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1、国际工程分包合同风险性管理在二滩工程实施中的应用摘要：国际工程分包是指国际工程承包商在其从业主承揽到项目后，在其合同实施过程中，将其中的子项目或部分工作内容分包给承包商选择的，或业主或工程师指定的分包商来承担的合同行为。国际工程承包商有多种形式，而以二滩工程I标（EJV联营体）方式较为典型。其产生背景也极具代表性。国际工程承包本身就具有风险性，而其分包合同则更是如此。在对国际工程的风险作一简明介绍后，有助于进一步了解分包商可能遇到的风险。国际工程分包合同具有：形式多样、合同管理复杂、涉及面广、争议多等特点。本文在第一章内首先就国际工程承、分包合同的产生、概念及分类作一初步介绍，并且介绍在FID
2、IC条件下各种分包合同的分类及定义。而第二章中，从分包合同中四方关系（业主、工程师、承包商及分包商）分析中，可看出分包合同运作的复杂性。第三章则是通过对SC/56分包合同部分条款的浅析可对承包商与分包商的互相关系有一个较全面的了解，这是分包合同实施的关键。由此，本文专辟一章，相应探讨如何在国际工程分包中开展工作的一些想法，其中分包商如何在不利局势下，做到分解、淡化部分合同风险。而在有利的形势下，又如何冷静地判断形势，掌握时机，有效争取最大限度的利益，同时又避免合同中不利因素的影响，是很值得注意及研究的。在此后，简介一些风险处理的方法，同时本人就国际工程施工分包合同与管理提出一些个人具体的看法、
3、感受及体会。第一章 国际工程合同承、分包的产生及概念第一节 国际工程承包的概念及 二滩EJV产生的背景 目前，随着我国工程市场的对外开放，从而使一些国际承包商进入中国工程市场。使某些工程在实施过程中涉及到国外承包商（International Contractor）的跨国商业经营及管理。此类工程则演变成为国际工程项目，并由此也产生了国际工程承包（International Project Contracting）。国际工程承包是指一国或多国的承包企业（通常称为承包商Contractor）接受外国工程项目筹资建设者（通常称之为业主Employer）所提出的筹建工程项目的要求与条件，同意自己组织人
4、力、物力、资金等技术承担该工程项目的建设，同时获取相应报酬的一种国际经济合作活动。然而，国际工程项目一般均为大型、复杂性工程，往往涉及多学科、多专业领域。即使一个工程分成几个项目，承包商在中标其中一个项目后，也不可能以大而全的国际商业化集团的形式，组织各方面的专业力量对其中的任何一个环节进行全面承包施工。同时，由于市场竞争日趋激烈（Keep Competition）, 一些工程公司希望通过联合来发挥各自特长（Speciality），以提高竞争力。再加上因为工程实施所在国政府（Government of Host Country）以及国际金融机构为了鼓励本国承包商参与投标和承建工程，发展本国经济
5、对其贷款的项目，常给予本国承包商以及当地承包商与外国公司组成的联营体许多优惠(Preferences)。二滩工程I标联营体（Ertan Joint Venture）就是在上述背景下产生的。其中，以意大利IMPEGLO，SPA 为牵头公司，然后由五家公司联合组成，水电八局则作为其中一名合作成员，各成员均承担一定比例的股份额度（Share）。此联营体是为特定的项目组成的非永久性团体，它负责对二滩工程中的I标项目进行投标、承包和实施。其特点与其它联营方式有相似之处，也有所不同。EJV联营体的主要优点在于：1） 采用联营体的形式可增大融资能力，减轻每家公司的负担，实现以各公司所具备的各种资金、人力及物
6、资设备优势集中化。同时，各公司还可同时承担其它项目的承包或合营。2） 分散风险。国际工程风险因素很多，若由一家公司承担相当危险，所以有必要由联营体来分担风险。3） 弥补技术力量的不足，此点已在前文阐述。 4） 报价可互相检查。提高报价的可靠性，尽可能避免错项、漏项或较大失误。5） 确保工程项目按期完工。由于对联营体合同的共同承担可提高对项目各方面的实施的可靠程度。6） 提高当地施工企业的发展水平。EJV是一种联合施工型联营体。它由各公司共同制定参加项目的内容，分担的权利、义务、利润和损失。因而合伙人关心的是整个项目的利润或损失以及以此为基础的正确决算。联合施工型联营体的施工是作为一个整体来安排
7、的，用联营体的经费、人员和器材来统一项目实施、订立分包合同和采购合同也以联营体名义签订。合伙人之间按所定的比例进行利润分配或损失分担。这一点是最基本的，也是最重要的义务。由此看出，在联营体由于各公司均为临时合伙者，如果协作不好，则会影响工程实施。若内部分工及职责和权利不明确，或者指导思想不一致，将有可能造成相互间的不利影响。例如：EJV各成员中，外籍公司可以不考虑与业主及当地政府间的公共关系，而水电八局则必须顾虑此事等。当此类事件在处理过程中，水电八局则需作一定的工作及让步。第二节 国际工程合同分包的产生及分类国际工程承包是工程界中风险性较高的行业，其不仅在于某些招、投标项目规模大或技术性复杂
8、（Large scale or technical complexity），更主要在于国际工程要受到复杂的国际国内政治、经济、法律环境、地理气候条件、社会文化差异，乃至于自然灾害等许多因素的影响和制约。再加上市场竞争的日趋激烈，工程承包的平均利润越来越低，而对承包商的要求越来越苛刻，造成风险范围越来越广。因此，承包商为了尽可能地降低工程的承包风险，往往将一些施工风险大、合同风险较大或合同条件规定较为苛刻的工作委托给一些具有专长或专业经验的分包商。通过合理的、适当地项目分包，可以使整个项目运作更为平顺，从而使施工项目在各个环节上能有效地控制成本、进度及质量等关键因素。一些发达国家的承包商在发展中
9、国家承揽到项目后，往往利用自己先进的施工设备和先进的施工技术、一流的工程管理和当地廉价的劳动力来组织施工，在二滩工程I标的分包合同中，劳务分包合同占有相当的比例。当然，我所参与的EJV-SC/56号分包合同的性质来源与上述情况下产生的人包合同有所不同，待后章节详述。由于上述情况，国际工程合同分包就带着特有的性质应运产生，国际工程合同分包（Sub contracting）是指在国际工程合同的实施过程中，承包商将其合同中的工作或与合同相关的暂定工作的某些特定部分（如某一具体工程项目等）分包给合同中规定的、或承包商选择的、或业主或工程师指定的分包商（Sub contractor）来承担的合同行为。此
10、处所指的分包商可分为主分包商和分分包商。即承包商将其工作任务分解一部分给一级分包商，或一级分包商再将部分工作任务分包给他人，则又构成二级分包商。以此类推，还可分为三级分包商等。国际工程合同分包有分项目发包和分任务发包两种合作形式。分项目发包是指将一个较大的工程项目划分成若干相互独立的子项，分别发包给不同的分包商。分任务发包则是指将一个项目的任务进行分项发包。国际工程合同分包，按服务范围、工料、计价方式等，可分类为：（一） 按服务范围分：1、勘察、设计合同；2、工程施工、安装合同等。（二） 按工料分：1、工、料、设备全包；2、包工、包设备、不包材料等。（三） 按计价方式分为：1） 总价合同：固定
11、总价合同（Fixed LumpSum）可调总价合同（Adjustable LumpSum）固定工程量总价合同（LumpSum on firm BOQ）2） 单价合同(Unit Price Contract) 工程量变化过大（15%）可调单价。3） 成本加酬金合同(Cost Plus Fee Contract) 成本加固定费用(Cost Plus Fixed Fee) 成本加百分比酬金(Cost Plus Percentage Fee) 目标成本加奖惩费(Target Estimate with Incentive Fee and Penalty) 保证最高成本加固定酬金(Maximum Cos
12、t Plus Fixed Fee with Incentive Fee and Penalty)（四） 按取得业主、工程师同意与否分：承包商内部分包（Domestic Subcontract）值得注意的是：如果合同没有特别规定，根据FIDIC 条款规定，分包合同可分为：1） 承包商内部分包（Domestic Sub Contract）-（FIDIC 4.1） 未经主合同特别约定，也未经业主或工程师特别指定，由承包者自己寻找的劳务供应商或工程材料、设备供应商，不经业主或工程师的特别批准； 未经主合同特别约定，也未经业主或工程师特别指定，由承包商自己找来并经业主或工程师批准实施任何非暂定金额项目施
13、工的分包商。2） 合同或业主、工程师指定分包（No minted Sub Contract）- (FIDIC 59.1) 投标时承包商找的合作伙伴，在主合同中经业主认可作为承包商的分包合伙人； 在主合同中，由业主指定来实施某一非暂定金额项目的分包商； 在主合同中，由业主指定来实施某一暂定金额项目的分包商。 在主合同实施过程中，由业主指定来实施某一暂定金额项目的分包商； 主合同变更过程中，由承包商找来，经业主或工程师批准，实施某一暂定金额项目的分包商。 3）“合同变更”性分包(Variation order) 主合同实施过程中，业主或工程师更改主合同约定的任一暂定金额项目的分包商； 主合同实施过
14、程中，业主或工程师命令更换经其批准后，正在实施某一暂定金额项目的分包商。第二章 国际工程分包合同的复杂性及隐含的风险第一节 分包合同中四方关系（业主、工程师、承包商及分包商）谈及分包风险，应从两个方面加以分析；即作为承包商选择分包商有可能出现的风险和作为分包商分包工程时被雇佣的风险。这涉及工程分包中承包商与分包商之间的关系，我认为这是分包合同实施的关键。在叙述分包商与承包商的关系之前，必须先从国际工程合同实施过程中的四方关系开始分析。因为业主、工程师、承包商及分包商是合同产生、实施过程中的当事主体。在FIDIC 条款条件下，业主、工程师、承包商及分包商的关系网络为直列单线结构（如下图所示）：业
15、 主指定分包商分包商承 包 商工 程 师其中，虽然有“指定分包商”一项，但合同运行中，仍以承包商对“指定分包商”的实施行为负责管理，而只有产生争议时，才使业主有权介入并作一定的处理。但在二滩EJV（I标）56号分包合同运作过程中，四方的组织结构却并非完全是以FIDIC条款的定义所设置的。其中二滩监理工程师公司（简称EEC）带有较为明显的特点。一是在I标EEC受雇于业主，后来或多或少演变成为了业主的管理职能部门，缺乏独立性。二是EEC没有确定费率的权力。三是EEC作为整个施工过程的监理，对承、分包商之间的纠纷无权干涉。同时，作为56号分包商水电八局机电安装处（简称ECD），这一单位原为业主的金属
16、结构分包商。即：9520承包商。在二滩工程中，业主（即Ertan Hydroelectric Development Company）简称：EHDC，作为工程的开发和组织及管理者。FIDIC条款的定义中：“业主”指本合同条件第二部分的当事人，以及取得此当事人资格的合法继承人，但（除非承包商同意）不指定此当事人的任何受让人。业主EHDC承担整个工程的勘设、开发及筹建。并严格按FIDIC条款承担了“业主”定义范畴内的一切义务和责任。这点是十分明确的。然而，在二滩工程中的“工程师”一职是由“二滩监理工程公司”承担的（Ertan Engineer Corporation 简称：EEC）。它并不完全符合
17、FIDIC条款定义的“工程师”。目前据了解，“工程师”主要有以下几种原因的组织形式。虽然都受雇于业主，但职责范围有所不同。1） 在FIDIC 条款定义下，“工程师”作为工程实施全过程中由“业主”授权，负责、监理及协调整个工程项目的实施。它是“业主”在具体及日常事物处理中的代理及对承包商实施管理的专职组织，并且介于“业主”与“承包商”之间起协调作用。2） 而二滩工程师监理公司EEC，则有别于上一种组织形式。首先，EEC在工程实施过程中，承担了大部分FIDIC条款中定义的义务、职责及可行使大部分工程师范畴内的权力，但却缺乏独立性。甚至在1994年时，当EHDC（业主）与EJV（承包商）产生争议，在
18、出席DRB（争议评审团）评审时，EEC的领导及高级管理者，竟与EHDC（业主）成员一起成为争议的一方当事人，这表明工程师实际上作为业主的一级管理组织机构。其次，当工程师根据FIDIC条款第51.1款和51.2款中，有权行使其变更指令时，却无权确定由此变更所引起的损失费率，而只能提供现场记录及见证，并演变为事件过程中的监督机构。由此可见，二滩工程I标项目中，业主（EHDC）与工程师（EEC）的关系为主体与附属机构关系。3） 国内的一些工程项目中，还有一种“工程师”组织形式为“业主”派出的现场质量检测及控制机构。第二节 二滩SC/56分包合同运作的复杂性 目前，国内大部分监理工程师与业主的关系并不
19、符合国际工程惯例定义的合同关系。业主与工程师双方都均未完全摆脱原计划经济下的政府及行政行为管理模式。其次是：国内工程的管理部门及实施企业均未经历市场经济的规范化的培训，长期未能形成以合同管理为中心规范化运行的指导思想。导致业主与工程师仍依附于经济分配权力的关系，形成了一种双方仍处于上、下级或行政式管理的关系。这样工程师的地位及独立性未能确定，则其行为也很难做到客观公正。 例如：在QM50011.5坝顶门机的接货、安装施工项目中。业主在生产厂家现场验收此设备后，为了掩盖一些生产过程中的遗留缺陷。在门安装过程中，一直委派其机电处一名代表联合EEC的工程师现场代表。在现场就此安装项目中遇到的一切产品
20、质量问题及对分包商施工过程的不利影响，均由此业主代表，EEC代表，分包商（安装施工）及生产厂家四方协商解决。从而完全避开承包商EJV的监控。此期间，各项技术检测指标、产品质量的检测，业主代表一方面疏通EEC工程师给出一个良好的书面或文字评价，一方面要求具体施工的分包商处理部分缺陷，另一方面联系厂家对一些产品质量进行弥补和修理。而工程师现场代表，有时面对一些产品质量总是对分包商产生不利的影响，仅就具体处理方法等提出一些建议和意见，而无法以指令及函件的形式作书面纪要。甚至于在现场检测出某些具体技术参数超标时，因业主在该产品的出厂检测报告中均记录合格，而使工程师最终以出厂记录加以认可。当门机运行过程
21、中发出一些不正常现象时，由于业主私下与EEC、分包商及厂家三方达成的协议，避开承包商对分包商的监控，又无函件及备忘录存档。所以，分包商很难向承包商做出全面、合理的解释。以上做法，明显地显示出业主合同运作行为的不规范性，以及工程师的监理行为缺乏独立性。由此可见：业主与工程师的关系并非规范的合同模式关系。在I标分包合同运作中，EJV作为富有国际工程合同管理经验的承包商，一直支持以合同条款及各分包合同为行为准则。在与业主（EHDC）的日常事务处理、争议的评审、各种协商及交涉中，坚持严格按合同文本及FIDIC条款定义的程序进行工作。这样就相对映衬出业主及分包商的国际工程合同管理方面缺乏经验。国际工程合
22、同分包可以说是国际工程项目实施过程最复杂的问题。首先，分包合同不能成为独立的合同，它必须以主合同为基础，以主合同条款为前提条件，分包商必须在遵守分包合同的同时还应遵守主合同的各项有关规定。因此，这就决定了分包合同项目的实施很大程度上必然受制于主合同的制约和影响。在FIDIC条件下的国际工程分包中，业主与分包商之间没有任何直接的合同关系。除了“指定分包商”外，业主不能对承包商与分包商之间产生的各类争议进行较大的干预和影响。业主在一般情况下，对于“指定分包商”的运作是较为谨慎的。因为“指定分包商”无论是提供劳务、设备及材料等，或实施某一项工程，业主均对其所指定的分包商行为负有责任。如果业主所指定的
23、分包商有任何违约行为，承包商可以利用此类违约行为，向业主提各种要求，甚至于反对此“指定分包商”。还可以对“指定分包商”进行违约处罚，甚至转嫁部分由承包商自身产生的不利后果到此类违约行为中。因此，在前述的事例中，就I标水工金结制作的9520承包商在完成底孔、中孔及表孔金结制作任务后，业主在验收金结产品时，发现一些产品质量问题。为了在安装过程中尽量减少此类问题可能引起的不利影响。在I标EJV选择金结安装SC/56分包商时，在招、投标过程中，业主明确地透出其意向，对此类金结产品的安装确定了“谁制造，谁安装”的意向，以便于在安装过程中，消除部分制造缺陷。但业主在努力促成9520号金结制造商成为EJV的
24、分包金结安装的SC/56号分包商的过程中，却一直拒绝采取以“指定分包商”的形式进行此项工程分包实施。这样就避免根据主合同“通用条款”的监督费用、管理费和利润等，按BOQ中规定的指定分包合同价的一定比例计费。同时，还可避免由于“指定分包商”违约。例如：提供产品质量，工期延误等，承包商据此向业主提出的要求、补偿由此引起对承包商相应损失，如：经济损失、工期延长等。当承包商要求索赔，并且业主在补偿承包商后，再考虑“指定分包商”的损失时，若分包商也得到一定补偿，承包商仍可变相地转化自身的失误到此类事件中。因此，业主的初衷本来是想：以推荐分包商的形式，使9520承包商后续成为EJV管理的分包商，避免不利因
25、素，减少业主责任。设想是很好的，但在后来的该分包合同的实施运作中，却出现了另一些意料不到的局面和结果。而承包商EJV在此项目分包合同的运作过程中，却显示其丰富的国际工程合同管理经验及运作合同技巧。首先，EJV在分包合同协议的制定上，就采取了一系列措施。按常规惯例，I标承包主合同采用的是FIDIC版本模式。而FIDIC合同条件总体上是较为公正、合理的，属于亲承包商（或受包方）的。但在制定分包合同时，EJV采取的则是对发包方有利的类似于ICE或JCT范本中分包合同模式。在实际编制此类合同时，EJV采取直接对所选定的合同范本加以修改、删除、补充和完善，增加一些新的条目，形成一套较笼统的合同协议条款。
26、这种合同文件不易于全面理解，其中隐含的条件较多，如果分包方对工程项目没有深入、细致地分析及此类工程项目经验的话，很容易忽视个别的条款隐含的规定，造成合同管理上的失误。甚至于EJV在此类合同中预先做些手脚，打下埋伏，待日后事情出现时，分包商发现有关问题再查询分包合同有关条款时，却无法找出对己方有利的条款依据。由上述分析可知，在SC/56分包合同的产生之初，业主及工程师处于行政管理的上、下级关系，业主、工程师与分包商则处于相互利用的关系。而承包商与分包商则通过分包合同建立的是买方与卖方的控制与被控制的关系。第三章 从SC/56分包合同的浅析中看承包商与分包商的相互关系 类似于二滩I标中SC/56分
27、包合同的制定，作为发包一方的承包商EJV，十分明确其对此类合同的指导思想：“转移风险，降低实施成本，最大限度控制分包合同的运作，为确保主合同的顺利实施创造条件”。 此指导思想的前两点已在前面有所叙述，那么在分析SC/56分包合同时，将再对此指导思想加以具体分析。首先，将从SC/56分包合同的分包合同协议条款进行分析。因为，根据此合同文件的组成及优先次序排列中可发现，这是SC/56分包合同实施的基础及关键。在条款3.1分包合同内容中：“对业主提供的机械设备的接货（检查产品是否符合已审核图纸和规范的技术要求），运输至仓库、运出、安装、油漆及试验，除非另有规定，分包商应提供并承担所有分包工程要求的临
28、时或永久性施工、完工、劳务、材料、分包商的设备，临时工程和其它一切费用，以及类似规定要求或在分包合同中理应隐含的其它费用。”最后一句，为常规性分包合同中共有的条款要求，它隐含了一部分不确定性因素的风险可能性。我认为如有可能，最好在投标澄清会或中标后，将其中“理应隐含的费用”加以定性或定量化，以补充文件加以确定一个范围。这样，既可争取一个对分包商有利的条款规定，又可避免承包商日后利用此条款转嫁合同中所应承担的部分义务和责任。同时，也应明确合同实施非分包商所承担的费用。3.2条款中：“分包商应（根据）遵照分包合同履约，完成、维护分包工程，以达到承包商和工程师的要求。”从理论上看这一条款非常正确，但
29、在现实实施中就隐含了一个问题。若承包商与工程师的评价标准不一致，甚至于一方认为合格，另一方认为不合格，该怎么办？根据FIDIC条款的含义，工程最终应达到工程师提出的技术要求及合理的满意程度。例如：在表孔弧门安装过程中，闸门侧轨及弧门支铰的技术规范要求就出现了两种验收技术标准。一种为已审核设计图纸上以DL-94规范为标准，一种是二滩工程主合同（I标）中根据技术咨询专家提出的一套技术标准。两种标准的区别在于：后一种标准是以我国优质工程技术评定等级为基础，在局部要求上又提高了一些参数要求。其中侧轨对孔口中心的偏差值设置极不合理：两侧轨对孔口中心偏差3mm。而单侧侧轨对孔口中心偏差也为3mm。在七号表
30、孔埋件预埋检验时，EEC与EJV的验收要求不统一，导致分包商工作难以顺利实施。因此，这一条款中“承包商和工程师”两者只能保留一方为工程验收主体。条款3.4中“在没征得承包商书面同意，分包商不能转让全部或部分分包工程。”而事实上，贵阳机械厂作为SC/56分包商的二级分包商，却是在EJV的极力推荐，业主及EEC都默许下，分包了表孔三孔弧门及500T坝顶门机。但承包商EJV和业主及工程师均未给出任何书面确认函。此项目的二级分包竟是以水电八局局内工作分工协议作为文字依据。此举从而导致了贵阳机械厂无法以业主的“指定分包商”或承包商确认的“劳务分包商”身份独立就分包工程实施进行核算及就具体事项与各方进行交
31、涉。因此，在今后的类似情况中，应力争在分包工程时，取得业主或承包商的书面确认，以争取一个有利的环境。条款4.1项中“分包商应全面熟悉主合同条款（除了主合同报价、工程量清单、估价或类似有关报价详细资料外）”这一条款作为发包方来说是十分必要的，但作为受包方来说，如果不能了解和掌握类似估价及工程量清单等资料，一旦日后产生增加工作量或索赔等事宜，就难以在评估费率及工作量统计等方面，采用与主合同相同的计量标准。4.2条款中“承包商可以卸除在主合同所涉及的分包工程中承包商对业主所承担的责任和义务。此处任何内容不能被解释为分包商与业主之间达成的某种默契。”这一条款明显与主合同中一般条款（即FIDIC条款）4
32、.1条款完全不符。但分包合同文件中，此条款则比主合同一般条款4.1有优先权。FIDIC条款4.1条明确指出：“承包商不得将任何此类同意均不应解除合同中规定的承包商的任何责任和义务，承包商应将任何分包商、分包商的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽完全视为承包商自己及代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽一样，并为之负完全责任。”分包合同中的4.2条款，明显是为了推卸承包商EJV一方的责任和义务，而EJV又不允许分包商就此分包工程中的任何事项与业主达成一些协议或绕过承包商，由分包商运作此合同内容。因为承包商在转移责任风险的同时，又希望掌握分包合同运作的主动权。这一条款曾给我方（二级分包商）在500
33、T门机试验所需的625T静载荷试样的提供一事带来不利的局面。我方在安装500T门机之前，预料到625T试样的提供是一件较困难的工作。曾就此在实施此项目安装工作前，在施工方案中，将此项工作提出申请，由EJV在负责此事。EJV并未对此有任何异议作为回函。在经过四个多月的安装工程完工后，当需要625T试样对门机作静载试验时，EJV却以分包商在分包此项工作时，已完全承担了此项工作的全部责任和义务为由，认定试样由分包商提供。其实，据我了解，此事是EJV在推卸责任。因为根据我方提出施工方案中的申请及EJV就此事与业主已做出的协商，EJV同意就此事承担其责任和义务。也曾做出几种设想方案，以满足门机静载荷试验
34、的要求。后来，在门机安装工作结束后，EJV才发现此试样的提供或其它替代方案的实施费用远超出了门机调试及试验单项目的费用单价。我个人分析及设想：EJV的指导思想是首先利用分包合同4.2条款，将此事的责任和义务推回给二级分包商。若二级分包商不了解此事的经过，要么轻率地将此应由EJV承担的责任及义务，变成向EJV请求帮助，则EJV可就此向业主提出补偿此项工作的费用。如果二级分包商作为本国企业，以合同外途径与业主协商，使业主放弃或改变此试验方法，则EJV也同时解除了一项棘手的事情。本来，我方已就此事先构成了一个反索赔防御点，并且想以此作为与EJV交涉关于门机在安装完毕后的一些运行费用的一个交换筹码。更
35、主要的是，我方一旦首先提出其它方案，就将成为我方要求对此变更。而当EJV与业主产生摩擦时，有可能在此项工作上产生的一些风险，将转变成我方的责任。我方曾一度坚持要求EJV承担其责任，履行其承诺。但EJV一方面将此责任推回我方，一方面又将我方的申请及要求转给业主，将此事转化成我方对业主的要求。从而使EJV仅起到一个文函中转的作用，避开此事的交涉。7.2条款关于进度：“此类施工进度一经工程师核定后，分包商都应严格依照进度计划规定的程序和方法施工，除非分包商得到承包商修改工期和方法的书面通知。”这一条款本来是极普通的规定，也是十分合理的，但在SC/56分包合同实施后期表孔弧门安装工期的二次变更中，却采
36、取了另一种处理方式。由于EJV未能及时提供表孔弧门安装场地及其土建施工部门在预埋件二期混凝土的延误后，曾要求分包商先后两次提供新的施工进度，这两次新的施工进度已构成了实质性变更。但EJV却不发出修改的书面通知，因为一旦由EJV发出通知，在界定其主要责任后，EJV将承担分包商由此受到工期延误的损失。当我方提供新施工进度计划后，EJV却以私下交流信息的方式转报EEC。而我方却放弃了以函件确认的要求，导致我方后期施工进度的变更无法确认。如果以函件确认此两次变更，对分包商极为有利。在此分包合同中，就“付款”及“结算”等事宜分别在条款23.4及条款23.14中明确规定其前提条件为“前提是承包商按主合同规
37、定已从业主处获得了相应的款项。”这就将承包商应支付给分包商的“付款”及“结算”款项变相地转化成业主的支付行为。在23.13条款中，提出分包商索赔的权力“除非分包商在最终付款清单（整体工程移交证书颁发后事件除外）和在23（9）竣工付款清单中提出索赔要求，承包商将不对分包合同或施工中产生的或有关事项向分包商负责。”这一条款对承包商十分有利。因为此项金结安装项目工期较长，相互干扰的事件较多，若笼统地将项目从底孔、中孔到表孔安装过程中发生的事件在长达三年的工期完工后提出，势必会引起原因纠缠不清。况且分包商到最终结算时，处境是十分不利的。条款26“分包商违约”中，对分包商的履约要求是十分严格的，而且一旦
38、分包商产生违约行为，惩罚也是相当严厉的。如26.1子条款“1、在承包商的书面要求其进行工作后分包商未能以应有的努力进行分包工作。或2、不能完成分包工作和不能履行分包合同中的职责。”这两条要求十分笼统，这使承包商始终处于有利地位。当分包商未能达到承包商满意的要求时，其结果是：“在任何情况下，在不影响其它任何权利条件下，承包商将根据分包合同函告分包商终止其分包工作以及承包商将拥有分包商现场有关的一切材料、设备及其余物品，并将其用于工程继建。如果承包商认为合适，可卖掉部分或全部分包商的设备、材料以及另外从分包商处收取相应的手续或技术费用。”在27条款中，承包商也为分包商提出索赔的途径。如27.2条款
39、：“依照分包商对此子条款的遵从，若由于不利的自然条件、人为的障碍或其它情况而影响分包合同的实施，分包商在充足的时间里应向承包商提供全部信息协助承包商能够以一切合理手段从业主处获取此类合同中要求的利益，一旦从业主处获取利益（包括任何延期），由承包商将利益和合理部分转给分包商。除上述以外，对于因任何条件、障碍或其它情况而影响分包工程的实施，承包商对此概不负责。如果延误工期是由承包商的行为和不负责引起的，本条款维护分包商因延误而仅针对主承包商的要求索赔全力。”这一条款为I标所有分包合同中最普遍的条款，从字面上理解分包商只有两条可能索赔成功的途径。一是跟随承包商并为其提供全部关于影响因素的信息，证明一
40、切损失为业主或其它部门的责任。这从理论上来说是完全合理和正确的。但事实上，任何影响因素的发生、发展全过程必然杂和着各方面因素。各责任方都能从中指出其它各方责任加以推委。而分包商又无法直接就此与工程师协商，工程师的监理只限于最终对此提供记录，也无权干预及裁定。这一条款为以后分包商提出“索赔”要求造成了不利局面。如29.2子条款规定：“根据主合同条款，业主对承包商进行赔偿，承包商对分包商进行相应范围内的赔偿，但不再进一步赔偿。”如果是承包商责任所引起损失又如何赔偿？谁作责任鉴定？无明确规定，只有产生争议后，提交仲裁。此分包合同为一典型的范例，它在各项规定及条款中逐步推卸了承包商的责任和义务，并且形
41、成在关键问题如“责任鉴定”及“索赔”和分包商“权力”等方面形成了连环套。同时又在对合同运作上控制权力范围上加以扩充。如条款13.2中明确规定：“承包商具有主合同工程下的工程师相应的权利，可做出程序和决定。”从而使一切针对承包商责任的不利因素，首先由承包商自行裁定，这使得分包商与承包商之间，形成承包商的决定性优势。综上所述，EJV在制定SC/56分包合同以及其余类似的大、中项目合同时，就有意制造出针对其本身无风险合同（Free Risk）。这种手法及思想显示出其诡计工程分包合同管理的丰富经验及老练手法。第四章 分包商在二滩国际工程中处境及形势分析二滩工程属于国内的涉外国际项目。业主与大多数分包商
42、均为本国企业。有时业主、工程师与分包商之间存着或多或少的利害关系。而中间的承包商则属外籍较有经验的几家大型国际工程公司联营体。它完全可利用分包合同将子项目的风险及责任转移出来，甚至于将其自身造成的某些不利因素及影响，也强加到分包商身上。当分包商面临较大困难或受到损失时，不得不出面私下找业主及工程师协商。当事情解决后或就此类事情达成三方谅解后，EJV则坐收渔利。在分包商谋得较小利益时，EJV则可获得较大利益。有时，业主及工程师即使掌握了EJV的失误或不规范行为。一旦争议产生后，EJV一方面以合同外手段将工程师及部分有关人员进行分化，将风险责任淡化、分解。另一方面转移部分风险到分包商身上，使业主、
43、工程师与EJV产生争议后的交涉过程中，时而要顾忌部分分包商的利益，此所谓的“投鼠忌器”。面对上述现实，分包商不得不考虑到在实施分包合同项目过程中的工作方式及方法。以确保工程项目“保质保量，按期平顺”地完成，努力实现最大利益目标。我所参与的SC/56分包合同后期项目-表孔弧门与门机安装，属于二滩工程后期工程。作为分包商应对整个施工项目的全过程进行一次反思及分析。一般说来，业主、工程师、承包商及分包商四方在整个二滩项目实施过程中合作程度、争议产生数量、工作协调程度都与此工程进度及工程的完成工作量是相对应的。另外，业主对承包商及分包商的期望初始值与现实情况相比较，在工程后期的期望值与初始值必然产生一
44、定差距，从而也会影响到四方在后期工程合作关系。假设把二滩工程项目实施的整个过程分为几个不同的时期。一般说来可大致为：中标及开工期、磨合期、协调合作期、平淡期、后期。与这五个工期相对应的各方关系。由此类对比变化参照曲线，不难看出以下特点：1） 在工程项目开工期之初，业主怀着对选定承包商的一定满意程度，期望值较高。此时工程尚未全面展开，争议也不多。业主、工程师与承包商尚处于互相揣摸、互相探试阶段。若分包商在此时进入工程市场分包项目实施，必须采取严守合同程序，小心谨慎，主要依靠承包商出面协调工作，服从各种要求及安排，为己方项目实施及工程市场开拓先打下一个良好基础。2） 在磨合期，业主对工程的各种要求
45、开始加强，而承包商在履约的过程问题增多，各种影响因素开始显露，并且此时的工程量及年产值并不高。这就容易引起各种由于合同行为不规范，或互相不理解、互相钻空子、做手脚发生的争议。此时的分包商只能以踏实的工作，首先完成合同项目后积极准备索赔。一方面取得工程师的理解和确认，一方面借助于承包商的合同管理经验展开自身的合同管理。对于各方提出的要求必须慎重考虑。对于己方的索赔意向及已确认的资料不可轻意撤诉，以免它方日后得寸进尺地反扑。同时充分考虑到：业主与承包商争议产生的焦点所在。然后围绕这一争议焦点，准备相关资料，在由工程师确认及鉴定责任后，将此类资料分类处理。如由承包商责任引起的损失则单独报承包商，争取
46、友好协商解决。由业主责任引起的同类损失，则会同承包商的同类材料，由承包商处理。当承包商得到此类利益，分包商也可要求得到相应的补偿，此举可分解部分风险。以上两个阶段中，业主、工程师及承包商对分包商的工作质量要求极为严格。那么，满足质量要求形成了分包商立足于此时工程市场的关键。但分包商同时也应注意施工进度，因为此时要以此树立分包商的形象，以便开展后期工作。3） 在协调合作期（即实际上的施工高峰期）期间，无论业主、工程师或承包商对分包商提出任何要求，都有较好协商的机会，而且此时处理一些重大问题均为关键节点。因此，业主、承包商较多采取鼓励政策。分包商在此时期必须满足施工进度及工序的要求，同时要自觉地严
47、格控制质量。因为施工进度、质量和成本三者是一个项目实施过程中矛盾的统一体。其相互关系是相辅相存的。在实施过程中，对于由变更、赶工或其它非分包商原因造成的损失，均可转化到赶工、变更及增加工作量上要求补偿。这样一方面可避免因要求索赔引起责任纠纷，另一方面淡化风险。同时还可巩固已建立的与各方的合作关系，不会激化矛盾。此时期则应考虑成本、进度及质量三者的均衡。4） 在平淡期，已开展的或实施的项目要尽早将遗留问题加以处理。同时，随着施工高峰过后，业主对承包商的期望值逐步减少，工程量也逐步减少。因此分包商应将早期阶段的工作系统地进行分析、分类，应尽早分阶段地对已完成工作加以确认、移交、结清。若此时想进入该
48、市场，分包商则必须考虑以“成本及效益”为主，充分评估风险成本。若无较大的后继工程，则不必再在合同后期管理中做出让步折衷，不应害怕在争议中产生与各方的矛盾。5） 在工程后期是各方都准备索赔的时期，业主、工程师与承包商的争议明显增加，双方分歧加大。有时甚至一些矛盾激化就会祸及分包商。分包商只有处于防御地位。此时，只有在一定范围内将风险化整为零，采取内部降低成本，外部提高索赔成功率，严格完善合同的各项要求，以避免陷入责任纠纷。但同时应坚持重大原则寸步不让，较小的损失争取以多方面、多种形式加以补偿。分别将由各方责任引起的不利影响充分与各方单独协商。这样一方面先取得各方的理解，另一方面多种渠道可互相补充。对于各方的要求及许诺则必须十分小心谨慎，此时一定要对整个形势做出合理的判断。尽可能以小的代价换取较大的利益。6） 以上仅为个人在SC/56分包合同完成后所产生的一些设想，以此对于承包商与分包商的关系须辨证的分析。以上想法是鉴于SC/56分包合同在结算及工程移交前出现了一些纠缠不清的现象，而我又不知其中的原因。故此只能做出设想及假设，仅供参考。第五章 国际工程