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1、潍坊市 民事 类（ ）号工伤认定衍生的若干法律问题研究 -从一起工伤认定案件谈起单 位：山东豪德律师事务所 作 者：傅文工伤认定衍生的若干法律问题研究 -从一起工伤认定案件谈起内容摘要：工伤赔偿责任和第三人侵权可以双赔，但只能通过工伤认定劳动争议的解决途径获得，超出退休年龄的劳动者也是劳动者，其与单位的关系属于特殊劳动关系，在工作中发生事故应当认定为工伤；行政机关基于错误认识受理了相对人的行政确认申请后，发现自己没有管辖权，应当移送管辖或申请上级行政机关指定管辖；工伤认定申请期限属于诉讼时效，可以中止中断和延长；由于行政机关的过失造成行政确认失权进而导致诉讼利益损失的，行政机关应当承担国家赔偿
2、责任，基于不告不理的原则，该责任不应由审理行政诉讼的法院承担关键词：工伤 退休 管辖权 诉讼时效 除斥期间 国家赔偿笔者曾参与处理了一起交通事故损害赔偿案件，其中受害人代某在下班途中因交通事故身亡，经过诉讼，判决被告的保险公司、被告车主赔偿受害人家属20余万元，判后，家属感觉赔偿太少，遂提出能否认定为下半途中的工伤，让单位承担一定的赔偿责任，笔者感到随着普法的深入，公民的法律素质在提高，于是答应了他们的要求，帮助其争取更多的赔偿。然后的流程是这样走的：笔者先赶到单位所在的F区劳动局要求认定工伤，F区劳动局询问该单位在什么地方，笔者说在宝通街东头，大概在清池附近，F劳动局于是说：现在由于区划调整
3、，清池镇已经改成了清池街办，由原来隶属F区改成划归G区管理，因此你应该上G区劳动局申请工伤认定。于是笔者赶到G区劳动局，递上相关材料，几天后被告之：由于被害人发生事故时，已经年满61周岁，过了法定退休年龄，不属于法律规定的劳动者，因此，对于该工伤认定申请不予受理。接到不予受理通知书后，申请人和笔者都很沮丧，认为没有希望了。但四个月后，笔者从一本书上看到最高人民法院行政审判庭有一个关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复1的司法解释，于是提起行政诉讼，将G劳动局告上K法院，要求撤销该不予受理通知，责令其受理。在庭审中，笔者了解到被告也曾接触过超
4、过60岁要求认定工伤的其他案例，但都是不予受理，申请人也都无异议。这起案子恐怕是潍坊市首例超过60岁要求认定工伤的行政诉讼案件。笔者感觉能第一个吃螃蟹，维护那些超龄劳动者的权益，是非常值得的。K法院经审理，认为G劳动局在接到工伤认定申请后应对申请人提交的材料是否完整、是否属于自己的管辖范围、申请是否超出时效进行形式审查，被告的不予受理通知书未告知诉权，于是支持了原告的诉讼请求，撤消了劳动局不予受理决定，责令被告对工伤认定申请重新作出处理。G劳动局受理后，要求申请人提交用人单位的工商登记基本信息，并要求提交受伤害时的现场图，申请人及时提交了相关材料，但劳动局提出，按照工商登记信息，该企业应当属于
5、F区，申请人应当向F区劳动局申请工伤认定，但笔者感到：劳动局在接受工伤认定申请时，应当把所需的材料一次性告知，对于管辖问题，也有审查义务，现在提出管辖问题，无疑给申请人造成不应有的损失。因为笔者看了一下时间，由于诉之前就耽误了几个月，加上法院审理过程，早就超过了事故发生后一年，根据工伤保险条例2的规定，申请工伤认定有一年的期限限制.无奈之下向G区劳动局提出要么向上级劳动部门请示指定到G区劳动局继续处理，要么移送至F区劳动局管辖。但G区劳动局迟迟未答复，本案还在继续处理中。对于本案，有如下法律问题可供探讨：1：第三人侵权已获赔偿后，无法认定工伤的情况下能否向单位主张雇主责任，要求双赔？2：超出退
6、休年龄的劳动者是不是劳动者，发生工伤事故应否获得工伤赔偿？3：行政处理案件的管辖是否像司法案件一样存在移送管辖和指定管辖的问题。4：一年的工伤申请期限，属于诉讼时效还是除斥期间？如属于诉讼时效，则根据诉讼时效中止中断延长的理论，由于申请人到G区申请工伤认定并提起行政诉讼，则诉讼时效会多次中断，申请人再次向F区劳动局申请工伤认定就没有过期；如果属于除斥期间，则根据除斥期间的相关理论，除斥期间属于不变期间，不得中止中断延长，那么申请人向F劳动局申请工伤认定，就过了申请期限。5：假如过了申请期限，则耽误期限所造成的不能得到赔偿的责任应当由谁来承担，是否可以主张国家赔偿责任?向谁主张?对于这些问题，笔
7、者有以下观点：一：第三人侵权导致的工伤可以获得第三人和用人单位双重赔偿，但只能通过走工伤认定、劳动争议的解决途径追究单位责任，而不能通过雇主责任予以追究。1：第三人侵权赔偿是普通民事案件，属于私法领域赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法领域的赔偿，二者性质不同；第三人侵权赔偿并没有加重单位的赔偿责任，获得工伤保险待遇和第三人的侵权赔偿都是劳动者应当享受的正当权利；法律并没有规定受害人只能得到一份赔偿，因为人的生命和健康是无价的，双重赔偿恰恰保护了劳动者的生命权和健康权；侵权人的赔偿不能弥补受害人的损失的情况下，只能获得侵权人一份赔偿，反而有失公平。2：劳动者要想获得双赔，必须通过认
8、定工伤-劳动争议仲裁和诉讼的方式获取，不应以雇主责任直接诉到法院要求单位赔偿。因为雇主责任也是侵权责任，属于私法上的赔偿责任，如果都是基于侵权责任为由要求赔偿，则明显属于同一案由，根据法理学上一事不再理的原则，法院应当驳回其起诉。二：超过退休年龄的劳动者仍是劳动者，其工作中发生伤害事故应认定为工伤。1：根据工伤保险条例第二条第一款：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费”和第二款“中华人民共和国境内的各类企业职工和个体工商户雇工，均有依照本条例规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，单位应该为本单位
9、全部职工缴纳工伤保险费，职工只要与工作的企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇，至于受雇职工是否为退休返聘或超退休年龄，与工伤保险范围无关。2：劳动法在劳动者资格问题上，除禁止使用童工外，并无其他限制条件。从宪法规定来看，有劳动能力的公民都有参加劳动的权利。劳动法并未禁止60周岁以上的公民从事劳动与单位建立劳动关系。现在科技越来越发达，劳动强度逐渐降低，人的衰老速度也在减缓，中国逐步步入老龄化社会，老年人重新返岗发挥余热的机会越来越多，除16周岁以下的童工外，其他非适龄劳动者从事与自己智力能力相适应的工作，用人单位招用老年人，
10、没有违反禁止性规定，是合法行为。是否招用超过退休年龄的劳动者，属于企业的自主权范围，由单位自己决定，法律并不干涉。因此超过退休年龄的劳动者也是劳动者，也应享有其他适龄职工一样的待遇。3：代某同单位之间建立的是特殊劳动关系。特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。特殊劳动关系作为劳动关系的一种例外情况，也属于劳动关系的一种，形成特殊劳动关系的双方应当执行国家有关工作时间、劳动保护、最低工资规定，也可以协商确定有关的权利义务。三：在由于无
11、权处理的行政机关的审查过失导致相对人申请行政确认超出时效后，可以经上级行政部门指定，到有管辖权的行政机关继续处理，或无权处理的机关应主动移送至有管辖权的行政机关。在行政机关受理案件，开始行政处理程序之后，发现本机关没有管辖权的，可以移送管辖，也可以将案件报请上级行政机关，要求上级行政机关将案件指定到有管辖权的行政机关处理，如果同其他行政机关就管辖权问题发生争议，可以协商管辖，也可以报请上级行政机关指定管辖。对于工伤认定案件管辖权问题，目前没有直接的法律法规可供适用，但参照其他行政机关办理行政行为管辖权问题的法规规章，是可以移送管辖、指定管辖、协商管辖的。相关法律条文有：1：人民检察院信访工作规
12、定第22条：规定了协商管辖、指定管辖2：内河交通事故调查处理规定第12条：规定了移送管辖，第13条规定了指定管辖3：行政诉讼法第21条，规定了行政案件的移送管辖4：民诉意见第141条：规定了移送管辖5：人民检察院行政诉讼规则第12条：规定了移送管辖，第16条规定了协商管辖和指定管辖6：劳动人事争议仲裁办案规则第13条，规定了移送管辖和指定管辖7：公安机关办理刑事案件程序规定第17条规定了协商管辖、指定管辖，21条和159条规定了移送管辖8：中国保监会关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定第2条规定了移送管辖9：道路交通事故处理程序规定第7条规定了指定管辖，第8条规定了移送管辖10：文化市场
13、行政执法管理办法第22条规定了移送管辖11：农业行政处罚程序规定第11条规定了报请管辖，第12条规定了协商管辖和指定管辖，第13条规定了移送管辖12：公安机关办理行政案件程序规定第11条规定了指定管辖，第38条规定了移送管辖13：安全生产违法行为行政处罚办法第7条规定了指定管辖，第8条规定了移送管辖14：财政监督检查案件移送办法第7条规定了移送管辖15：土地违法案件查出办法第10条规定了指定管辖和协商管辖16：著作权行政处罚实施办法第7条规定了协商管辖和指定管辖，第8条规定了移送管辖综合参照以上法律法规的规定，G区劳动局应当将该案移送至F区劳动局处理，或报请市劳动局指定由哪个区的劳动局处理。四
14、：工伤认定申请的一年期限应当视为诉讼时效期间，而不是除斥期间。根据法理学的常识，诉讼时效与除斥期间有如下区别： 1、诉讼时效主要适用于债权请求权；除斥期间主要适用于形成权。 2、法律效力不同。诉讼时效的法律效力并不消灭实体权利本身，仅发生受法院保护的权利消灭或抗辩权产生的效力，在时效届满以后，使原来的请求权变成一种“自然之债”。除斥期间在性质上是一种权利存续期间，一旦期限届满，直接消灭权力本身。超过除斥期间，则权力本身即不复存在。 3、期间弹性不同。诉讼时效在性质上是可变期间，可因法定事由而中止、中断，例外情形下还可以延长。除斥期间从性质上来说，是不能适用中止中断的，因为引起中断的事实是权利人
15、行使权利的行为，除斥期间主要针对的是形成权，而形成权一旦行使，权利也就相应的产生和消灭，所以就没有必要重新计算权利的存续期间。 4、是否可允许当事人自我约定上存在不同。除斥期间可以是法定的,也可以是约定的,法定如可撤销法律行为的撤销权的行使期限,约定如双方约定的合同解除权的行使期限;而诉讼时效均为法定期限,不得允许当事人为约定变更。 综合以上四点区别，申请工伤认定的权利本质上是一种劳动者向单位主张的一种债权请求权，而不是形成权，如不在规定期限内申请工伤认定，则要求工伤赔偿的实体权利消灭，但并不妨碍用人单位主动偿还这一自然之债。劳动者及时向劳动部门申请工伤认定，对于行政主体的选择可能存在错误认识
16、，如果向没有管辖权的行政机关申请，该机关没有及时作出工伤认定决定，导致相对人申请工伤认定的时效经过，则可以因为向有关机关申请权利保护而中断，时效重新起算。申请工伤认定的期限不能由当事人自行约定，只能由法律明确规定。因此，该期限属于诉讼时效期间，应当可以中止中断和延长。五：如因劳动部门的不作为行为导致相对人的申请工伤认定的权利和利益丧失，相对人可以申请国家赔偿，国家赔偿的主体是G区劳动局，K区法院不应承担赔偿责任。如果本案由于F区劳动局基于申请期限超过为由，不予受理申请人的工伤认定申请，假如造成最终无法认定工伤，则明显给相对人造成了经济损失，这一经济损失的造成是由于G区劳动局工作人员玩忽职守造成
17、的，理应由G区劳动局负责赔偿。根据国家赔偿法第2条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第四条第四款 “行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定， 违法行使职权的行为除了有作为，还有不作为，以不作为的方式侵害了公民的合法权益，造成公民财产损失，受害人有权获取国家赔偿。但赔偿的主体应为G劳动局。因为G劳动局在接到申请人的工伤认定申请之后，在受理之前应主动审查是否应当归本机关管辖，发现不属本机关管辖的，应及时告知申请人，向有
18、权的劳动部门申请。在受理之后发现不归本机关管辖的，应当移送管辖，或报请上级劳动部门指定管辖。如果其没有及时发现并告知，也没有移送或申请指定，则明显属于玩忽职守行为，尽管达不到玩忽职守罪必须造成30万元损失的追诉标准，但相对人完全可以基于行政机关的渎职行为给自身造成的权利损害，向该机关主张国家赔偿。但该主张不应向K法院提出。因为基于不告不理的原则，法院不应主动审查行政行为的管辖权是否正确，只要行政机关认可有管辖权，法院就不应主动审查，否则有越俎代庖之嫌。综上所述，工伤赔偿责任和第三人侵权可以双赔，但只能通过工伤认定劳动争议的解决途径获得，超出退休年龄的劳动者也是劳动者，其与单位的关系属于特殊劳动
19、关系，在工作中发生事故应当认定为工伤；行政机关基于错误认识受理了相对人的行政确认申请后，发现自己没有管辖权，应当移送管辖或申请上级行政机关指定管辖；工伤认定申请期限属于诉讼时效，可以中止中断和延长；由于行政机关的过失造成行政确认失权进而导致诉讼利益损失的，行政机关应当承担国家赔偿责任，基于不告不理的原则，该责任不应由审理行政诉讼的法院承担。注 释：1 最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复（2007年7月5日，2007行他字第6号）重庆市高级人民法院： 你院2006渝高法行示字第14号关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以
20、及工作时间内受伤是否适用一案的请示收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据工伤保险条例第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理。2工伤保险条例第16条：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。参考文献：1 上海商业会计学校诉上海市黄浦区劳动和社会保障局工伤认定案2 最高人民法院民二庭吴庆宝正确适用劳动争议调解仲裁法的司法认知3：山东省高院2005民事审判工作座谈会会议纪要第一条第六款4：潍坊中院民一庭当前审判实践中的难点热点问题第二条第二款第一项（字数：6073字）10