，商法变成了以商法典为主要表现形式的商法群。如果我们只看到原有的商法典而没有注意到商法的动态变化，那么我们在商法的分析上就会以偏概全，就会看不到商法的现实表现。例如，现代交易中有许多电子化的交易，有关电子交易的立法也应当属于商法的内容。但如果我们认为商法就是传统的商法而不包括这一部分内容，我们可能就会对现代商法一无所知。大体说来，商法的发展可以分为古代商法、近代商法和现代商法三个时期。我们从教科书上所看到的多为近代各国的商法。我们对现代
12、商法的整体把握还十分不够。人们对商法法典单行化的理解还停留在商法的一部分已经被单行法所替代的层次上，而没有看到单行化的实质是为了应付新型交易形式发展的需要，是商法立法上的一次解放。它使商法大家庭重新又分解为一个个小的家庭，便于每一个新的家庭继续发展。商法的分蘖是商法再生的重要表现，也是商法发展的必要前提。人们谈论商法发展国内法的国际化，只是从各国商法日趋统一的角度来思考问题。实际上，商法的相似性是商法发展的内在逻辑的必然表现。随着各国经济交往的日趋频繁，寻求各国统一的规则也就成了各国立法者共同考虑的问题。但是，世界贸易组织西雅图会议的失败，说明商法真正的国际化还需时日。各国商法最重要的表现应当
13、是私法的公法化。随着交易方式的不断更新和交易范围的不断扩大，损害交易主体之外第三人利益乃至整个社会利益的事件经常发生。如果不对这些行为加以干预，整个社会将面临巨大的危机。例如，卡特尔是典型的商人契约，但这种契约中的大部分都可能阻碍竞争，造成垄断。所以国家有必要通过卡特尔法进行干预。公司也是商人间为进行营利性活动而成立市场主体的协议。但是，现在的公司法几乎成了强制性的法律。因为公司行为所涉及的主体不仅仅是公司的股东。一旦公司出现欺诈行为，将会对公司的债权人和社会公众的利益造成损害。即使在公司内部，由于大股东的操纵行为，也会对小股东的利益造成损害。所以，各国不得不将公司法律关系中当事人的权利与义务
14、作出具体的强制性规定。公司法中加入了大量国家直接干预的内容。在现代交易方式中，国家的直接干预尤为明显。例如，现代证券交易中除了传统的金融商品交易外，还有许多金融衍生商品交易，这些商品的交易将会对整个国家的经济产生巨大的影响，甚至会引发社会动荡。所以，各国都通过修改证券法对金融衍生商品的交易作出规定。在传统商品交易中，由于引进了电子交易系统，对交易的安全提出了新的要求。国家也必须通过制定电子商务法对这些交易方式作出严格的规定。总之，由于交易范围和交易方式的变化，商法已经逐渐演变为贸易法。具体表现在：随着交易方式的不断出现，单行法规将会不断出现，国家的干预更为直接，而国际间的交易规则将更为完善。本世纪的商法将呈现出更加繁荣的景象。我国的商法在上个世纪并未完成现代化的工作。这既是我们的遗憾，也为我们新世纪商法建设提供了难得机遇。我们完全可以跳过西方一些国家商法发展的阶段，直接按照现代交易方式的要求，制订我国的商法。当然，我国民法也不完善，这就使商法的任务更为艰巨。我们主张在民法法典化的同时，也高度注意商法的系统化，在必要的时候将现行的商法规范进行编纂。使今后的商事立法更为理性，更为科学。