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1、-范文最新推荐- 从法的安定性看强制执行制度 从法的安定性看强制执行制度从法的安定性看强制执行制度如果说统治者为了实现特定的统治秩序而安排了相应的法律制度，那么，法律于统治者来说就是实现特定社会秩序的工具。但是，正如拉德布鲁赫所说：“立法者将法律规范作为达到目的的工具对法官而言法律规范则是目的本身，”法官应当将这种以实现特定社会秩序为目的的法律视为目的本身。易言之，秩序是法律的一个基本价值追求，为了实现这一价值，法律就必须具有安定性。法官，只有实现了法的安定性，才能实现立法者对特定秩序的追求；从而对国家的整个权力体系来说，才可谓是称职的。所谓安定，依现代汉语辞典的解释，是平静正常的意思。关于法
2、的安定性，笔者以为就是指整个法律制度及其运行的状况和结果能够保持这种平静和惯常的状态，不出乎人们的意料，最终能实现社会的有序的属性。诉讼中要实现法的安定性，执行程序也是同样。谭秋桂先生在他的民事执行原理研究一书中，更是直接地将民事执行的目的表述为“实现法的安定性”。而关于这种安定性的外延，谭秋桂先生认为主要包括程序安定和实体安定（又称权利安定）两个方面。审判程序和其他能够产生执行名义的程序的直接任务是确定当事人的私权，但此时被确定的权利仍然处在理想状态，并没有得到真正的实现。因此，此种权利的“安定”，并不完全，可谓之为权利的“亚安定”状态。执行程序的任务就是运用国家强制力真正实现当事人的这种私
3、权，实现权利的真正、完全的安定。但是，作为典型的程序法的民事强制执行法，除了作为实现权利安定的手段外，它也有着自身独立的价值，即所谓的程序性价值。从法的安定性的视角来考察，这种价值就是实现执行程序自身的安定，即程序安定。价值，就是指客体对主体的需要的满足。整个民事强制执行的若干制度，可以说都应该围绕实现权利的安定和程序的安定而进行设置。一个具体的制度，如果不能同时实现这两种“安定”，也至少是能够较好地调和两者，否则该制度的设置则是不成功的。一般来说，权利安定和程序安定的指向是相同的。实现了权利的安定也就实现了程序的安定，这对强制执行制度设置来说，无疑是最理想的状态。比如说在强制执行程序中，通过
4、一系列直接或间接强制措施的采取，权利人的私权利得到完全的实现权利安定实现了；而整个强制执行程序也理所当然地终结实现了程序的安定。从而完整地实现了法的安定性。但强制执行程序是整个民事诉讼与社会按触的最前沿，强制执行诸制度必须要直面复杂的社会条件。所以在更多的情况下，这两种安定不能同时实现。这就给我们带来了抉择上的难题。笔者以为，在两者发生矛盾，特别是不可调和,要求我们必须做出选择时，我们应当明确，执行的程序安定优位于实体安定。理由如次：其一、程序安定是权利安定的前提和保障。执行结果主要是依据执行程序而产生的，按照法律步骤履行完毕执行程序后，必然产生一定的执行结果。其二、程序安定是执行程序的自身价
5、值，而实体安定是执行程序的工具性价值。没有程序价值就没有工具性价值，后者是前者的派生。其三、执行程序不同于审判程序，前者以程序性规范为为主，后者实体规范与程序规范并重。其四、执行程序安定是执行程序本身应该实现而且必定能够实现的；而私权利的实现取决于多方面的因素，私权利的永远无法实现，也是法律允许的一种实体结果。如果说这也是一种权利安定，则只能是一种“变异”的安定。明确了实体安定和程序安定在执行程序中的意义及相互的关系，便可以从法的安定性的视角来考量强制执行诸制度：第一、中止与终结制度。所谓中止与终结，是指在强制执行过程中，出现了法定的事由，即使申请人的私权利并未实现，也暂时的或永久地停止执行程
6、序的制度。权利安定与程序安定在标准状态下应该是同步实现的，但如果出现了一些情况（法定事由），使权利的实现变成暂时或永久的不可能，再使执行程序长时间的悬而不决，也于事无补。所以就单取其一，实现程序的安定。其中，终结执行，是实现了程序的永久的、真正的安定。而中止执行，则仅实现程序的暂时的、“不确定”的安定。显然，这种不确定性本身就是一种不安定。民事诉讼法第二百三十四条第二款规定：“中止的情形消失后，恢复执行”。而相关的法律和司法解释都没有规定可以恢复执行的次数。如果是因为义务人履行能力上的原因而中止执行的（绝大多数是如此），那么恢复执行而能够最终实现权利安定的情况所占比例很小。据不完全统计，现在执
7、行结案率（指有实际成效的）一般在80左右，而恢复执行后能够实现私权利的恰仅有20。所以，花费同样的司法成本，恢复执行的效益要大大地低于初始的执行。所以，笔者建议立法上应该对中止后恢复执行苛以严格的条件和具体的次数限制。否则对权利安定无益而又徒增程序的不安定。此外，如果在制度构建上进一步完善法人破产制度，建立一定范围的个人破产制度，则可以使更多权利无实现可能的案件通过“终结”而不是“中止”执行的方式得到解决，有利于实现程序安定。第二、债权凭证制度。该制度是指当申请人的权利暂时不能实现或不能完全实现但又有着实现的可能时，应权利人的申请，而发给据以证明其法定权利的书面凭证，并终结执行程序的制度。该制
8、度实际上是上述中止制度的一种发展。所不同的是它终结了执行程序，一定程度地实现了程序的安定。但这种终结又更多地具有个案的意义。司法实践中，一般在终结裁定书上的表述为“本次执行程序终结。”可见同样存在着再次启动程序的限制问题。第三、登记备案制度。该制度指权利人认为私权暂无实现的可能时，先向法院的立案部门申请登记备案，并不立即启动执行程序，但能起到阻却申请执行期间经过的作用的一种准执行申请制度。由权利的亚安定状态进升到权利的真实的安定状态，正是权利人申请法院强制执行的目的所在。但是，在权利的实现暂时无望时，为了防止申请执行期限的届满而被迫申请执行，启动执行程序，无疑平添了程序的不安定性。登记备案制度
9、的设置，正是在权利安定不可得的现实条件下，保障了程序的安定。第四、执行救济制度。所谓“执行救济”制度，是指执行案件的当事人或者案外人，如果认为执行机构在强制执行过程中，侵犯了他的合法利益，而依法定程序提出异议，使被侵犯的权益得以恢复的制度。但是，依据现行法律规定，提出“执行异议”的只能是案外人，而不能是案件当事人。由于执行标的的非抗辩性，执行机构在执行金钱债权或者转化了的金钱债权时，仅仅是根据物权的一般状态来认定物之所有，所以，可能在这种状态下，认定的物权关系和物权的真实情况有所出入。对此，案外人提出异议，由执行员负责审查，如果异议成立，则解除原强制措施，交还标的物；异议不成立，予以驳回。如果
10、提出异议指向的是执行名义指定的标的物，案外人提出异议后的审查权按理不应归于执行机构。因为这涉及到执行名义的既判力，即实体效力。但依据现行法律规定，仍由执行员进行审查：异议不成立的予以驳回，异议成立的报院长批准裁定中止执行。这样处理，既不利于结果安定也不利于程序安定。因为其将原来经过诉讼程序确定，而实现初步安定的私权利又在执行程序中逆向推至不安定状态；同时执行程序又将长期处于悬而不决的不安定状态，必须待复杂的审判监督程序运行完毕，才能决定它的何去何从。所以，将实体争议放在执行程序中处理，无法实现法定的安定性的目标，应当改进。建议参照西方国家的立法例，凡案外人（包括当事人）对执行标的有实体权利争议
11、的，应另行提起“异议之议”。而不影响本次执行程序的进行，不影响执行程序对法的安定性的正当追求。第五、追加、变更被执行人制度。强制执行过程中，执行机构基于一定的实体法律关系和法律规定，认为有关的案外人，应当对案件的履行负有连带的或者替代的责任，则发生变更、追加被执行人的制度。变更、追加被执行人，涉及到判决效力主观范围扩张的问题。根据判决相对性原理，既判力只对在诉讼中提出请求及相对的当事人有拘束力，而本不应涉及当事人以外的人。判决效力主观范围的扩张，就是法律赋予法院判决对当事人以外的第三人发生既判力、执行力。这一诉讼理念已经成为现代民事诉讼理论体系的必要组成部分。从权利安定的角度来看，无论是增加了
12、义务人，还是变更了义务人，都会使经过审判原本实现初步安定的实体权利，又变得不甚安定；更会使得原本相对单纯的执行程序变得复杂化。那么制定这一制度的目的究竟何在，或者说这一制度是否有存在的正当理由呢？笔者认为，强制执行制度无论怎样设置，终究脱离不了对权利人私权的追求这一基本任务。法律对变更或追加当事人规定的理由，一般都是基于权利义务的一致性原则。也就是说，将被变更或追加承担责任的主体，首先都是得到了一定的利益的。如自然人之间的继承，法人被兼并，企业财产被无偿占有等。这种情况下，不令受益人对权利人承担相应的责任，与司法追求公正的价值取向有悖。在某项法律程序的设计中，当安定与公正发生直接冲突时，对安定
13、的适当牺牲有时也是一种必要。除了以上列举的一些制度，尽量地实现法的安定性或者调和执行的结果安定和程序安定，应当体现在强制执行程序所有制度的设置过程中。背离了对法的安定性追求的强制执行制度，也就不能实现公正与效率的司法主题。 关于当前劳动争议纠纷的成因、对策及法律思考随着我国改革开放深入和发展，国家经济体制结构已由计划经济体制下的单一性向市场经济体制下的多元性转型，由此而产生的社会劳动关系亦发生了显著的变化，劳动关系主体之间的特点由行政性特点转变为利益化、市场化的特点。在国有企业产权关系的转换、私营企业和个体经济组织大量生长、外来劳动力交叉流转等诸多因素影响下，用人单位与劳动者的利益冲突不断升级
14、，矛盾愈加激烈，劳动争议纠纷案件呈持续上升趋势，劳动者以群体性上访、自杀威胁甚至暴力追讨工资报酬的严重事件频频发生，从而对社会稳定和经济发展产生不良影响。因此，劳动争议纠纷已成为政府所关注的社会问题，在历届的人代会和政协会议中，也是代表们对此提案数量最多之一。本文将对近年来我院及区、市、省劳动争议仲裁部门审理的劳动争议纠纷案件，归纳总结近年来劳动争议纠纷案件类型和特点，剖析成因，研究对策，探讨相关法律问题，从而为政府和司法部门解决劳动争议纠纷、消除社会不稳定因素提供有益的帮助，为今后完善劳动立法、执法机制提供法律建议。一、关于当前劳动争议纠纷案件的成因1、引发纠纷的主要类型（1）事实劳动关系争
15、议纠纷案件。依照劳动法的规定，劳动合同必须是书面合同，这既是保障劳动者合法权益的有益形式，也是政府进行宏观调控的有效手段，是劳动关系稳定、社会稳定的调节器。然而事实劳动关系在实际用工中却大量存在，尤其在民营、私营企业和个体经济组织中较为突出，纠纷较多。（2）用人单位拖欠、扣发劳动者的薪金、欠缴劳动者的社会保险统筹金纠纷案件。用人单位为追求自身利益，无视劳动保障的法律、法规，随意拖欠、扣发劳动者的报酬，甚至欠缴劳动者社会保险统筹金。根据有关资料反映，20xx年度我市8个企业主管管理局下属的企业和部分区属企业有26000多人被拖欠工资4000多万元。（3）劳动合同内容争议纠纷案件。用人单位在与劳动
16、者签订劳动合同时，除采用劳动部门提供的标准范本外，还经常另行签订补充协议作为劳动合同的附件，附件内容在权利、义务上违法现象较为严重，尤其是乡镇企业和城镇私营企业中更为突出，如一边倒合同、生死合同、保证合同、抵押合同等。（4）劳动者辞职引发的巨额赔偿及侵犯商业秘密纠纷案件。在市场竞争机制的作用下，人才流动性增大。劳动者在“跳槽”后，有的人将原用人单位的经营信息资料、客户资源资料以及有关技术秘密用于新的用人单位，从而引发商业秘密侵权纠纷；有的人因与原用人单位签订了巨额违约金条款，从而引发巨额赔偿纠纷。（5）国有或集体企业改革引发纠纷案件。根据党中央制定的建立和完善现代企业制度的需要，国有、集体企业
17、改革全面推进，在企业产权制度改革中引发终止或解除劳动合同纠纷、经济补偿金纠纷，在企业用工制度改革引发雇员纠纷、竞争上岗纠纷、岗位变动纠纷、收入分配变动纠纷。2、争议纠纷的主要特征（1）劳动争议纠纷的数量和升幅日趋增大。根据劳动仲裁部门提供的资料表明，我区劳动争议仲裁委员会在20xx年受理劳动争议纠纷案113件，涉及劳动者212人，比20xx年分别增长了94.8、241.9。根据我院劳动争议诉讼案件的统计资料反映，在20xx年受理劳动争议案81件，涉及劳动者81人，与20xx年相比，均增长了125。（2）劳动争议的主体和内容复杂化。多种经济结构形式使得用工主体的扩大，劳动力市场的发展和城镇户籍制
18、度的改革，就业格局呈现多元化，造成劳动关系多样性，劳动争议涉及的主体日益广泛，争议内容不仅包括合同履行期间的权利义务，还包括在解除、终止劳动合同所产生的附随义务，不仅包括常见的工资报酬、社会福利待遇纠纷，也包括在国有企业改革、改制中出现的特殊纠纷，劳资纠纷的内容日趋复杂。（3）劳动争议纠纷的社会性特点日益显露。在当前，劳动报酬、保险福利、经济补偿金等内容的纠纷占劳动争议纠纷总量的50以上，劳资双方的利益矛盾成为纠纷的主要焦点，尤其是我国正在进行的企业改革所引发的劳动关系剧烈变动和冲突，直接关系到劳动者生存权，是社会敏感问题，具有极强的社会性。3、劳动争议形成的原因分析（1）劳动关系利益化。这是
19、劳动争议纠纷形成的根本原因所在。在市场经济作用下，企业追求的是利润最大化，而劳动者则追求自身价值的最大实现，这势必使劳资双方在利益方面构成了矛盾性，形成了利益冲突，一些企业尤其是私营企业只注重经济效益，不重视职工的合法权益，违反国家劳动法律法规的现象十分突出，造成了劳动关系的不稳定、不和谐，并且这种利益将随着市场经济建设的加速发展而有增多和深化的趋势，劳动争议纠纷将在一段时间内急速暴发增长。（2）企业的不规范管理。这是劳动争议纠纷形成的主要原因。体现在：企业制度的不规范。企业没有依照劳动法的规定建立和完善自身的内部规章制度，造成企业在行政管理过程中，出现管理者的随意性和无序性，规章制度的违法性
20、，直接侵犯了劳动者的合法权益，导致争议纠纷的产生。劳动合同管理的不规范。劳动合同是规范劳动用工关系、明确劳资双方责权利的关键，一些企业法律观念淡薄或不愿遵守法律，采用不签订、拖延签订劳动合同的方式，或者采用签订“霸王合同、生死合同”等，严重侵犯了劳动者的利益，致纠纷不断产生。企业改革的不规范操作。在国有企业结构调整和改组、改制工作全面推进过程中，一些企业不能严格执行法律和政策，操作不规范，宣传不到位，不断引发集体上访，有的企业甚至以资产变现难为由，采取拖延赖帐的办法，扣发补偿金或安置费。（3）劳动者的弱势地位。我国劳动力市场处于供过求的局面，劳动关系力量对比明显不平衡，造成劳动者处于弱势地位，
21、因此企业不用担心劳力资源的枯竭，往往轻视或者损害劳动者权益，而劳动者尤其是外来劳动力，维权意识不强，仍抱有陈旧的就业思维定式，为了自己的就业岗位，采用以“尊严换就业”的方式，对企业侵犯自己合法权益的行为忍辱负重，迫使自己放弃权益。（4）劳动保障部门的行政监管职能薄弱。劳动监察是政府运用行政职权对劳动关系进行调整的重要手段，也是维护劳动者合法权益的重要途径。然而由于立法的原因，劳动保障部门的行政执法权力相对软弱，强制性手段有限，在执法过程中与其他行政部门的配合不协调，造成对企业的惩处力度不够有力，加之自身在经费、设备和人员的不足，削弱了执法力量，致使对违规企业失去有效的监督。同时，一些地方政府担
22、心因严格执法管理影响区域的投资环境，影响区域经济发展，往往采取过多的干预政策，致使劳动保障部门执法查处力度大打折扣，对企业的威慑力不大，企业违法现象依然照旧。（5）工会组织的监督力量不足。工会组织是劳动者的利益代表，具有与企业进行内部协调的职能。政府设置的工会机构仅仅是进行宏观管理，真正参与劳动者的维权活动较少。在公有制企业的工会组织，由于没有完整的机构，没有足够的经费，没有足够的人员，甚至工会领导人都是由企业指派，使工会组织形同虚设，劳动者对工会的信任度下降，导致大量的劳动关系矛盾在企业内部得不到调解，最终引发劳动争议纠纷。在非公有制企业，尤其外资企业、新建企业和私营企业中，大多未建立工会组
23、织，如我区珠江路科技一条街，林林立立数百家电脑商家，工会组织难予以寻觅，劳动者的救济途径只能通过劳动仲裁和诉讼进行解决。（6）劳动立法不完善。我国劳动法总共13章107条，大多是原则和纲领性条款，对相关术语未能定义，对事实劳动关系、违约赔偿等缺乏规范，相关法律责任在立法时存有遗漏，配套的法规不健全，涉及到劳动关系运行的重要领域尚无相应的法律予以规范，劳动保障部门颁布的规章、政策存有冲突或矛盾，致使一些企业钻了法律和政策的空子，侵害了劳动者的合法权益。二、处理劳动争议纠纷的对策劳动争议纠纷是劳动关系不协调、不稳定所致。劳动争议的多发，不仅是经济体制转变所带来的必然现象，而且也是劳动关系主体在社会
24、文明进步发展史中利益对抗的必然结果。在我国已加入WTO组织，劳动和社会保障制度深入改革，国有企业结构调整、改组、改制全面推进，以及经济全球化所带来的国际规则、惯例和标准对现有劳动关系的冲击等形势下，劳动关系的协调和发展，将直接关系到国家体制改革的顺利发展，关系到社会经济持续的发展，关系到社会秩序安全稳定。因此，如何调整好当前的劳动关系，预防和减少劳动争议纠纷，妥善处理劳动争议案件，政府职能部门、企业和劳动者以及立法机构都应共同采取相应的对策。（一）政府方面1、应强化政府的宏观管理职能。政府虽不能对劳资纠纷直接进行干预，但对劳动关系具有指导和调整的功能。政府应以“三个代表”重要思想作为指导，克服
25、地方保护主义和官本位主义，在努力创造优良的投资环境的同时，积极调查研究，培植符合市场经济条件下现代企业制度的新型劳动关系，出台符合时代特征的地方性法规、规章和政策，支持政府职能部门正确行使监督检查职权，协调劳动保障部门与各经济主管部门、工商、税务、财政、工会的配合。2、强化劳动保障部门行政监察手段，加大行政执法力度。劳动保障部门应严格履行监督检查职能，积极开展行政执法监察工作，及时纠正和处理违反劳动法律法规的行为。通过深入企业进行日常巡查，规范企业用工行为和内部规章制度，通过专项活动检查，如对利益冲突较为集中的用工行为、拖欠工资行为、欠缴社会保险金行为、强制加班行为等进行检查，杜绝事实劳动关系
26、的存在，制止企业违反劳动法律法规及政策的行为。3、强化工会组织作用，及时维护劳动者的合法权益。工会是维护劳动者合法权益的组织，是劳动者的代言人。在劳动法和工会法中，均赋予了工会组织的职权。一方面，工会组织应加强参与性，不仅要对劳资双方的合同履行进行监督，而且还要建立和完善劳动关系谈判和协商机制，对企业处理职工的行为进行审查并提出意见，通过工会与企业之间自主协商，促使劳资双方预防和调解劳动争议，从而减轻劳动保障部门的压力，避免矛盾激化。另一方面，工会机关积极帮助企业建立和完善工会组织，尤其是加强对外资企业、私营企业的工会组织建设，对个体经济组织的雇员应由地方工会组织进行统一管理，并积极参与劳动行
27、政执法，承担劳动争议仲裁职能，并建立长期的咨询服务机构，促使劳动者知法、守法，学会用法律手段保护自己的合法权益。4、建立预警机制，加强对群体性突发事件的处理工作。在劳动保障部门中内设预警机构，建立与信访部门、公安部门、劳动保障部门以及工会、法院的信息网络系统，将劳动争议处理工作重心放在事前和事中，增强主动性，开展前瞻性和预警工作，通过及时了解当前劳动争议纠纷的新特点，预测发展趋势，研究对应策略，为政府的宏观调控提供参考。在预警机制中，明确信息成员单位之间预防处理原则，做到对群体性突发事件的监控、预防、报告制度，对事件隐患进行排查和调处，强化各部门之间的协调与配合，努力做到及时发现、及时报告、及
28、时控制、果断解决，从而提高处理突发事件的效率，尽可能把问题解决在萌芽状态。5、加强劳动法宣传力度，提高劳资双方的法律意识政府、工会、及劳动保障部门要广泛深入地宣传劳动法及配套规章。一方面，采取就业或上岗前劳动法规培训、印发劳动法小册子、举办劳动法宣传周，在员工聚集地定期设点咨询等形式多样的宣传方式，大力宣传劳动法，鼓励、支持员工为保护自己的合法权益大胆投诉举报企业经营者的违法行为。另一方面，强化对企业经营者的劳动法规宣传教育，特别是针对非公有制企业中漠视劳动法、侵害劳动者合法权益普遍存在的现象，要加大力度进行劳动合同的宣传教育，提高企业经营者的守法意识，自觉依法经营。（二）企业方面1、强化劳动
29、合同管理，规范劳动用工行为在市场经济规律作用下，企业与劳动者之间不仅是管理与服从的关系，而且也是合同中平等关系。劳动合同具有稳定劳动关系和谐发展的作用，是劳动关系的调节器。企业在行使用工自主权时，应规范用工行为，以合同管理作为动态管理方式进行劳动力管理，从而有效避免无效劳动合同和事实劳动关系的出现，防止劳动合同争议的发生。因此，企业强化劳动合同管理事关重要，具体表现在：（1）在订立合同时，应注意：遵循平等自愿、协商一致的原则。也就是说企业提供合同草案后，应给予劳动者一定时间考虑，劳动者有权对劳动合同草案的条款进行修改，并提出自己的意见。要求劳动者提供失业凭证，或者查验终止或解除劳动合同的证明及
30、其他能够证明劳动者与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，防止因使用尚未解除劳动关系的劳动者而向原用人单位承担连带赔偿责任，或者违反反不正当竞争法而承担赔偿责任。要求劳动者亲自到场签订合同，或者依法委托他人签订。用人单位不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。企业在向劳动者提供劳动合同草案时，必须向劳动者提供或详细介绍本单位的规章制度，告之企业内部规章制度是作为劳动合同附件。（2）在变更合同时，应注意：必须遵守平等自愿、协商一致的原则，且变更内容不得违反法律法规及有关政策。变更合同中常见的岗位变更，如果在劳动合同中明确约定工种和岗位的，企业不得随意变更，除劳动法规可以变更的法定条件外，企业
31、必须与劳动者进行协商，企业不能因协商不成而解除劳动合同。企业因工作需要，将职工派驻参股的企业或下属公司时，必须对岗位、报酬、福利待遇等内容进行变更。企业的合并与分立，造成用人单位发生变化，在合同主体中应变更为新的用人单位，并由新的用人单位承担原有合同的权利和义务。（3）解除合同时，应注意：企业尤其是国有企业在劳动者严重违反劳动纪律时，往往依据企业职工奖惩条例或国营企业辞退违纪职工暂行规定进行除名、开除或辞退，但企业通常忽略两种条例所规定的程序，造成程序违法，且辞退条例已经废止，因而尽量依照劳动法规定的条件和程序行使解除权。企业必须在规定的期限内将劳动者的档案关系移至有关部门，不能因与职工存有其
32、他利益冲突而扣档。2、依法制定内部规章制度。依照劳动法的规定，企业应当依法建立和完善规章制度，这既是权利条款，也是义务条款。依法制定的企业内部规章制度，不仅是建立现代企业制度的基础，同时也是人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，企业在制定内部规章制度，必须注意：（1）内容必须合法。企业在制定人力资源管理、收入分配管理、生产经营管理等制度中，内容不违得违反法律法规，不得违反国家有关政策。（2）程序必须合法。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，企业制定的规章制度的合法程序为：必须通过民主程序，即职代会或职工大会讨论通过，或者是经过职工集体讨论通过，用人单位单方
33、制定的应属无效。必须向劳动者公示的，即规章制度应向全体劳动者公开告之。（3）禁止行使经济处罚权。大多数企业往往在规章制度中有对劳动者违纪等行为进行处罚的规定，其依据来源于1982国务院颁布的企业职工奖惩条例，在该条例中规定企业享有给予职工行政处分或者经济处罚的权利，然而该条例是在计划经济时代所出台，具有浓烈的行政管理模式。在1995年颁布的劳动法中并未赋予企业该项权利，劳动者的法律责任是依法承担赔偿责任。同时在1997年颁布行政处罚法中更加确定了企业无权对劳动者进行经济处罚。依据立法法的规定，条例属行政法规，不能对抗上位法即劳动法和立法法。因而，企业不能对劳动者行使经济处罚权，在企业的规章制度
34、中规定经济处罚权是无效的。3、理顺劳动关系，全面推进国有企业改制。随着国企改制深入进行，原有机制下不正常的劳动关系也随之暴露出来，出现的矛盾亦愈加突出。根据中央和地方先后出台的企业改制的政策，国企在理顺劳动关系时，应注意：（1）坚持四个原则：即依法办事、严格执行政策、规范操作程序、完备相关手续的原则。（2）规范劳动合同管理：对于改制中出现生产经营和生产岗位变化，导致原合同需要变更的，企业应与劳动者协商变更劳动合同，不能达成协议的，可以依法解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，并按照规定给付经济补偿金。企业改制后变更法人，应与劳动者重新签订劳动合同，劳动合同应与原劳动合同期限一致
35、，并在平等自愿基础上与劳动者协商相关内容。对于股份改造的企业，不能强迫职工入股，不能因此而擅自变更劳动合同的内容，或者解除劳动合同。对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与劳动者变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。清理特殊的劳动关系，如停薪留职、挂名挂靠、两不找、离岗休养、长期病休、放长假人员，在操作时，应严格按照有关政策进行调整，实现以劳动合同来规范劳动关系。（三）劳动者方面在经济全球化的影响下，劳动者的就业岗位竞争愈加激烈，尤其是当前国有企业体制性的失业人员增加，大量的农村剩余劳动力涌入城市推进了城市化进程，劳动力市场供大于求的矛盾长
36、期不能够解决，造成劳动关系的主体地位不平等，劳动者的地位处于劣势。在用人单位享有高度的用工自主权的情况下，劳动者作为弱势群体，应勇于面对，在提高自身素质的同时，依法维护自已的合法权益。1、努力提高职业素质，增强竞争意识。随着我国市场经济持续发展和加入WTO组织以后，企业为增强市场竞争力，在人力资源配置和管理中，非常注重劳动者职业素质，有的企业在建立现代企业制度时，规定了企业员工素质标准和要求，并作为劳动合同管理的一项重要内容，既使是劳动密集型企业或者服务型企业，对劳动者的素质要求也是逐步提高。在劳动争议纠纷中，由劳动者素质不高而引发的纠纷占有一定比例，因此，劳动者的职业素质高低是决定劳动关系是
37、否稳定的重要砝码。劳动者必须努力提高职业素质，在企业文化中树立诚信意识、兢业意识，增强竞争意识，才能做到认真、积极履行地劳动合同。2、增强劳动合同意识。劳动者要克服和消除一些陈腐观念和糊涂认识，要深刻认识劳动关系的调整主要是通过劳动合同的订立、履行、解除或终止以及续订来进行的，劳动合同是劳动关系法制化的重要体现，也是劳动者切实维护自己合法权益的重要依据。因此，劳动者在与用单位建立劳动关系时，必须具有强烈的签约意识，应充分认识到双方在合同中不仅在法律地位上是平等的，而且还享有对合同内容进行协商的权利，从而避免大量事实劳动关系的存在，减少劳动争议纠纷的隐患。劳动者在合同履行中，应依法行使进行合同的
38、变更或解除权。针对当前劳动者跳槽现象，尤其是核心管理人员、技术人员中跳槽，应依遵守法律和制度的约束，不仅要依法定程序解除劳动合同，避免让用人单位措手不及，造成工作衔接不上、业务停滞、管理损失，而且还要注意竞业禁止条款的约束，避免因侵犯原企业的商业秘密而承担法律责任。3、增强劳动维权意识多数劳动者面对激励的就业岗位竞争，对了来之不易的工作十分珍惜，对企业尤其是非公有制企业违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益的行为忍气吞声，农民进城务工者为了短期利益，放弃自己的合法权益，纵容了企业有恃无恐，侵害行为日益严重。劳动者应该清醒地认识到，只有及时依法维护自己的权益，才能制止企业侵害行为的继续，使企业自觉
39、依法进行管理，才能保障自己的生存与安全，使劳动关系整体地和谐稳定地发展。（四）立法方面我国劳动法律体系包括劳动法、劳动法规、部门规章、地方法规和规章及有关司法解释、政策等。随着劳动关系向多元性、复杂性发展，现有的法律法规及政策已明显滞后，有的甚至出现法律的空白点，造成无法可依的局面，劳动者的合法权益难以得到有力保护。因此，完善立法，建立健全劳动法律体系是当务之急，真正体现出有法可循，违法必究的立法效果。1、修订劳动法。现有劳动法劳动法总13章共107条，大多是原则性和纲领性的规定，操作性不强。在今后的修订中，应增强维护劳动者权利和查处劳动违法行为、进行法律制裁的功能。如：明确用人单位签订劳动合
40、同的法定义务，完善对劳动合同期限等内容协商的制度，规范违约赔偿责任，对企业违法行为加重行政处罚力度，情节严重的应追究刑事责任，增强劳动保障部门的监管职能，赋予强制措施职权等。2、完善劳动立法体系。在加快完善和修订劳动法同时，应建立健全劳动立法体系。以劳动法这一基本法为母法，配套出台相关领域的法律法规，如安全卫生法、社会保险法、就业法、劳动合同法（现已有草案）、工资法、劳动监察法等。劳动行政部门应配套出台相应规章和政策，并清理和废止过去所颁上的陈旧的、与时代不符弥的部分，以补形势需要和操作需要，但应保持规章、政策的科学性和延续性，避免与劳动法律冲突或矛盾，造成执法混乱。审判机关在充分调研的基础上
41、，继续出台相关司法解释，弥补现行法律的不足，切实维护劳动者的合法权益。三、相关法律问题的思考我国劳动法的颁布，对规范劳动关系，保护劳动者的合法权益，促进经济发展和社会进步，具有着重大意义。但随着时间的推移，社会经济迅猛发展，在劳动立法中存在的缺漏和操作性不强的弱点日渐显露，造成劳动部门和司法部门就执行有关劳动法律、法规、规章及政策存有认识的差异。在此，本文将对劳动争议纠纷中具有典型性的几个法律问题进行探讨和建议。1、关于劳动争议申诉仲裁时效的法律性质在劳动争议纠纷中，仲裁是诉讼的前置程序。依照我国劳动法第82条的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内提出书面申请。这是法律对劳
42、动争议申诉仲裁时效的规定，且这里的申请仲裁时效应为除斥期。有的学者认为劳动争议申诉时效存有中断制度，其理由是依照民法通则中关于诉讼时效中断制度而来，认为申诉时效与诉讼时效一样，也因权利人向义务人主张权利而中断，强调发生劳动争议后一方当事人在向对方主张权利后就发生中断，申诉时效应重新计算。然而在劳动法中，没有规定申诉时效中断制度。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第3条的规定，仲裁以超过仲裁申请期限为由不予受理的，法院对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。这条规定其立意是为了保护劳动者这一弱势群体，这应视为在法律上的突破，但并未明确是
43、中断制度。因而劳动争纠纷的申诉时效，在法律上的性质应为除斥期间。诚然，最高人民法院在解释规定了“不可抗力或其他正当理由”作为未超过申诉时效的法定情形，但如何正确理解和运用这一条款，又是审判实践中的新问题。该条款充分赋予了法官的高度自由裁量权，造成在执法过度法官与法官、地区与地区之间的执法尺度不一现象。因此，在今后立法或司法解释中，应该进一步规范和界定申诉时效制度，设立申诉时效的中断、中止制度，并明确起算时间。2、关于事实劳动关系的界定与法律后果。事实劳动关系在现实生活中大量存在，由此引发的纠纷也是当前劳动争议纠纷中的焦点。关于事实劳动关系的界定，无论是在劳动法还是在原劳动部或法院的司法解释中均
44、未阐述。由于事实劳动关系与民法中的劳务合同、雇佣合同、承包合同存有交叉或相似，所以，在审判实践中，事实劳动关系的确认一直是难点，出象认定标准不一的现象，影响了法律的严肃性。在理论上，事实劳动关系就是指属劳动法调整范围，但不符合法定模式的劳动关系，主要体现为事实劳动关系完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如没有签订劳动合同或劳动合同无效等。在实践中，事实劳动关系的确认应从劳动法律关系的三个要素来分析，即主体、客体和内容。在多数的事实劳动关系中，主要表现为法律关系的内容要素残缺。因此，以法律关系的基本要素来判断事实劳动关系是否成立较为适宜。关于事实劳动关系
45、的法律后果。依照最高人民法院关于审理劳动争议案件中适用法律若干问题的解释第16条第1款的规定，即“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动应当予以终止。”从该解释中可以推论出事实劳动关系是可以终止的。终止劳动劳动合同与解除劳动合同在法律责任方面是不一样的。根据劳动法的规定，终止劳动合同是不承担违约责任或者是经济补偿责任；而解除劳动合同，则应根据原劳动部颁布违反和解除劳动合同的经济补偿办法予以经济补偿。劳动和社会保障部于20xx年对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函进一步明确：“劳动合同期满后，劳动者仍
46、在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上劳动关系。该规定更加明确了终止事实劳动关系不给予经济补偿。”因此，最高人民法院在解释中规定事实劳动关系可以终止的提法，更加使劳动者的弱位地位处于劣势，是劳动合同法制化的倒退。综上，必须修订和完善事实劳动关系的界定和法律责任，才能更好地维护劳动者的合法权益，保障劳动关系稳定发展。3、关于劳动合同中违约金条款规定。用人单位与劳动者签订劳动合同时，往往规定了违约金条款，数额有高有低。在审判实践中，有的法院（或
47、仲裁）予以支持，有的不予支持，造成执法不统一。这主要是两者之间对劳动法和合同法理解差异所致。支持违约金条款的理论依据主要来源于合同当事人的合意、意思自治原则，同时还有原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（现已废止）中关于用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金的规定。本文认为，违约金条款不能支持。主要理由是：从我国的立法中可以看出，违约金从形式上分为法定违约和约定违约金两种。法定违约金是法律直接规定的违约，而我国劳动立法中直接规定。根据合同法第114条的规定，当事人可以约定违约金作为违约责任，而在劳动法中，劳动者或用人单位在违反合同约定时，承担法律责任是赔偿责任，没有授予可以约定违约金的条款
48、。特别是劳动者的辞职权，是劳动法明确保护的，既然法律保护劳动者享有辞职权，用人单位要求其承担违约金的义务，显然是有悖与立法的原意。因此，我们认为违约金条款是无效条款，劳动者提出辞职更不应承担违约金。4、关于劳动者是否具有主张精神损失的权利。劳动者的履行劳动合同中，因工负伤、致残、死亡，或者用人单位对劳动者作出处理时侵犯了劳动者名誉权，以及用人单位对劳动者进行搜身检查等而发生的纠纷中，劳动者是否有权主张精神损失一直是热点问题。对此，在司法实践中，有两种裁然不同的观点。一种观点认为，根据劳动法和现有的法规、规章、政策文件中，对劳动争议中的精神损害赔偿这一内容未作出明确的规定，因而对当事人主张的精神损害赔偿不能支持。另一种观点认为，宪法和民法通则中都规定每一公民享有生命健康权、人格权、自由权等。如果劳动者受到侵害而不能惩罚用人单位，对于劳动者来说显然是不公平的。因而，对于劳动争议中的当事人提出正当、合理的精神损害赔偿可以支持的观点。本文作者支持后一观点，但在司法实践中如何认定、操作有待进一步分析和完善。 我们街道办事处积极开展党员“双休日”活动，并一直坚持下来，甘棠街道共有二十七个党支部，各支部根据自身实际开展丰富多彩的“双休日”活动，并决心围绕江译民总 书记提出的“xxx