《[合同知识]论涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[合同知识]论涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整.doc（8页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、 irt*I *1 tlilfliSB tf110111II IBBi laiBiii I * ! IfllltiltlB . j.! MM【最新卓越管理方案您可自眄】IIIB tfr 101 IMOI（合同知识）论涉外合同责 任与侵权责任竞合之债的 国际私法调整20XX年XX月多年的企业咨询顾问经验，经过实战验证可以落地执行的卓越管理方髦 值得您不载拥有!论涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整作者：刘晓红阅读2025次更新时间：2003-8-22内容提要合同责任与侵权责任竞合是民法理论中的基本何题,在国际私法中却鲜有菩作或文章论及该问 题。在国际经济贸易实践中，随菴合同形式的多样化发
2、展,合同责任与侵权责任竞合之现象日显 突出。特别是在当今经济一体化和全球化的形势下，日趋旷大和复杂的国际经济和贸易关系中r 某些国家的当事人利用合同、信用证进行诈骗这类事件屡有发生。国际私法中,如何妥善处理该种因合同等欺诈行为而产生的侵权纠纷显然已是中国和世界其他各 国司法审判中所共同面临的问题。本文从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合之宰件 的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行了初步的探索。关键词合同责任与侵权责任竞合国际私法识别管辖权法律适用因涉外合同责任和侵权责任发生的债的关系是传统国际私法所调整的重要领域。在数百年国际私 法的历史长河中f对涉外合同之债和侵权行为之债的处理
3、已形成两套迥然不同的管辖权原则及法 律适用规则f井且，这些法律原则和规则已得到各国国际私法理论和实践的晋遍认同.然而，多 年来对于兼具合同和侵权要件及持征于一身的特殊债的关系合同责任与侵权责任竞合之债的 法律调整却是一个常箒困扰各国理论界及实践的问题。本文试图从国际私法的角度对涉外合同责 任与侵权责任竞合之宰件的识别、管辖权确走及法律适用等方面问题进行初步的探索。在对有关 国家国际私法立法规走进行介绍和分析的基础上,结合我国的具体司法实践,提出相应的立法建 议和解决方法。一. 对涉外合同责任与侵权责任竞合之债性质的确定一识别合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一.所谓民事责任竞合
4、 (ConcurrenceofCivilLiability ),是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民 事责任构成要件,并发生以同一给付内容为目的的请求权。而合同责任与侵权责任竞合是指某一 不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件f同时符合了合同法律规范和侵权法律规 范,导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现彖。通箒情况下,合同责任与侵权责任竟合应具备以下三个特征：第一,当事人之间存在法定和约走 因为，正是基于对不同性质的程序或实体宰件、合同或侵权宰件的认定,法院才能准确地依据有 关诉讼法规则确走宰件的管辖权。众所周知f尽管国际私法理论界在识别的标准上存在菴不同观 点f “
5、以法院地法进行识的标准还是得到多数学者的赞同f并体现在各国的国际私法立法中。 那么，若以法院地法作为识别涉外合同责任与侵权责任竞合的标准f就会因不同法院地对该问题 的实体法规走不同导致不同的识别结果。如上文所述,有关国家的民事责任竟合理论有所不同f 这种差异也反映在其国内有关立法及司法实践中,主要有以下不同规定:1、禁止竞合：主要以法国法为代表,其相关立法隼中表现在法国民法典第1382条有关规定。 这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得捋对方的违约行为视为侵权行为，只 有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国 之外，前苏联及东欧各国民法
6、也禁止合同责任与侵权责任这竞合。2、承认竞合：以德国为首的一些大陆法系国家为代表。具体又可分不同做法r包括：允许受害 人在两种诉讼和两种请求权之间目由选择；承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其 归入某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度；3、有限制的选择诉讼：以英美昔通法系国家为代表。这些国家认为,解决责任竞合只是某种诉 讼制度f它主要涉及诉讼形式的选择权,而不涉及实休法请求权的竞合问题。允许权利人基于双 重违法行为产生的两个请求中之一请求权行使权利。如英美法通箒都将故意的不实表示称为欺 诈性的侵权行为“(thetortactionofdeceit),受欺诈人既可以基于
7、侵权行为要求赔偿，也可以 基于违约而要求赔偿。由此可见，各国对合同责任与侵权责任竟合的不同国内立法规走将会导致对该类宰件的不同定性 及由此产生的不同处理结果。通常情况下，审理宰件的法院将依照法院地实体法对有关问题进行 识别而分别作为合同纠纷或侵权纠纷加以处理。对于禁止竟合的国冢(如法国)而言,合同当事 人不能将对方的违约行为视为不法行为(dQlit),即无竞合现象f对此类宰件只能识别为违约行为， 从而相应适用有关的合同方面的管辖权条款及冲突法原则。但由于不少承认竞合的国家的具体做 法是允许受害人或由法院在两种请求权中加以选择，使得该问题的识别标准呈现不确走性。对此 类案件应如何定性，当事人或法
8、院究竟应如彳可在合同之债和侵权之债二者中进行选择?笔者认为 首先应在对识别制度本身的意义充分认识的基砒上，同时结合法律之立法目的和辖神以及有关法 律原则(如对无过错方当事人利益的保护)等因载,从合同和偎权两种不同性质的债对当事人不 同的作用和影响方面进行考虑从而最终作出选择。在此有必要提及的一个问题是：对识别功能的 认识问题。识别制度是法官运用冲突规范审理涉外民事宰件不可缺少的思维判室过程,其设立及 存在的本意是保证法院在审理具体涉外民事宰件过程中准确适用冲突规范及准据法。笔者同意大 多数学者的观点,识别的本意并非是设立的一项限制外国法的制度但由于受国家主权观念的彩 响,内国法院在审理具体涉外
9、民事宰件时对本国公共秩序和本国当事人利益保护的考唐是客观存 在的，这在一走程度上强化了识别在此方面的功能。当然同识别制度本身的作用相比较，该方面 的作用是处于第二位的，或称之为识别的衍生功能。这样的理解也与当今为各国国际私法所 晉遍接受和认同的弹性处理原则相适应。该原则已在司法实践中得到广泛运用，具体表现为法官 有权适用有利法，以社会或政府利益作为法律选择的导向以及法官手有灵活解释冲突规范的权 利。实践中f尤其在对合同侵权竞合纠纷的处理上，识别在这方面的功能则是不容忽视的,在我国司 法实践中就晋出现过较为典型的宰例。当然，过分夸大该方面的作用也将会导致法律适用的任意性。由于合同之债与侵权之债本
10、身在归责原则、赔偿责任范围、举证责任、诉i公时效等方面存在较大 差别，其管辖权的确定及法律适用条款也因此有所不同。法院对宰件的不同识别结果将直接导致 有关涉外合同责任禾刖昙权责任竟合宰件或作为合同宰件或作为侵权宰件,分别适用合同或侵权的 不同管辖权及法律适用条款。二. 涉外合同责任禾嗨权责任竞合宰件的管辖权及法律适用（一）管辖权的确定从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上 晋遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉i公一般由侵 权行为地国冢的法院管辖f而有关合同纠纷的诉讼，各国晋遍采用合同缔结地和合同履行地两个 标志
11、来确定管辖权。比较关于合同和侵权的不同诉讼原则，其主要区别在于以下两方面：其一，尽管1958年纽约 公约及有关国冢国内立法承认契约性及非契约性（主要指侵权纠纷）商事争议的可仲裁性，在 国际商事仲裁和司法实践中，国际商事仲裁的发生多数是基于合同中的仲裁条款而提起，侵权纠 纷则往往因为当事人在争议发生后难以达成仲裁协议而通过诉i公途径解决；其二各国一般承认 合同纠纷的协议管辖原则,所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议f 指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的 “当事人目治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。而对于侵权纠纷,则一般不适用
12、协议管辖条款。此夕卜,合同室件管辖法院有合同成立地、履行地、 当事人共同住所地法院等,而侵权行为案件的管辖权一瑕是由侵权行为地法院行使。从以上两者 的区别可以看出,当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷,其目由选择权较大。在此f对于 那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合宰件，应特别警惕某些当事人通过把合同 缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉i公管 辖权的观避。如有此种情况发生，法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理,对其行使涉外民事宰件管辖 权。（二）准据法的选择从法律适用角度而言f传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各目不同的法
13、律适用规则. 在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的 方法到以意思目治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今以“合同目体法”为代表的开 放性冲突规范适用阶段。在目前阶段，当事人的目主选择仍被视为一种晋遍适用的合同准据法指 定公式,而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥着其各目作用。在侵权法律适用 方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同 做法，而以侵权行为地法的适用最为晋遍。目二战以后，随若侵权行为种类及数重的堵加,侵权 行为的法律适用原则有所发展f表现在侵权行为目休法的提出,及最密切联系原
14、则在该领域 的大量适用,特别是瑞士等国的国际私法还将历来作为合同法律适用原则主角的当事人意思目 治引进了侵权法律适用领域。由此可见，随着最密切联系原则和当事人意思目治原则在两个领 域的共同适用，将会在一定程度上减小合同与侵权竞合纠纷按合同处理或侵权处理不同结果上的 差距。但是我们也必须看到，现今各国国际私法所确走的合同领域的法律适用首要原则仍为当 事人意思目治原则f合同当事人对其合同争议的法律适用芋有较强的目主选择权。与上述管辖 权规避情况相仿,不能排除某些因欺诈违约引起的侵权宰件中当事人利用法律选择条款达到规避 法律之目的,使被侵权人的利益受到极大损害。与此相反f侵权领域则以客观连结点为依据
15、的侵 权行为地法原则为基本原则。值得提出的是,当代对侵权责任的追究和法律适用r在国际私法上 已越来越以方便受害人的起诉和更有利于保护受害人的利益为主要的考專因素。因而,针对该种 合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定:如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事 人之间，而且合同当事人根据意思目治原则已经协商选择了合同的准据法的,该合同准据法同时 调整当事人之间的侵权行为。三、国际条约及有关国家国际私法立法之评介尽管在国际上对涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整尚未形成较为完整的法律理 论和制度，我们已高兴地看到一些国际条约及有关国家的国际私法立法中已出现涉及该类问题的 规走。例如：1
16、978年联合国海上货物运输公约(汉堡规则)第7条规定:“本公约规 定之各项抗辩的责任限额适用于海上运输合同所涉及的货物灭失或损坏，以及延迟交付对承运人 提起的任何诉i公,不论这种诉讼是根据合同、侵权行为或其它。这一规定的意义在于,海上货 物运输契约中，因违约所造成的损坏，有的可以提起侵权行为诉讼。在国内法方面，1987年瑞士联邦国际私法立法第133条第3款规定:侵权行为侵害业已 存在于加害人和被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准 据法。该条款作为一条冲突规则所规定的系属被称为附属的系属(rattachementaccessoire )日本在其1995年有关契约
17、、侵权行为等准据法的示范法第8条第3款也有类似规走：加害 人与被害人间的法律关泵因侵权行为而受到侵害时，依该法律关系的准据法。此夕卜，随着20世纪初期各国产品责任法的确立和发展，对于存在着合同责任与侵权责任竞合的 涉外产品责任，各国均将其纳入特殊侵权行为范睛，规定了相应系统而完整的法律适用原则。囿 于文章篇幅关系f对该问题此处不再赘述。从上述以瑞士联邦国际私法为代表的有关立法来看，对合同与侵权竞合责任之债的处理是在侵权 法律适用原则中加以规定的，井且f适用于该种认定为侵权关系的准据法为其业已存在的合同关 系的准据法。有学者认为：上述“附属的系属”的合理性首先可以从侵权行为与该业已存在的法 律关
18、系之间的内在联系得到证明。从这个意义上说，侵权行为适用该法律关系的准据法只不过是 因为该法律关浆的准据法可被看作是与宰件有密切联系的法律罢了。适用这一系属也符合善意原 则的要求。从善意原则出发，无过错的一方当事人当然有权要求适用原法律关系的准据法。从法 律确定性的理由观之,适用在侵权行为实施前业已存在于当事人间的法律关系的法律,还可避免 棘手的识别问题,井使当事人同时基于合同和侵权行为而提出竞合的请求时到底应适用哪一 法律的问题得到解决。我国也有学者认为：此种竟合原则可以大大地简化当事人之间的法律关系，将合同关系曼权行 为关系合井处理,并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的合同准据法
19、,便于法院 及时处理当事人之间的纠纷，维护社会经济秩序和当事人的合法权益。这值得我国国际私法立法 考專吸收。笔者也认为,上述规走的优点在于其简便性和确走性,_方面,由于在法律中直接将存在竞合的 情况作为侵权纠纷处理，则无需法院在先前通过识别方法针对案件诉因的实质作出判断。这样f 与缺乏应有法律规定f完全由法官进行识别f或确定为合同或侵权的情况相比较f既简单方便f 又减少了任意性.可见，在既构成侵权,又构成违反合同时，依适用于合同的准据法判定其侵权 责任，这样作的目的f在于有利于简化合同求偿和侵权求偿二者同时存在的宰件的解决，同时也 是为结果的确定性和可预期性服务的。而且，就合同与侵权二者责任范
20、围相比较，在涉外侵权行为宰件中,求偿的利益往往大于合同履 行应得的利益的范围，有利于保护被侵权一方当事人利益而言。这符合目前国际上以政策导向 （Political-oriented r如保护无过错方或方当事人利益）决定法律适用的趋势。但是，另一方 面,尽管该条井非实休法,如此规走是否意味着这类案件只能作为侵权处理,禁止受害人选择请 求而只允许受害人提出按法律明确规定的请求权,井以此请求权而提出诉i公？四, 我国处理涉外合同和侵权责任竟合纠纷法律实践的评价及立法建议我国民法理论界一賤认为侵权行为所侵0的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利，侵 权行为不包括对债权的侵犯。因此f我国传统上实际
21、采用的是法条竞合说理论。然而，近年来该 理论已受到国内一些学者的批评，不少学者则提出应在我国建立起以请求权竞合为基础,以法律 特殊规范为限制的责任竞合救济模式。尽管如此,在我国新合同法颁布以前f对合同责任和 侵权责任竞合之债的处理,我国并没有明确的立法规走，从而给司法芾来了困惑f无所适从。值 得可喜的是f中华人民共和国合同法首次对该问题作出了明确规定,中华人民共和国合同 法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的f受损害方 有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任尽管该条规定 较为笼统，却明确了我国立法承认合同责任和侵权责任竞合，这不仅
22、使我国司法审判实践中处理 有关国内合同宰件有法可依，为当事人拓宽了法律救济途径，同时也为我国法院在处理涉外合同 责任和侵权责任竞合宰件时的法院地实体法的识别标准提供了立法依据。其实，早在我国合同法对该问题作出明确规走前f我国司法实践中已出现过涉及涉外合同责任和 侵权责任竞合的宰例。其中，最为典型的是80年代上海中级人民法院和高级人民法院审理的中 国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉宰” o此宰被认为是国内运用识 别确定管辖权的最早宰例。在该宰中，原育与被青签订了从后者购买9000吨钢材的合同f合同 中载有将争议提交瑞典斯德哥尔摩商刽中裁院仲裁的仲裁条款。被舌以虚假装运单据议
23、付了原告 开立的信用证款229.05万美元 原青发觉受鴉f遂在上海中级人民法院起诉，法院受理了该宰r 依原舌的请求对被育在中国银行上海分行的一笔托收货款采取保全措施,并判决被育返还全部货 款井赔偿银行利息、经营损失及其他费用。被舌上诉于上海市肓级人民法院f二审判决维持原判 决。此宰审理过程中f被青晋以双方签订的购销合同中载有仲裁条款为由，对法院的管辖权提出 异议。但一审和二审法院均在判决中驳回这一抗辩。上海市高级人民法院在对该上述宰件审结时 认定：上诉人利用合同形式f进行欺诈，已超出履行合同的范围r不仅破坏了合同f而且构成 了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害嘛影U纷
24、。被上诉人有权 向法院提起侵权之诉f而不受双方所订立的仲裁条款的约束该宰的判决晋引起我国理论界对有关问题的广泛讨论,不少学者在国际商事仲裁领域中就仲裁协 议的有效性、仲裁事项的范围等问题对该宰的判决提出不同观点，该宰的主要争论焦点就是侵权 行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效，作为非契约性商事争议的侵权纠纷是否属于仲裁事项 的范围。笔者无意在此就仲裁方面的问题作过多论述f尽管该案从仲裁角度对仲裁庭管辖权的否定理由较 为牵强,法院将此室识别为侵权纠纷加以处理，客观目的是保护我方当事人的合法利益，并以此 维护法律的公正性和严耒性。该宰作为运用识别制度确定涉外合同责任和侵权责任竞合纠纷管辖 权的最早
25、宰例，特别是在当时国内对该问题的立法尚不完善的情况下，成为指导司法实践的典型 判例。此夕卜，我国在海事宰件审理过程中,也出现过类似的宰例。如大连海事法院昔处理过有关外派海 员人身伤亡賠4款纷f该宰便涉及涉外合同责任与侵权责任的竞合。其简单宰情为：軟某被外派 担任大管轮f其与轮机长加固舵机螺丝时，因轮机长疏忽将其右手伤f截去食指一节。大连海 事法院在对此室作出判决时，夢照了 ”请求权规范竞合说指出：軟某受雇在外轮任大管轮，双 方都不否认f确认了合同关系的存在;軟本人无过错,确认了轮机长疏忽侵权责任由船东负责。 这样就构成了请求权规范的竞合，瞅的请求权受到两项民事责任规范的支持f其法律地位和法律
26、效果得到大大增强。依据请求权规范竞合说，当事人可以选择对目己有利的法律地位和效果。事 实上，与上述中技公司诉瑞士公司“宰不同的是，耿某则是选择了以船东的合同责任请求赔偿。 因合同规定的赔偿标准，较最肓人民法院规走的侵权赔偿标准要高。但大连海事法院认为因最高 人民法院捋人身伤亡规定为侵权责任，最后只能按最高人民法院有关规走，将人身伤亡规走为侵 权责任.事实上f当事人的合法权益井未得到充分的保护。以上在我国司法实践中发生的宰例说明,由于我国尚缺乏对与涉外合同责任与侵权责任竞合之债 加以调整的国际私法立法f使司法实践中无法可依，并造成同类宰件审理的极不统一。为解决实 践中出现的此类问题,最高人民法院
27、在其所下发的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座 谈会纪要中指出：”一个法律事实或法律行为f有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是 一个债权关系与物权关系的并存，或者被舌的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原青可以选择 二者之中有利于目己的一种诉因堤起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受 理该项规定表明f我国有关司法解释允许在存在民事责任竟合的情况下f由当事人选择有利 于目己的一种诉由或诉因提起诉讼。近来，在中国国际私法学会主持制走的中华人民共和国国 际私法示范法有关涉外侵权法律适用规定中，其第155条规走:【与原民商事关系有关的侵权 行为】侵权行为加害人和受害人之间原来存在
28、某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的 法律对受害人更为有利的f也可以适用该法律。由此可见，我国示范法之规定与上述瑞士等国家的相关规走如出_辙。所不同的是，我国示 范法在此设立了有条件选择适用的冲突规范，其一 f在此情况下f井不排除适用侵权行为地法 的一般原则；其二，应以对受害人更为有利作为有关法律适用的条件，从而进一步突出了对受害 方利益保护的立法原则。我国目前在对涉外合同与侵权竞合之债的国际私法调整上还是一个法律真空。为保证司法的公正 性和统一t生f减少我国司法实践中法官断宰的任意性和盲目性,我国立法部门应根据我国示范 法的有关规定,尽早制定我国国际私法相关立法。结束语笔者认为以上论题探讨之意义并非仅限于理论研究和学理讨论,应该看到，随着合同形式的多样 化和市场经济中权力本位向社会本位的发展,合同责任与侵权责任竞合之现象日显突出。特别是 在当今经济一体化和全球化的形势下，日趋扩大和复杂的国际经济和贸易关系中f不可避免出现 一些不和谐之音符，某些国家的当事人利用合同、信用证进彳亍诈鴉这类事件屡有发生f香港昔名 学者杨良宜先生特别指出：“中国是外国卖方利用假单证行鴉的主要受害国,已是人所共知O 国际私法中,如何妥善处理该种因合同等欺诈行为而产生的侵权纠纷显然已是中国和世界其他各 国司法审判中所共同面临的问题。如果本文能起到抛砖引玉的作用f那正是笔者确定探讨该论题 时的初衷。